Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiséis (26) de marzo de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-001773

PARTE ACTORA: O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.772.172.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.A.R.S., C.J. PRATO D’ ARMAS y otro, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 104.973 y 111.508 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de mayo de 1972, bajo el N° 54, Tomo 49-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.A.D.N. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 51.163.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.772.172, en contra de la empresa INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de mayo de 1972, bajo el N° 54, Tomo 49-A., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha seis (06) de abril de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha siete (07) de abril de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el veintiocho (28) de enero de 2010, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha cuatro (04) de febrero de 2010, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la empresa INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de mayo de 1972, bajo el N° 54, Tomo 49-A., en fecha trece (13) de agosto de 2004, desempeñando el cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, con una jornada de ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes y una guardia mensual de cuatro (04) días ininterrumpidos (viernes, sábados, domingos y lunes) en la cual prestaba sus servicios continuos a disposición del patrono en las instalaciones de la empresa, devengando un último salario de DOS MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.520,00), culminando la relación prestacional por despido injustificado en fecha once (11) de abril de 2008.

Expresa el accionante que una vez culminado el contrato de trabajo le fue cancelada la suma deficitaria de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (Bs. 27.259,22), por los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades, el salario comprendido entre el primero (1°) al diez (10) de abril de 2008 y bono de alimentación.

Explica el actor que la deficiencia en la cancelación de los conceptos derivados de la prestación del servicio radica en que dentro de las asignaciones que le correspondían se encontraban las denominadas guardias ejecutivas, las cuales consistían en una guardia mensual de 24 horas continuas diarias, en un lapso continuo de cuatro días, que comenzaban un día viernes a las 06:00 p.m. y terminaban el día lunes a las 07:59 a.m., continuando el día lunes laborando su horario normal de ocho horas diarias, sin que se le concediera el día adicional de descanso.

Relata el accionante que durante las guardias ejecutivas pernoctaba en las instalaciones del hotel con un promedio de seis horas nocturnas, las cuales en ocasiones eran interrumpidas ante cualquier situación que requiriese su presencia.

Manifiesta haber laborado las siguientes jornadas:

13/08/2004 al 16/08/2004 30/12/2004 al 03/01/2005 18/02/2005 al 21/02/2005

19/03/2005 al 21/03/2005 22/04/2005 al 25/04/2005 27/05/2005 al 30/05/2005

24/06/2005 al 27/06/2005 18/11/2005 al 21/11/2005 09/12/2005 al 12/12/2005

27/01/2006 al 30/01/2006 10/03/2006 al 13/03/2006 12/04/2006 al 17/04/2006

02/06/2006 al 05/06/2006 14/07/2006 al 17/07/2006 18/08/2006 al 21/08/2006

08/09/2006 al 11/09/2006 01/12/2006 al 04/12/2006 12/01/2007 al 15/01/2007

16/02/2007 al 21/02/2007 23/03/2007 al 26/03/2007 04/04/2007 al 07/04/2007

01/06/2007 al 04/06/2007 06/07/2007 al 09/07/2007 03/08/2007 al 06/08/2007

07/09/2007 al 10/09/2007 09/11/2007 al 12/11/2007 21/12/2007 al 26/12/2007

04/01/2008 al 07/01/2008 08/02/2008 al 11/02/2008 19/03/2008 al 24/03/2008 (feriado Semana Santa)

Relata el accionante haber laborado en las referidas guardias ejecutivas horas extraordinarias, y por cuanto estuvo a disposición del patrono en la sede de la demandada prestando sus servicios de manera continua en los períodos descritos, tenía el derecho a percibir el pago por las horas extraordinarias nocturnas y el recargo por bono nocturno, causados después de laborar once (11) horas continuas.

Recalca la parte accionante que la empresa demandada no le canceló las guardias ejecutivas comprendidas por horas de trabajo diurnas y nocturnas y tampoco cancelaba el día adicional de descanso que por derecho le correspondía por haber prestado sus servicios en día feriado (domingo) como tampoco concedía el día adicional de descanso.

Fue expresado que las guardias ejecutivas alteraban la jornada normal de trabajo por cuanto implicaban un número de horas laboradas que exceden el máximo legal establecido en la ley.

Manifiesta el accionante que las horas extras tanto diurnas como nocturnas y el bono nocturno se le adeudan por cuanto no fueron canceladas en su oportunidad y tampoco fueron incluidas en la base de cálculo de sus Prestaciones Sociales y su incidencia en otros conceptos, siendo que las mismas forman parte del salario integral, manifestándose que también es adeudado el día adicional de descanso.

En atención a todo lo expuesto, acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideró adeudados, discriminando: indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad prevista en el parágrafo 1 de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; horas extras; días de descanso; bono nocturno; días feriados; prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; vacaciones fraccionadas y utilidades 2008, para estimar finalmente su demanda en la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 38/100 CÉNTIMOS (Bs. 44.858,38), aunado a los intereses moratorios e indexación.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante, la demandada admitió la prestación de servicios, fecha de ingreso y egreso, motivo de culminación del contrato de trabajo, el cargo desempeñado y la realización de catorce guardias ejecutivas.

Alegó la demandada que el accionante siempre fue un trabajador de confianza (excluido de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva), tenía a su cargo la planificación y ejecución de la seguridad del hotel, estando bajo su dirección un equipo de aproximadamente doce oficiales de seguridad, y que al ser considerado como Ejecutivo del Hotel, no tenía un horario definido y no se le controlaba su horario de trabajo.

Se niega que el actor tuviera una jornada de ocho horas de lunes a viernes, ya que debía laborar o estaba ordinariamente a disposición del patrono seis días a la semana.

Expresa la demandada que a los fines de tener dos días de descanso semanal, los trabajadores administrativos del hotel laboran entre lunes y viernes las 44 horas de trabajo semanales, es decir, siempre mas de ocho y hasta nueve horas diarias.

Se relata que el accionante durante todo el contrato de trabajo llegaba después de las 08:00 a.m., que es la hora de entrada de los trabajadores de oficina o empleados administrativos de la empresa; tenía un tiempo indeterminado para almorzar calculado entre una hora y hora y media y podía retirarse antes de las 05:00 p.m., que es la hora de salida de los trabajadores de la empresa.

A pesar de ser reconocida únicamente la realización de catorce guardias ejecutivas (negándose el resto de guardias alegadas), se niega que el accionante tuviera asignada una guardia ejecutiva mensual y que la misma fuera de cuatro días ininterrumpidos, ya que no puede considerarse que se laborara todo el tiempo comprendido entre las 06:00 p.m. del día viernes y las 08:00 a.m. del día lunes, con la única excepción de seis horas diarias de descanso (se alegó que el actor descansaba por lo menos ocho horas en que dormía en el hotel y rara vez se interrumpió su sueño) y resulta contrario a derecho pretender que la totalidad de las horas que comprenden dicho lapso deban ser consideradas como horas laboradas y canceladas como horas extras las que excedan de once horas de trabajo laboradas en los días distintos de la tarde en que se iniciaba la guardia y la mañana en que culminaba.

Se niega que el trabajo en sábado, domingos y feriados durante las guardias ejecutivas deba ser considerado como trabajo en horas extraordinarias, ya que el sábado para todos los trabajadores de la empresa representa un día hábil, pero que el personal administrativo labora las 44 horas semanales entre lunes y viernes, para tener el sábado como segundo día de descanso, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que el accionante tenía una jornada semanal de hasta 66 horas, incluidos los sábados y que aunque no le era requerido en forma imperiosa que asistiera a laborar todos los sábados, por la naturaleza de las funciones del cargo desempeñado, el accionante laboraba muchos sábados sin que en ningún momento reclamara pago extraordinario, consciente de que el sábado era día hábil, teniendo sólo un día libre a la semana, el cual era el domingo y que el trabajo en día sábado cuando cumplió la guardia ejecutiva no se tenía que pagar en forma adicional o con recargo.

Se reconoció que el accionante laboró los domingos comprendidos en las guardias ejecutivas cumplidas efectivamente y que no se le canceló el trabajo en dichos días domingos, reconociendo que se adeuda cierta suma dineraria por los domingos laborados.

Se alega que es incorrecta la solicitud por el concepto de días de descanso compensatorio, por cuanto el actor no acudió a laborar ninguno de los sábados siguientes al fin de semana en que cumplía la guardia ejecutiva, siendo el día sábado un día hábil, por lo que debe concluirse que el accionante si disfrutó el día de descanso compensatorio y en consecuencia, nada se adeuda por ello.

Se reconoce que como parte de la guardia ejecutiva el actor laboró el día veinticinco (25) de diciembre de 2007, pero por ser día domingo no se remunera en forma adicional al ya previsto recargo del día domingo trabajado.

Se reconoce que como parte de la guardia ejecutiva el actor laboró los días veinte (20) y veintiuno (21) de marzo de 2008, los cuales fueron Jueves y Viernes Santo, reconociendo que se adeudan dos (02) días feriados trabajados.

Se insistió que el accionante era un trabajador de confianza y por tanto, su jornada ordinaria era de hasta once horas diarias con un intermedio de una hora para el descanso, totalizando doce horas y que sólo pudieron causarse horas extraordinarias los días viernes, sábados y domingos después de las 08:00 p.m. y hasta que culminara dicha eventual prolongación de jornada.

Se expresa que si bien es cierto el ciudadano actor debía permanecer en el hotel y pasar la noche en el mismo, no es menos cierto, que una vez concluida la jornada, dejaba de laborar y permanecía a disponibilidad de la empresa.

Fue manifestado que durante el lapso de tiempo interjornada, el demandante descansaba y dormía en el propio hotel y no trabajaba más que eventualmente, si se presentaba alguna circunstancia extraordinaria que ameritara su participación y se encontraba en condición de disponibilidad y ubicabilidad.

Se reconoce que se adeudan al accionante cinco horas extraordinarias laboradas, que deben ser canceladas con un recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria y no con un recargo del 55% como pretende la accionante (ya que el actor se encuentra excluido de la aplicación de la contratación colectiva).

Se niega que el actor haya devengado las horas extras diurnas y nocturnas, bonos nocturnos y pago de días feriados y de descanso compensatorio que alega haber laborado.

Se niega que los montos señalados por el actor por horas extras diurnas y nocturnas, bonos nocturnos y pago de días feriados y de descanso compensatorio que dice haber laborado tengan la incidencia indicada.

Se niegan las sumas y conceptos postulados por el actor como adeudados, alegando la cancelación correcta y oportuna de los conceptos que correspondían en derecho al accionante.

Por último, se solicitó la desestimación de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el caso sub iudice.

Debe dilucidarse la jornada efectivamente laborada por el ciudadano actor como JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD de la empresa demandada, correspondiendo a ésta última la carga probatoria con respecto a este particular, dado su alegato que el trabajador laboró en una jornada superior a la postulada en el escrito libelar.

Determinará el Sentenciador los días de la semana efectivamente laborados por el accionante, así como los correspondientes días de descanso otorgados en el decurso del contrato de trabajo, correspondiendo a la parte actora la carga probatoria con respecto a este particular, por cuanto alegó que laboró únicamente de lunes a viernes en el decurso del contrato de trabajo.

Dilucidará quien sentencia si efectivamente el accionante laboró todas y cada una de las guardias ejecutivas postuladas en el escrito libelar, correspondiendo al actor la carga probatoria en cuanto a las guardias ejecutivas no reconocidas como laboradas por la empresa demandada. Por otro lado, determinará el Sentenciador los efectos jurídicos y patrimoniales producidos en virtud de las guardias ejecutivas reconocidas como laboradas, constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes.

Debe determinar quien suscribe el fallo la procedencia en la cancelación de los días de descanso compensatorio y días feriados, correspondiendo a la parte actora la carga tanto alegatoria como probatoria con respecto a estos particulares tal y como pacíficamente ha sido expresado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia (dada la alegación de conceptos constituidos en excesos).

Debe pronunciarse el Sentenciador con respecto a la aplicación al actor de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano, dado el alegato de la sociedad mercantil demandada que el accionante en virtud del cargo desempeñado se constituyó en un trabajador de confianza dentro del organigrama de la empresa, siendo a ésta última a quien corresponde la carga de demostrar tal alegato.

Por último, determinará el Sentenciador la procedencia de los conceptos y sumas dinerarias demandadas.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; Inspección Judicial; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales, cursantes en la primera pieza del expediente:

En cuanto a las documentales insertas a los folios cincuenta y ocho (58) al ciento treinta y cuatro (134) (ambos folios inclusive), las mismas se aprecian a los fines de evidenciar el salario devengado y los conceptos cancelados al accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental inserta al folio ciento treinta y cinco (135), quien sentencia la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la documental que cursa al folio ciento treinta y seis (136), quien sentencia la estima a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al accionante en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios ciento treinta y siete (137) al ciento cincuenta (150) (ambos folios inclusive), este Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar las guardias ejecutivas laboradas por el accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la documental inserta al folio ciento cincuenta y uno (151), quien suscribe la desestima por cuanto ni la fecha de egreso, ni el motivo de culminación del contrato de trabajo, ni el cargo desempeñado dentro del organigrama de la empresa demandada se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales insertas en los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento ochenta y ocho (188) (ambos folios inclusive), quien sentencia las desestima por cuanto las referidas documentales fueron traídas a los autos con los únicos fines de interrumpir prescripción, defensa que no fue opuesta por la parte demandada en el caso sub iudice. ASÍ SE DECIDE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que respecta a la exhibición de documentos promovida, debe observarse que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, no obstante, en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente reconoció todo el cúmulo de documentales presentadas por la parte accionante para sustentar la exhibición promovida, motivo por el cual, el Sentenciador reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte actora e insertas a los folios cincuenta y ocho (58) al ciento treinta y dos (132) (ambos folios inclusive) y ciento treinta y siete (137) al ciento cincuenta (150) (ambos folios inclusive). ASÍ SE DECIDE.

 INSPECCIÓN JUDICIAL

Se practicó Inspección judicial en la empresa INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), en fecha veintidós (22) de enero de 2010 (Acta que cursa inserta a los folios setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76) (ambos folios inclusive) de la segunda pieza del expediente) a través de la cual el Tribunal dejó constancia que tuvo a su vista los archivos correspondientes a la ficha registro de huésped, factura uso casa y el cuaderno de novedades del período comprendido entre agosto de 2004 y marzo de 2008, los cuales, una vez analizados por quien sentencia, son tomados en consideración a los fines de evidenciar la labor del ciudadano actor en las denominadas guardias ejecutivas postuladas en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En lo que respecta a las testimoniales de E.D.C.P. y P.A.G.E., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales, cursantes en la primera pieza del expediente:

En relación a las documentales insertas a los folios ciento noventa y tres (193) al trescientos sesenta (360) (ambos folios inclusive), el Sentenciador logra evidenciar únicamente la labor por parte del ciudadano actor de la guardia ejecutiva correspondiente al día dieciocho (18) de agosto de 2006. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde al ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo, cursante a los folios trescientos sesenta y uno (361) al trescientos ochenta y tres (383) (ambos folios inclusive), debe observar este Juzgador que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración de parte realizada a la ciudadana M.A.P.S., quien compareció en representación de la empresa demandada y desempeña el cargo de Gerente General dentro del organigrama de la misma, logró extraer el Sentenciador respuestas en cuanto a las características predominantes del desempeño de la denominada guardia ejecutiva dentro de las instalaciones de la empresa.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Comenzará el Juzgador pronunciándose con respecto a las guardias efectivamente laboradas por el ciudadano accionante debiendo señalar que ese no es el punto vinculante, no obstante, es pertinente mencionar que quedan demostradas. El Sentenciador una vez analizados los medios probatorios aportados es de la opinión que el actor laboró las guardias ejecutivas que en definitiva reclama y que se señalan en el escrito libelar.

Ciertamente, en la práctica de la inspección judicial se consiguió que otro día prestó servicio en una guardia ejecutiva pero también hay convicción, elementos en autos que determinan que estos ciudadanos en su desempeño como gerentes ejecutivos se colocaban de acuerdo para intercambiar las guardias unos con otros, es decir, si alguno de los gerentes no podía efectuar la guardia podía cambiarla con su homologo para otro fin de semana.

En definitiva, las jornadas o guardias ejecutivas que están siendo reclamadas fueron efectivamente laboradas y ésta es la conclusión a la que arriba este Juzgador independientemente de las fechas que fueron prestadas nos referimos en sí al número de guardias o días que consideramos como el hecho generador. ASÍ SE DECIDE.

Ciertamente a esto hay que darle un efecto y en definitiva ese es el punto controversial en el caso sub iudice y la interrogante es: ¿qué efecto le vamos a dar a las jornadas ejecutivas efectivamente laboradas? Ya que se observan que se reclaman horas extraordinarias durante esos cuatro días de duración de la guardia, observando también como reclamado el día domingo como laborado y se demanda el día de descanso toda vez que se sostiene que éste ciudadano tenía una jornada semanal de lunes a viernes.

Queda claro que este es un trabajador que por la naturaleza de sus funciones su jornada de trabajo debe ser de once horas. Aunado a lo anterior, se observa que el accionante en su carácter de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD de la empresa demandada, tenía a su cargo la supervisión de otros empleados de seguridad de la sociedad mercantil, es decir, de la propia naturaleza de las actividades desplegadas por el accionante surge la calificación como un trabajador de confianza de conformidad con la norma del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende excluido de la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano.

Asimismo, entiende el Sentenciador y de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, que la jornada de trabajo normal u ordinaria debe ser de lunes a sábado. Expresa la norma del artículo 196 de la ley sustantiva laboral lo siguiente:

Artículo 196.- Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

Por su parte, establece la norma del artículo 206 eiusdem lo siguiente:

Artículo 206.- Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdo entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

De manera tal, que al no haber un pacto donde se laboren un poco mas de horas y se otorgue el sábado como día libre para laborar de lunes a viernes, obviamente debe ir el Sentenciador por la escala legal que establece la Ley sustantiva laboral y otorgar la jornada con un solo día de descanso, siendo éste el día domingo. ASÍ SE DECIDE.

Lo anterior expuesto nos llevar a un efecto inmediato lo que se traduce en que durante las guardias ejecutivas laboradas por el actor en las cuales prestó servicios en día laborable como lo es el sábado y también el día domingo, que en este caso no es laborable, éste último debe ser compensado con el recargo del domingo, pero es el caso que el sábado siguiente era librado por el ciudadano actor, de manera tal que ese día no debe ser condenado, toda vez que libraba el sábado siguiente es decir se le garantizó el descanso complementario por el domingo laborado. ASÍ SE DECIDE.

Pero en definitiva hay un efecto y ¿cuál es el efecto realmente, en qué incide? Se planteó el Sentenciador varios escenarios e hipótesis y le pareció una prueba diabólica realmente para el trabajador que demostrase todas las horas extraordinarias que laboró durante los cuatro días de extensión de cada guardia ejecutiva. Al igual que le pareció a quien decide muy injusto ordenar una serie de horas extraordinarias durante el tiempo que efectivamente una persona debe encontrarse durmiendo. Ciertamente, debe realizarse una distinción entre lo que es la disponibilidad, ubicabilidad y disposición.

En ese sentido, el precedente más parecido al caso de autos ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., caso F.L.M. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., lo siguiente:

“(…) Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

Cuando se saca a una persona de su seno familiar y de su casa y se lleva al centro de trabajo o unidad de producción, llámese hotel, fábrica, taller u oficina, se encuentran presentes todos los elementos, es decir, se da la disponibilidad, la ubicabilidad y la disposición, es decir, en el tiempo que la persona se encuentra en la unidad de producción se encuentra enajenado en su tiempo está completamente enervado al servicio del patrono, pero hay características ciertamente especiales como las que se presentan en el caso sub iudice y una de las cosas sobre las cuales interrogó el Sentenciador en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente a la representación de la empresa demandada, lo cual le pareció muy prudente fue que si se había llegado a algún modo de acuerdo para compensar estas jornadas ejecutivas laboradas y esto fue preguntado porque a quien decide le parece lo mejor que se llegue a un acuerdo para que éstas jornadas sean compensadas, eso en la práctica, pero tenemos que esto no se llevó a cabo en el contrato de trabajo del ciudadano actor, probablemente de ahora en adelante sea realizado para regular este tipo de guardias, pero en el caso particular el efecto es que debe otorgarse la hora extraordinaria y entonces se vuelve sobre el punto de si el actor estaba obligado a demostrar la labor efectiva de esas horas extraordinarias durante ese fin de semana largo, a lo cual insiste quien suscribe es una prueba sumamente difícil, es una prueba muy cuesta arriba y mas que una carga procesal sería una extraordinaria y diabólica carga procesal porque quedó demostrado fehacientemente que el actor laboró todo el fin de semana. Acá el Sentenciador en obsequio a la justicia y observando que es un trabajador que tiene una jornada de hasta once horas, obviamente de ahí en adelante va a laborar horas extraordinarias, lo que quiere decir que si un día tiene veinticuatro horas y el actor labora once horas, quedan trece horas, pero respetando las ocho horas normales de sueño, pensamos justo que no deben ordenarse como horas extraordinarias porque las horas extraordinarias son horas efectivas de labor, por lo que quedan entonces a diario durante esos días de guardia cinco horas extraordinarias y esto es lo que parece al Sentenciador lo mas justo y adecuado. Obviamente también debe ordenarse el recargo que tenga por bonificación nocturna, todo lo cual debe ser calculado a través de experticia complementaria del fallo.

Si el Sentenciador hubiese colocado toda la carga de demostrar las horas extraordinarias laboradas durante esos días de guardias ejecutivas al trabajador, el cual se encontraba a disposición del patrono, lo que considera el Juzgador que lo releva de semejante carga, prácticamente iba a ser imposible para el actor demostrar cualquier tipo de evento que hubiese tenido a una hora o la hora en la cual se hubiese acostado a dormir. Hubiese el actor podido tener varios eventos o simplemente tener un fin de semana sumamente tranquilo, por lo que quien decide es de la opinión que la compensación más justa, equitativa y equilibrada es ordenar las horas extraordinarias durante cada día en que el actor realizó esas guardias ejecutivas, lo cual a su vez, trae un efecto en espiral en los conceptos que fueron recibidos con ocasión al contrato de trabajo y su ejecución y genera un espiral de diferencias en los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas y utilidades, las cuales a su vez deberán ser calculadas a través de experticia complementaria del fallo.

Vistas a sí las cosas, debe ordenarse la cancelación de los conceptos de diferencia en la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en la prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad; horas extraordinarias (laboradas durante las guardias ejecutivas, a razón de cinco (05) horas extraordinarias diarias a lo que debe adicionarse el recargo correspondiente por bono nocturno) durante los días en qué ejecutó las guardias ejecutivas, diferencia en las vacaciones fraccionadas; diferencia en las utilidades correspondientes al año 2008 y dos (02) días feriados laborados, acotando que los referidos conceptos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá tomar en consideración el salario básico que se desprende de los recibos de pago constantes en autos.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (constituido por el salario básico que se desprende de los recibos de pago aportados, horas extraordinarias y bonificación nocturna) y las alícuotas correspondientes a Utilidades (noventa (90) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de diferencia en el concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (tres (03) años, siete (07) meses y veintiocho (28) días): 237 días.

Deberá cuantificar el experto la diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del trece (13) de diciembre de 2004, hasta el once (11) de abril de 2008. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de diferencia en las vacaciones fraccionadas corresponden 16,33 días los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de diferencia de utilidades 2008, corresponden 22,5 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano actor. ASÍ SE DECIDE.

En lo relacionado a la diferencia en las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tenemos: indemnización por despido injustificado corresponden 120 días; indemnización sustitutiva del preaviso corresponden 60 días, las cuales deberán ser calculadas atendiendo al último salario integral devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de Horas Extraordinarias, deberá el experto tomar en consideración que el actor laboró las guardias ejecutivas postuladas en su escrito libelar y que por cada día de las referidas guardias laboró cinco (05) horas extraordinarias diarias, por lo cual deberá adicionar un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario convenido para la hora ordinaria y un treinta por ciento (30%) de recargo por la hora nocturna. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que corresponde al Recargo por labor en Días Feriados, debe tomarse en consideración que fueron laborados dos (02) días feriados, a los cuales adicionará el experto un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario. ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido por el experto debe descontarse la cantidad de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 27.413,98) recibida por el accionante en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, para obtener la suma real adeudada al actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el once (11) de abril de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. (Subrayado añadido por el Juez)

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la designación del auxiliar de justicia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Cobro De Diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.772.172, en contra de la empresa INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de mayo de 1972, bajo el N° 54, Tomo 49-A., en consecuencia, se ordena a la empresa demandada a la cancelación de los conceptos de: diferencia en la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en la prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad; horas extraordinarias (laboradas durante las guardias ejecutivas, a razón de cinco (05) horas extraordinarias diarias a lo que debe adicionarse el recargo correspondiente por bono nocturno) durante los días en que ejecutó las guardias ejecutivas, diferencia en las vacaciones fraccionadas; diferencia en las utilidades correspondientes al año 2008 y dos (02) días feriados laborados; intereses moratorios e indexación, de los cuales se ordena su cálculo y cuantificación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de único experto, conforme a los parámetros actuales dictados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los días veintiséis (26) del mes de marzo de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

DIRAIMA VIRGUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 12:15 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/DV/GRV

Exp. AP21-L-2009-001773