Decisión nº 108-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 2 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dos de agosto de dos mil cinco

195º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 108/2005.

ASUNTO: KP02-U-2005-000200

Por Sentencia Interlocutoria N° 058/2005 de fecha seis (06) de junio de 2005, este Juzgado decretó Medida Cautelar de Secuestro o Retención sobre los bienes muebles retenidos por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, propiedad de las contribuyentes INVERSORA REFLEX C.A., DISTRIBUIDORA JUCOBACA C.A. y COMERCIALIZADORA CADATAS 2002, C.A., inscritas en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo los números J-31087703-3, J-31087709-2 y J-30959906-2 respectivamente, identificados en las Actas de Retención Números SAT-GTI-RCO-600-DFC-1073-JA-01, SAT-GTI-RCO-600-DFC-1066-JA-01 y SAT-GTI-RCO-600-DFC-1069-JA-01, de fecha cinco (05) de mayo de 2005.

En horas de despacho del día seis (06) de julio de 2005, comparecieron por ante este Tribunal los ciudadanos YOSEPH C.M.C. y ALEXNY P.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-11.695.955 y V-14.425.673, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.637 y 101.803 respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de las empresas DISTRIBUIDORA JUCOBACA C.A, COMERCIALIZADORA CADATAS 2002 C.A e INVERSORA REFLEX C.A, tal y como se evidencia en instrumento poder que corre inserto en el expediente, quienes presentaron escrito de oposición, el cual fue ratificado en fecha siete (07) de Julio de 2005, expresando:

De la Improcedencia de la Medida Cautelar: Es inaplicable el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por cuanto la solicitud de medida cautelar procede en un supuesto muy específico: “cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas”, por lo que su aplicación acarrea la violación del derecho a la igualdad procesal y a la defensa al haberse acordado la referida medida cautelar sin estar cubierto un extremo legal fundamental para su procedencia: la necesidad de acompañar la solicitud de medida cautelar de un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado y de su riesgo por el Fisco, es decir, un medio de prueba que haga presumir que con los equipos retenidos se haya podido cometer algún ilícito tributario, según lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, permitiéndose de esa forma una extralimitación de las prerrogativas concedidas al Fisco Nacional en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, que quebranta lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

1. La Medida cautelar solicitada tiene por objeto resguardar el derecho del Fisco Nacional de evitar que se cometan ilícitos tributarios con los equipos de computación retenidos; y aunque en los documentos administrativos aportados como sustento de la solicitud fiscal no se determinan los hechos que motivan la retención de los equipos (lo cual viola el derecho a la defensa) esos documentos confirman que el buen derecho en riesgo es evitar la comisión de ilícitos tributarios toda vez que la fiscal motivó su actuación de retención en la norma contenida en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario; de tal manera que el buen derecho en riesgo que motivaría el decreto de la medida cautelar solicitada es evitar que con los equipos retenidos se cometan ilícitos tributarios y no la percepción de algún crédito tributario.

2. La Sentencia Interlocutoria Nº 058/2005 que acordó la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional se fundamenta en los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario vigente. Sin embargo, tales normas no podían sustentar el decreto de la protección cautelar acordada a favor del Fisco Nacional porque su alcance está limitado a resguardar el derecho del Fisco de percibir los créditos tributarios, no el derecho supuestamente en riesgo en este caso que con los equipos retenidos se puedan cometer ilícitos tributarios.

3. Al resultar inaplicable la norma contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario para proteger el derecho del Fisco de evitar que con los equipos retenidos presuntamente se cometan ilícitos tributarios, según lo previsto en el artículo 332 ejusdem, que permite que en todo lo no previsto en el Título VI del Código se apliquen supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, podía el Fisco solicitar la medida cautelar cumpliendo los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del referido Código, las cuales están supeditadas al cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: 1. presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris). 2. Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). 3. Prueba de los anteriores. 4. Fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. En este sentido, aunque en el fallo interlocutorio se mencionan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el extremo establecido en estas normas sobre la necesidad de aportar medios de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo que le acecha, fue ignorado totalmente.

Por una parte, la Administración Tributaria aunque mencionó su derecho en riesgo (que con los equipos se cometan ilícitos tributarios) confundió el riesgo que supuestamente acechaba ese derecho y desvió su prueba hacia la supuesta falta de comparecencia de los representantes de la contribuyente para realizar el respaldo de la información del contenido de los discos duros de los equipos retenidos. Por lo tanto, el riesgo que debía probar la Administración Tributaria debía concretarse a algún hecho que comprobara o arrojara algún indicio grave de que con los equipos se estaban cometiendo los ilícitos de facturación invocados en la solicitud. Pero ni en el escrito que contiene la solicitud cautelar ni en los antecedentes administrativos, se señala hecho alguno que constituya presunción o prueba de ese grave hecho que invocó la administración como riesgo de su derecho. El hecho de que los representantes de las empresas supuestamente no hayan comparecido a respaldar la información de los equipos (lo cual es totalmente falso, ya que acudieron en dos oportunidades, lo cual consta en autos), para nada ponía en riesgo el derecho en cuestión por cuanto el riesgo habría desaparecido en el mismo momento en que la Administración tomó posesión de los equipos, además bastaba que la Administración hubiera fundamentado su actuación en el artículo 128 del Código Orgánico Tributario para haber podido retener los equipos durante el tiempo necesario y levantar la información en su propia sede.

Por otra parte, los extremos exigidos por las normas legales para acordar la cautelar también fueron ignorados por el Tribunal quién confundió el derecho invocado por el Fisco supuestamente en riesgo y también lo consideró probado en el fútil argumento de la supuesta falta de comparecencia de los representantes de la contribuyente a la sede de la Administración, de lo cual existen pruebas irrefutables de la comparecencia de sus representadas a la Administración Tributaria en la oportunidad exigida por ésta. La primera de esas oportunidades fue el día nueve (09) de mayo de 2005 cuando acudió el ciudadano J.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.715.062, Contador de la empresa cuya comparecencia no fue admitida por el Fisco por carecer de cualidad estatutaria. Pero luego, por haber sido notificadas las boletas de citación al referido ciudadano y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 numeral 2, 164 y 168 del Código Orgánico Tributario, esa notificación surtió efecto al quinto (5º) día hábil siguiente a su verificación; el día diecisiete (17) de mayo de 2005 quienes suscriben el escrito de oposición acudieron a la sede de la Administración Tributaria con la finalidad de atender la citación con el carácter otorgado en el respectivo poder. Además, la fiscalización obvió cualquier señalamiento de los hechos que la llevaron a retener los equipos, lo cual vicia su actuación, pretendiendo ahora el Fisco Nacional que a través de esta medida se convalide su írrita actuación y se le permita revisar si los equipos contienen hechos que la motiven.

Finalmente solicitan revocar la medida cautelar decretada a favor del Fisco Nacional a través de la Sentencia Interlocutoria Nº 058/2005 de fecha seis (06) de junio de 2005 y se ordene la devolución inmediata de los computadores retenidos.

En fecha trece (13) de julio de 2005 este Tribunal se trasladó al despacho del Jefe de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, a los fines de practicar el respaldo de la información contendida en diez (10) equipos de computación conformados por la Unidad Central de Procesamiento (CPU) pertenecientes a las partes accionadas, dejándose constancia de que:

• Se procedió a extraer de los equipos los respectivos discos duros, a fin de respaldar la información en CD, siendo las características de los discos duros las siguientes: Disco Duro del equipo Nro. 1.- Serial 0540J1FTB67667, Modelo: Samsung SV4012H; Disco Duro del equipo Nro. 2.- Serial 6EGOV586, Modelo: Segate ST310212A; Disco Duro del equipo Nro. 3.- Serial 05216485, Modelo: Fujitsu MPF3102AT; Disco Duro del equipo Nro. 4.- Serial 0439J1FT435215, Modelo: Samsung SV4002H; Disco Duro del equipo Nro. 5.- Serial 0270J1BR808820, Modelo: Samsung SV2042H; Disco Duro del equipo Nro. 6.- Serial 05216907, Modelo: Fujitsu MPF3102AT; Dico Duro del equipo Nro. 7.- Serial 70347J1FR816558, Modelo: Samsung SV2042H; Disco Duro del equipo Nro. 8.- Serial 80270J1BR805102, Modelo: Samsung SV2042H; Disco Duro del equipo Nro. 9.- Serial 90349J1FR736396, Modelo: Samsung SV3002H; Disco Duro del equipo Nro. 10.- Serial 10GTL51665, Modelo: Seagate ST34321A.

• Los archivos que contienen los equipos se pueden abrir pero no se puede ver su contenido, por cuanto son parte integral de un sistema.

• El acto no trata de una evacuación de prueba en donde las partes involucradas en el presente juicio pueden promover y evacuar en el lapso de la articulación probatoria establecida en el artículo 602, algún medio probatorio establecido en el Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente a los procedimientos contenciosos tributarios conforme a lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

• El Tribunal dejó expresa constancia de que el expediente administrativo de las contribuyentes, no se encuentra debidamente foliado ni se evidencia los seriales de los CPU retenidos por la Administración Tributaria Nacional, ordenándose a los representantes del Fisco expedir copia certificada del expediente administrativo llevado a las contribuyentes.

• Asimismo, el Tribunal dejó constancia de que los expertos hicieron entrega al Ciudadano A.T.V.J. de la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Región Centro Occidental y al ciudadano C.L.A.F., Juez Superior Temporal de lo Contencioso Tributario, doce (12) unidades de CD, que contienen la información extraída de los equipos de computación antes indicados. El Tribunal ordenó dejar bajo custodia en la mencionada División los equipos retenidos.

En horas de despacho del día veintiuno (21) de julio de 2005, los ciudadanos YOSEPH C.M.C., ALEXNY C.P.R. e I.L.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N°s V- 11.695.955, V-14.425.673 y V-8.969.748, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 62.637, 101.803 y 48.705, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las empresas accionadas, consignaron escrito mediante el cual promovieron y evacuaron las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes y donde solicitan nuevamente la revocatoria de la medida cautelar, la restitución de los equipos retenidos y adicionalmente, solicitan la devolución de los respaldos que se encuentran a disposición del Tribunal y de la Administración Tributaria:

• Promueven el mérito favorable que deriva de las actas procesales, especialmente de los documentos que a continuación se indican:

1) El escrito de solicitud de medida cautelar presentada al Tribunal por el Fisco Nacional.

2) El expediente administrativo.

3) El acta levantada por el Tribunal en fecha trece (13) de Julio de 2005, al realizar el respaldo de los equipos de computación retenidos.

4) Las boletas de citación, emitidas con ocasión del procedimiento de retención.

5) Las actas de comparecencia levantadas, con ocasión de la asistencia del ciudadano J.C.S. a la sede de la Administración Tributaria.

6) La resolución de imposición de sanción y acta de constancia SAT-GTI-RCO-DF-600-DFC-1069-JA-01 de fecha veinticinco (25) de mayo de 2005.

• Promueven como prueba documental, escrito presentado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental en fecha diecisiete (17) de mayo de 2005.

En fecha veintidós (22) de julio de 2005, el Tribunal dictó auto de admisión de las pruebas promovidas, declarándose inadmisible la prueba del mérito favorable y admitiéndose la prueba documental.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para decidir sobre la oposición en contra de la medida cautelar decretada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Se observa que la articulación probatoria se inició en fecha trece (13) de julio de 2005 y culminó el día veintidós (22) del mismo mes y año, lapso en el que las partes debían promover y evacuar las pruebas que convinieren a sus derechos. Así, la parte accionada, promovió y evacuó pruebas dentro del lapso legal, de las cuales se tienen a la vista en la presente decisión la prueba documental, por cuanto sólo ésta fue admitida; por otra parte, la representación fiscal, no promovió ni evacuó pruebas dentro del lapso correspondiente a la articulación probatoria.

Los apoderados judiciales de las empresas accionadas, alegan la inaplicabilidad del artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario como fundamento de la medida cautelar decretada por este Tribunal, al considerar que sólo procede cuando existe riesgo para la percepción de los créditos tributarios y no para evitar la comisión de algún ilícito.

A tal efecto, el artículo 296 del Código Orgánico Tributario prevé:

Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles;

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, el artículo 127 numeral 14, establece:

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

...

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite...

(Subrayado de este Tribunal).

De esto se infiere, que la Administración Tributaria está facultada para incautar los bienes en el ejercicio de su función fiscalizadora. Sin embargo, no es competencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, disponer de tales bienes, por cuanto, es el Tribunal competente el que decidirá sobre el destino de los mismos. En este sentido, existen dos posibilidades: la primera, que el Tribunal ordene la devolución de los bienes y la segunda, que decrete la medida cautelar solicitada por la Administración Tributaria respecto a los referidos bienes. Esto quiere decir, que con fundamento en esta normativa, procede el decreto de medidas cautelares cuando se han retenido bienes muebles con los que presuntamente se han cometido ilícitos tributarios y no sólo cuando se trate de la percepción de créditos por tributos, multas y accesorios, por cuanto en el presente caso, la retención de los bienes implica un procedimiento de fiscalización que está en curso a los fines de la determinación de los créditos tributarios. Así se declara.

En cuanto al alegato esgrimido por los oponentes respecto a que la Administración Tributaria desvió su prueba hacia la supuesta falta de comparecencia de los representantes de las accionadas, debiendo probar algún hecho que comprobara o arrojara algún indicio grave de que con los equipos se estaban cometiendo ilícitos de facturación, sin que en el escrito que contiene la solicitud cautelar ni tampoco en los antecedentes administrativos se señale hecho alguno que constituya presunción o prueba de ese grave hecho que invocó la Administración como riesgo de su derecho, es necesario determinar lo evidenciado por el Fisco Nacional durante el procedimiento de retención. De esta manera, en la solicitud de la medida cautelar, la representación fiscal dejó constancia de:

...se procedió a tomar posesión de Diez (10) Unidades de Disco Duro propiedad de las contribuyentes ya identificadas, por cuanto se supone que en las mismas existen programas y aplicaciones que permiten realizar procesos de facturación irregulares contraviniendo las normativas aplicables a la materia de facturación en el Impuesto al Valor Agregado...

Asimismo, en las Actas de Retención Preventiva SAT-GTI-RCO-600-DFC-1073-JA-01, SAT-GTI-RCO-600-DFC-1066-JA-01 y SAT-GTI-RCO-600-DFC-10690-JA-01, todas de fecha cinco (05) de mayo de 2005, se dejó constancia de que:

...conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 190 del Código Orgánico Tributario vigente, constituido el (la) Funcionario (a) J.A. titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.144.060 con el cargo de Profesional Tributario, adscrito (a) a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT debidamente autorizado (a) según P.A. Nº...., en el domicilio de la contribuyente antes identificada, con la finalidad de proceder a retener Equipos de Computación de acuerdo a lo establecido en el (los) Artículo (s) numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº. 37.305 de fecha 17/10/2001, el inventario que se especifica a continuación:.... A los fines legales consiguientes se emite la presente, en tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto...

Ahora bien, el fundamento legal de la retención practicada por la Administración Tributaria, lo constituye el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, que es del tenor siguiente:

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

...

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite...

(Subrayado de este Tribunal).

Del análisis de la citada norma se desprende que, cuando la Administración Tributaria tenga fundados indicios de la comisión de un ilícito tributario, podrá tomar posesión de los bienes involucrados previo el levantamiento de un acta que identifique tales bienes. Ahora bien, de la revisión de las actas de retención, se evidencia que el funcionario fiscal fundamentó su actuación en este dispositivo legal, sin que hiciera mención del ilícito que presuntamente se estaba cometiendo con dichos bienes ni el fundamento de tal presunción, por tal motivo se declara procedente este alegato a los efectos de suspender la medida cautelar decretada, por lo que se considera inoficioso que este despacho dicte pronunciamiento sobre los demás argumentos de las accionadas. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: declarar CON LUGAR la oposición realizada por los abogados YOSEPH C.M.C. y ALEXNY P.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-11.695.955 y V-14.425.673, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.637 y 101.803 respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de las empresas DISTRIBUIDORA JUCOBACA C.A, COMERCIALIZADORA CADATAS 2002 C.A e INVERSORA REFLEX C.A. Por lo tanto, se SUSPENDE la medida cautelar decretada por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario en fecha seis (06) de junio de 2005, mediante Sentencia Interlocutoria N° 058/2005 y se ordena a la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Región Centro Occidental, la devolución de los equipos retenidos conforme a Actas de Retención Números SAT-GTI-RCO-600-DFC-1073-JA-01, SAT-GTI-RCO-600-DFC-1066-JA-01 y SAT-GTI-RCO-600-DFC-1069-JA-01, de fecha cinco (05) de mayo de 2005, así como la devolución de los respaldos de la información obtenida de los equipos retenidos, que se encuentran a disposición de este despacho y de la Administración Tributaria Nacional.

Notifíquese a las partes, a la Contraloría, Fiscalía y Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil cinco (2005). Años 195° y 146°.

El Juez

Dr. C.L.A.F..

El Secretario

Abog. Francisco Martínez

En horas de despacho del día de hoy, dos (02) de agosto del año 2005, siendo las doce y cincuenta y dos minutos de la tarde (12:52 pm) se publicó la presente Decisión.

El Secretario

Abog. Francisco Martínez

ASUNTO: KP02-U-2005-000200

CLAF/fm.-