Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Mayo de 2011

En fecha veintiocho (28) de marzo del presente año, este Juzgado dictó una sentencia interlocutoria mediante la cual decretó la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitado por la parte querellante, y en consecuencia ordenó la suspensión de los efectos del acto, la reincorporación del ciudadano J.E.R.R., plenamente identificado en autos, al cargo que desempeñaba para la fecha de su destitución en la Delegación Estatal de M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, la reincorporación del hoy querellante en la nómina y en el sistema de seguridad social del Instituto querellado (Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad), y exhortó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que se sirva “coadyuvar con el ofrecimiento de condiciones favorables para el desempeño, por parte del querellante, de las funciones inherentes al cargo” y a “que despliegue todas las actuaciones necesarias para coadyuvar a la dotación del insumo (Silla de ruedas) requerido por el querellante, ante los órganos o institutos pertinentes”.

A los efectos de cumplir con el referido mandato, este Juzgado libró las notificaciones correspondientes a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Practicadas las notificaciones correspondientes, consta que la representación judicial de la parte querellada presentó un escrito en fecha 12/04/2011, constante de nueve (09) folios útiles, mediante el cual presentó formal oposición a la medida decretada por este Juzgado.

Vencido el lapso previsto para la presentación de la oposición correspondiente, queda constancia en autos que ambas partes prescindieron de la presentación de medios probatorios.

-II-

DEL ESCRITO DE OPOSICION PRESENTADO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA

Consta que la representación judicial de la parte querellada, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó formal oposición a la medida de amparo cautelar decretada por este Juzgado en fecha 28/03/2011, bajo la exposición de los siguientes argumentos:

Denunció la improcedencia del amparo cautelar por cuanto, a su decir, la parte querellante acudió a dos vías para lograr la protección de sus derechos constitucionales, y en forma concreta, interpuso un recurso extraordinario para la defensa de sus derechos (Amparo cautelar) cuando pudo elegir la utilización de un recurso ordinario como la medida cautelar del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En segundo lugar la representación judicial denunció la similitud entre los pedimentos de la solicitud cautelar y los pedimentos del fondo, circunstancia que, en su decir, atenta contra los principios de homogeneidad e instrumentalidad que rigen a las medidas cautelares, pues los pedimentos de la pretensión principal no pueden ser idénticos a aquellas solicitudes que se presenten con relación al fondo de la controversia (Homogeneidad). Además de ello, dicha representación sostuvo que de acordarse una medida cautelar en idéntico términos a las pedimentos esbozados con relación al fondo de la causa, ello generaría el dictamen de una medida cautelar de carácter ejecutivo, que lejos de procurar la defensa temporal de un derecho, se traduciría en la ejecución adelantada de la decisión que en el futuro recaerá.

En otro sentido explicó que si bien la homogeneidad e instrumentalidad de las medidas cautelares obliga que la pretensión cautelar no pueda ser similar a la pretensión definitiva, lo cierto es que en el caso de marras “la pretensión principal realizada por el querellante en el Capítulo XII relativa al petitorio y [la solicitud contenida en] el Capítulo X de la procedencia de la solicitud de amparo como medida cautelar son idénticos”.

Con relación a los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar sostuvo que en el presente caso “no se desprende la presunción del buen derecho necesario a los efectos de acordar amparo cautelar” ya que, en su decir, de los argumentos presentados por el querellante “no se desprende violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo”.

Para robustecer su afirmación precisó que la destitución del hoy querellante devino de la consecución de un procedimiento administrativo en el cual de ninguna manera se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, circunstancia que, a su decir, permite afirmar que en el presente caso no se ha configurado la existencia del fumus bonis iuris.

En cuanto al periculum in mora advirtió que el Tribunal procedió a la verificación del mismo con los simples alegatos del querellante, circunstancia que, en su criterio, atenta contra la doctrina sentada por la Alza.C.A., cuyos criterios han sostenido que “no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar” su situación. Para robustecer su delación señaló que “si bien la parte actora alegó que [el acto] le ocasionaría un perjuicio económico, no es menos cierto que a criterio de [dicha] representación no consignó elementos por medio de los cuales se pueda verificar dicho eventual daño irreparable…”.

Aunado a ello precisó que “el solicitante siquiera aportó… elementos suficientes y precisos que permitan concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva… [más aún cuando] el recurrente podría solicitar la repetición de los pagos en que hubiese incurrido…”.

Finalmente dicha representación solicitó a este Juzgado que declare la improcedencia de la medida acordada.

-III-

MOTIVA

Cumplida con la formalidad establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y transcurrido el lapso probatorio de la presente incidencia, este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a la oposición planteada por la parte demandada, y a tales efectos, pasa a realizar un análisis del caso en concreto:

Del escrito de oposición presentado se desprende que la representación judicial de la parte querellada fundamenta su solicitud en varios argumentos que van dirigidos a sostener la improcedencia del amparo cautelar frente al uso de la vía ordinaria, la similitud entre los pedimentos de la solicitud cautelar y los pedimentos del fondo (En franca transgresión a los principios de homogeneidad e instrumentalidad de las medidas cautelares) y la falta de verificación de los elementos de procedencia (Fumus bonis iuris y periculum in mora).

Precisado lo anterior, este Juzgado entra a resolver los argumentos de la presente oposición.

En primer lugar consta que la representación judicial de la parte querellada denunció la improcedencia del amparo cautelar por cuanto, a su decir, la parte querellante acudió a dos vías para lograr la protección de sus derechos constitucionales, y en forma concreta, interpuso un recurso extraordinario para la defensa de sus derechos (Amparo cautelar) cuando pudo elegir la utilización de un recurso ordinario como la medida cautelar del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ciertamente el amparo autónomo (y aún así el cautelar) tiene un carácter especialísimo, debido a que el mismo le puede otorgar al justiciable una protección temporal en la esfera de sus derechos constitucionales, bien sea ordenando la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, u ordenando la paralización de la amenaza que atente contra el derecho o garantía constitucional denunciado como infringido.

En efecto, aclara este juzgado que en el marco del derecho funcionarial la figura del amparo cautelar, como medida que permite el inmediato reestablecimiento de los derechos constitucionales, cobra una mayor importancia para proteger los derechos de aquellos funcionarios que demandan la nulidad de un acto, cuando éste último, lesiona o amenaza con lesionar otros derechos de índole constitucional. (Por ejemplo, el fuero maternal).

De allí el carácter especial del amparo cautelar: La cautela de ese amparo protegerá los derechos constitucionales del justiciable que, por su evidente relevancia y naturaleza social, ameriten una restitución inmediata, eficaz y oportuna, pues la tardanza en la restitución, pudiera convertirse en la merma y pérdida del derecho que espera a ser protegido con la decisión de fondo.

Por tal razón, y en vista a que el amparo cautelar constituye un mecanismo útil para lograr la tutela efectiva de aquellos derechos constitucionales denunciados como amenazados o vulnerados, y que el mismo puede ser interpuesto en forma conjunta con la existencia de un recurso contencioso administrativos de nulidad, quien hoy sentencia desestima el presente argumento centrado en la improcedencia del amparo cautelar al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

En segundo lugar la representación judicial denunció la similitud entre los pedimentos de la solicitud cautelar y los pedimentos del fondo, circunstancia que, en su decir, atenta contra los principios de homogeneidad e instrumentalidad que rigen a las medidas cautelares.

Previo a la resolución del presente argumento quien hoy sentencia debe explicar que tal y como lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la homogeneidad se refiere a que “… la pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse esa identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería ejecutiva… Mientras que la instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” (Sentencia Nº 00416 de fecha 04/05/2004, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa).

Al revisar el caso de marras consta que como petitorio de la medida cautelar de amparo, la parte querellante solicitó lo siguiente: “La suspensión de los efectos del acto; el pago de todos los conceptos salariales dejados de percibir, desde el momento de su separación del cargo, hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente recurso; se le incluya tanto a él como a su familia dentro del sistema de seguridad social de la institución (Seguro de hospitalización, cirugía y maternidad) hasta tanto se decida el recurso en la definitiva; se le ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas abstenerse de ejercer cualquier acto que viole o menoscabe los derechos del querellante hasta tanto se decida el fondo de la controversia; y que se le ordene al mencionado Cuerpo dotar a mi defendido de los medios adecuados para el traslado a su sitio de trabajo…”. (Negritas de este Juzgado, páginas 55 y 56 del cuaderno separado).

Mientras que como petitorio de la querella funcionarial, consta que la parte querellante pretende lo siguiente: “…La declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido; se ordene la reincorporación [del sancionado] en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sea en la Delegación del Estado Miranda, o en la División de Comunicaciones; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo para el cargo asignado; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cumplir con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley para las personas Discapacitadas… a los fines de resguardar los derechos y garantías del administrado a consecuencia del estado excepcional en que se encuentra; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del Instituto de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la Fundación de Amigos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, disponga lo conducente con el fin de proveer al ciudadano JESÚS ENRIQUE RIVAS REYES… de la ayuda técnica y la asistencia necesaria para su óptimo desenvolvimiento en el área laboral que le sea asignada; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas incluir de manera permanente al querellante, así como a sus familiares, dentro del Sistema de Seguridad Social de la Institución…”.

De los citados párrafos anteriores quien hoy sentencia observa que la parte querellante presentó pedimentos diferentes en cuanto a aquellos inherentes a la medida de amparo cautelar, y a los relacionados con el fondo de la controversia; en efecto, la medida cautelar solicitada pretendía la suspensión de los efectos del acto, mientras que el fondo del asunto busca la nulidad absoluta del mismo, y así mismo, consta que las remuneraciones (Salarios) y beneficios sociales, en cuanto a la medida cautelar, fueron solicitados hasta el dictamen de la sentencia definitiva, mientras que para las solicitudes del fondo de la causa, el accionante pretende el pago de todos los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación, y el reconocimiento de los beneficios sociales de forma permanente en el tiempo.

Por tales razones queda comprobado que en el presente asunto ambas peticiones (Amparo cautelar y fondo), no resultaron ser idénticas entre sí.

Ahora bien, aclara este Juzgado que las medidas cautelares (En atención a su elemento característico de instrumentalidad) deben ser dictadas en el curso de un procedimiento principal, pues las mismas tienen como finalidad asegurar la ejecución de un eventual fallo, y evitar que -durante el transcurso del procedimiento- una parte le ocasione a la otra, daños de difícil, o imposible, reparación.

Sin embargo, las recientes evoluciones del derecho y de las posiciones de la doctrina administrativista, permiten concluir que las medidas cautelares no siempre tienen como único propósito asegurar el fondo del fallo, pues admitir eso irremediablemente llevaría a concluir que el dictamen de toda medida sería equivalente a un pronunciamiento adelantado del fallo; de hecho, parte de la doctrina ha señalado que “en la práctica, se observa que las medidas cautelares no siempre se limitan a asegurar la ejecución de una resolución, sino que persiguen objetivos más amplios…”. (Belén M.J.. Medidas provisionales en la actividad administrativa. Editorial Lex Nova. Primera Edición. España – 2007).

En efecto, no pudiera pensarse -irrestrictamente- que las medidas cautelares sirven únicamente para garantizar las resultas del fallo, sino que las mismas buscan evitar la consumación de un daño irreparable o de difícil reparación.

Como consecuencia de todo lo anterior es que este Jugado ponderó los intereses en juego (La eficacia del acto versus la discapacidad producida en el cumplimiento de funciones y el probable daño en la evolución de rehabilitación física y mental) y ordenó el dictamen de la medida cautelar acordada, la cual, en todo caso, guardará una subordinación efectiva con la sentencia que decida el fondo del asunto; en otras palabras, la medida no constituye un fin en sí misma, ni busca la constitución de un derecho o situación de forma permanente: La medida cautelar subsistirá para impedir cualquier obstáculo que ponga en peligro el derecho protegido, hasta tanto sea pronunciado el fallo, momento en el cual la parte beneficiada por la medida, deberá soportar cualquier efecto que emane del mismo.

Por tales razones, y en vista a que la medida cautelar fue dictada con el propósito de salvaguardar un derecho fundamental hasta el momento del dictamen de la sentencia definitiva, y visto que la cautela no constituyó un fin en sí misma sino que está supeditada a la existencia del fallo, quien hoy decide desestima el argumento propuesto al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

En tercer lugar consta que la parte querellada señaló que en el presente caso no se constató la presunción del buen derecho necesario a los efectos de acordar amparo cautelar ya que, en su criterio, de los argumentos presentados por el querellante “no se desprende violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo”; en virtud que el acto administrativo tuvo lugar tras la consecución de un procedimiento administrativo, en el cual, no fueron vulnerados los derechos a la defensa y al debido proceso del hoy investigado, quien a la final cometió una conducta que atentaba contra las normas que regían a la Institución.

En otro sentido la parte querellada adujo que el Tribunal incurrió en un error al dar por consumado el periculum in mora, pues el hoy querellante omitió consignar cualquier medio del cual pueda verificarse el eventual daño irreparable; para sustentar su delación explicó que “no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar” su situación.

Ahora bien, precisa este Juzgado que la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el temor grave del riesgo irreparable o de difícil reparación (periculum in mora) son los dos (02) requisitos de a evaluar para decretar la procedencia del amparo cautelar. No obstante conviene precisar que ambos elementos han sido estudiados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (En sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V.) cuando explicó:

…En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Del citado extracto comprende este Juzgado que el fumus bonis iuris (Presunción del buen derecho) estará centrado en la apariencia grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, y que en lo atinente al periculum in mora, el mismo resultará identificable por la sola verificación del requisito anterior.

Con relación al caso de marras consta que el objeto principal del recurso pretende la nulidad de un acto administrativo mediante el cual, al hoy querellante, le fue impuesta la sanción de destitución, en concreto, por falta injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, y por no ceñirse a la verdad sobre la información que estaba obligado a poner en conocimiento a la superioridad, tal y como consta al folio veintinueve (29) del expediente administrativo.

Sin embargo, del conjunto de pruebas presentadas anexo con el escrito libelar, este Juzgado pudo apreciar que el hoy querellante padece de una condición clínica distintiva que amerita ser protegida a la luz del artículo 81 de nuestro Texto Constitucional; condición ésta a su vez que de forma directa, crea cierta verosimilitud sobre la procedencia de su acción principal, pues el querellante pretende hacer ver que su inasistencia lejos de lucir injustificada, sucedió porque “no tenía los medios para trasladarse a su sitio de trabajo”.

Sin pretender emitir un pronunciamiento adelantado del fallo, el cual resolverá lo conducente con relación a tal verosimilitud, se observa un cuadro clínico comprobado a los autos del querellante permite que este Juzgado llegue a tres (03) convicciones preliminares: i) Que el hoy querellante, a la fecha del acto administrativo, detentaba una condición motora (Distinta al resto de los funcionarios habilitados del Organismo) que de forma directa influía en su forma de transporte y en la asistencia a sus labores; ii) Que el hoy querellante había dirigido comunicaciones para la obtención de una silla de ruedas que le facilitara el traslado a sus funciones de trabajo, sin que hasta la fecha conste la dotación de tal insumo; iii) Que a las actas procelas cursa información sobre los motivos de la inasistencia del querellante; iv) Que la existencia del acto administrativo se traduce en la merma de la capacidad económica del hoy querellante, quien de no percibir algún sustento dinerario podría sufrir efectos que resulten de difícil o imposible reparación, al punto que su vida, salud y calidad de bienestar podrían verse amenazados o mermados, al punto que el querellante siquiera pueda soportar los efectos de una probable sentencia a su favor; v) Que en el presente caso existe un evidente conflicto de intereses, entre el derecho a la salud y a la vida que se ve afectado con la existencia del acto administrativo, y la eficacia del acto administrativo; y vi) Que frente a tal conflicto de intereses y a la verosimilitud planteada (La cual se resolverá con la sentencia de fondo) los derechos a la vida y a la salud deben prevalecer frente a la eficacia del acto.

Además de ello precisa este juzgado que los cuadros clínicos de las personas con discapacidad, y ello como máximas de experiencia de esta sentenciadora, amerita que éstos requieran de insumos especiales y terapias de rehabilitación especiales que no requieren ser comprobadas a los efectos del periculum in mora, máxime cuando la falta de percepción del sueldo y de otros beneficios socio-económicos se traduce en la disminución de la calidad de vida, y en la merma de posibilidades de rehabilitación.

Por tales razones, y en vista a que la consumación de los requisitos inherentes para el otorgamiento de la protección cautelar, este Juzgado desecha el presente argumento, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

En consecuencia, y en vista a la improcedencia de todos los argumentos presentados por la parte querellada, este Juzgado declara la improcedencia de la oposición presentada, y en el marco de la justicia social, ratifica la medida dictada. Y así lo dictaminará en la dispositiva del presente fallo.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición presentada por el profesional del derecho G.I.B.O., quien obrando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República según consta en oficio poder Nº 000271 de fecha 31/03/2011, hizo formal oposición a la medida de amparo cautelar decretada por este Juzgado en fecha veintiocho (28) de marzo del presente año.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al décimo (10) día del mes de mayo del año dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario Acc,

J.L. DEVENISH G.

En esta misma fecha, al décimo (10º) día del mes de mayo del año dos mil once (2011), siendo las tres y veinte horas de la tarde (03:20 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario Acc,

J.L. DEVENISH G.