Decisión nº 057-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 23 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 4

Caracas, 23 de febrero 2011

200º y 152°

Ponente: C.S.P.

Expediente Nº 2625-11

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada R.M. en su condición de Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 16 de febrero del año que discurre, en la audiencia de calificación de flagrancia, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23) de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual no consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó la libertad sin restricciones a favor de los imputados M.J.O.G. y F.C.J.J., titulares de las cédulas de identidad, V-16.669.418 y V-16.670.326 respectivamente.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El 16 de febrero de 2011, la abogada R.M., en su carácter de Fiscal 70° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el por el Juzgado Vigésimo Tercero 23° en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados M.J.O.G. y F.C.J.J., titulares de las cédulas de identidad, V-16.669.418 y V-16.670.326 respectivamente.

Observa esta Alzada que dicho recurso cumple con los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, en consecuencia, ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, toda vez que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide.

II

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó en audiencia celebrada en fecha 16 de febrero de 2011, en primer término, dar continuidad al proceso por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo término, no consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados M.J.O.G. y F.C.J.J., titulares de las cédulas de identidad, V-16.669.418 y V-16.670.326 respectivamente, por lo que se apartó de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es el delito de Robo Frustrado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Dictando los pronunciamientos siguientes: “…(omissis)…PRIMERO se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, último aparte, por cuanto considera este Tribunal faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar diligencias de investigación destinas (sic) a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: Por considerar que no se encuentran llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se aparta este tribunal (sic) de la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público en principio, así como de la medida privativa de libertad. De seguidas es interrumpido el ciudadano Juez, por la representación del Ministerio Público quien expuso: “Esta Representación Fiscal dentro de las atribuciones que le confiere la ley de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce en este acto de forma oral el efecto suspensivo toda vez que estamos en etapa primigenia, ello por cuanto del contenido de las actas policiales hay entrevistas que se bien es cierto una no es conteste en sus declaraciones dos si coinciden en las características de las personas que subieron al bus, considera que si están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que darle una libertad sin restricciones seria una decisión tomada a priori, siendo que por jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, que hablan de motivación, el Juez debe motivar su decisión, adminiculado a lo anteriormente expuesto están llenos los extremos del artículo 250 estamos ante un delito pluriofensivo, una hojilla quizás no es un arma de fuego pero puede llegar a lesionar a una persona, siendo una peroran (sic) coaccionada con este tipo de objeto, puede llegar ser doblegada en su voluntad por verse inmediatamente amenazada, es por lo que esta representación fiscal ejerce el efecto suspensivo en este acto y que sea la alzada quien decida la procedencia o no de la libertad sin restricciones. Es todo.” De seguida se toma la palabra el ciudadano Juez, quien manifestó: “Visto el recurso ejercido por la ciudadana Fiscal en este acto, no sin antes recordar al Ministerio Público como parte de buena fe que estamos anta una audiencia de presentación no en una preliminar donde este tiene que defender los elementos de convicción, ni la pertinencia, necesidad y licitud de órganos de pruebas que fundamenten un acto conclusivo acusatorio, por cuanto estamos en una etapa incipiente, y aun cuando y según se evidencia del pronunciamiento dado por este despacho anteriormente, en el cual discrepa este Juzgador de la procedencia de la medida de privación judicial privativa de libertad por una parte y de la calificación jurídica dada a los hechos por otras partes, toda vez que de las acata (sic) que conforman las actuaciones policiales se evidencia en primer lugar el seguimiento practicado por los funcionarios aprehensores sobre los ciudadanos imputados desde momentos antes inclusive de encontrarse los mismos dentro de la unidad de transporte publico objeto de la actuación policial y lugar de la aprehensión y en consecuencia lugar de los hechos, por otra parte del contenido de las actas de entrevista tomadas a los presuntos testigos en el lugar de los hechos y digo testigos y no victimas toda vez que no se desprende de sus testimonios que efectivamente hayan sido despojados de alguna pertenencia situación esta corroborada consecuentemente por lo señalado en el acta de aprehensión de la que se refleja que no le fue incautado a los imputados de autos objetos o bienes pertenecientes a una u otra persona que se encontraba dentro del transporte público, observando igualmente que en dichos testimonios hay una serie de contradicciones en cuanto a la actividad realizada por los hoy imputados, cabe señalar que este Tribunal y la decisión dictada por este Juzgador es de carácter Constitucional con apego al debido proceso quien salvaguarda a los principios Procesales Constitucionales y procesalmente consagrados que son entre otros los principios de presunción de inocencia, en el desarrollo de una audiencia de presentación de imputados donde debe considerar quien administra justicia, entiéndase el Juez y el Ministerio Público, primariamente elementos de interés garantistas y por otra parte elementos de procedencia respecto de la privación de su libertad, es decir indefectiblemente debe el Juez verificar que en efecto surjan o se evidencie sin lugar a dudas contradicciones, vicios ni ambigüedades, elementos de convicción procesal que efectivamente ameriten el levantamiento y la vulneración a los principios delibertad (sic) presunción de inocencia, debido proceso, derecho a la defensa, entre otros dicho lo anterior y aun manifestando este Juzgado de conformidad con lo alegado por el Misterio Público y a objeto de la sana administración de justicia el equilibrio procesal y respetando la facultad del accionante en esta audiencia, acuerda tramitar de manera inmediata las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos para su distribución a una Sala de Corte de Apelaciones que conforman este Circuito Judicial Penal…(omissis)…”.

III

DEL RECURSO INTERPUESTO

El Ministerio Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en el acto de presentación de detenidos, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 447.4 y 5 eiusdem, recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “…(omissis)… Esta Representación Fiscal dentro de las atribuciones que le confiere la ley de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce en este acto de forma oral el efecto suspensivo toda vez que estamos en etapa primigenia, ello por cuanto del contenido de las actas policiales hay entrevistas que se bien es cierto una no es conteste en sus declaraciones dos si coinciden en las características de las personas que subieron al bus, considera que si están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que darle una libertad sin restricciones seria una decisión tomada a priori, siendo que por jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, que hablan de motivación, el Juez debe motivar su decisión, adminiculado a lo anteriormente expuesto están llenos los extremos del artículo 250 estamos ante un delito pluriofensivo, una hojilla quizás no es un arma de fuego pero puede llegar a lesionar a una persona, siendo una peroran (sic) coaccionada con este tipo de objeto, puede llegar ser doblegada en su voluntad por verse inmediatamente amenazada, es por lo que esta representación fiscal ejerce el efecto suspensivo en este acto y que sea la alzada quien decida la procedencia o no de la libertad sin restricciones. Es todo …(omissis)…”.

IV

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DURANTE LA AUDIENCIA

La Defensa por su parte, señaló durante su exposición en el acto de presentación de detenido lo siguiente: “…(omissis)… Buenas tardes ciudadano Juez ciudadano Fiscal, Secretaria y demás personas presentes, habiendo oído a mi colega la ciudadana Fiscal, así como de la declaración de mis representados, la defensa en este acto solicita se desestime la precalificación toda vez que de las actas no se desprende que mis representados hayan sido autores o participes en los hechos hoy narrados por la representante fiscal, asimismo quiere hacer referencia que mis defendidos son personas trabajadoras informales, sabemos el déficit de empleo en el país y el hecho de desempeñar ese tipo de actividad no significa que los excluya de tener un empleo fijo, solo por el hecho de ser menos agraciados no los hace ser necesariamente unos delincuentes, respecto a la medida privativa, no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en los artículos 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, además que de las actas de entrevista se evidencia una serie de contradicciones, no son contestes en el modo que ocurren los hechos, asimismo las mismas no dicen que hayan reiteradamente las oportunidades en las cuales mis representados hayan perpetrado el mismo hecho, al leer las entrevistas en ninguna parte dice lo manifestado por el Ministerio Público, en relación a ello, es decir no estamos ante un delito en serie, considera la defensa que no existe peligro de fuga no se han contradicho en su dicho, en cuanto al trabajo que realizan, no existe el peligro de obstaculización por cuanto no conocen a ninguna de las víctimas ello en virtud que siendo que los hechos ocurrieron en una unidad de transporte no es menos cierto que las personas que viajaban en la misma pudiese haber venido de cualquier parte de la ciudad, asimismo de los registros policiales que se desprenden de las actas, la defensa aclara que son solo prontuarios y que no pueden tomarse como antecedentes penales, por ende la defensa solicita se desestime la solicitud efectuada por el Ministerio Público de medida privativa de libertad y le sea acordada una medida menos gravosa ello por la vía del Procedimiento Ordinario; asimismo solicito copias de la presente acta. Es todo …(omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación presentado por la Fiscal 70° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de febrero del presente año, durante la celebración de la audiencia de presentación llevada a efecto ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la referida audiencia de presentación de los ciudadanos M.J.O.G. y F.C.J.J.; prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la Fiscal 70° del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, abogada R.M., presentó a los mencionados ciudadanos, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional, el 14 de febrero del corriente año, y solicitó que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, por considerar que restan múltiples diligencias que practicar, encuadrando los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal.

La representante del Ministerio Público alegó que surge del contenido de las actas que conforman la presente causa, específicamente el acta policial adminiculada a las entrevistas tomadas a varias de las personas que se encontraban dentro de la unidad de transporte público donde se suscitaron los hechos, que los ciudadanos aprehendidos bajo amenaza a la vida doblegaron la voluntad de los pasajeros con la intención de despojarlos de sus pertenencias, lo cual se evidencia de que tenían unas hojillas con las cuales amedrentaron a las víctimas, pero aun cuando hicieron todo lo necesario para perpetrar el hecho fueron interrumpidos en su intención por funcionarios policiales que transitaban por el lugar, quienes impidieron que los ciudadanos presentados cumplieran su intención de despojar a las personas de sus pertenencias.

De igual manera, en la audiencia, la representante de la Vindicta Pública expuso que por tratarse de un hecho punible que merece pena corporal, que no se encuentra prescrito, y no haber demostrado los detenidos su arraigo, así como por las circunstancias del caso y poderse presumir que pueden obstaculizar de alguna manera la investigación, influyendo en víctimas o testigos, así como por la magnitud del daño causado, debe imponerse la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en el mencionado acto la abogada M.P., defensora Pública 65° Penal del Área Metropolitana de Caracas alegó:

…(omissis)… habiendo oído a mi colega la ciudadana Fiscal, así como de la declaración de mis representados, la defensa en este acto solicita se desestime la precalificación toda vez que de las actas no se desprende que mis representados hayan sido autores o participes en los hechos hoy narrados por la representante fiscal, asimismo quiere hacer referencia que mis defendidos son personas trabajadoras informales, sabemos el déficit de empleo en el país y el hecho de desempeñar ese tipo de actividad no significa que los excluya de tener un empleo fijo, solo por el hecho de ser menos agraciados no los hace ser necesariamente unos delincuentes, respecto a la medida privativa, no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en los artículos 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, además que de las actas de entrevista se evidencia una serie de contradicciones, no son contestes en el modo que ocurren los hechos, asimismo las mismas no dicen que hayan reiteradamente las oportunidades en las cuales mis representados hayan perpetrado el mismo hecho, al leer las entrevistas en ninguna parte dice lo manifestado por el Ministerio Público, en relación a ello, es decir no estamos ante un delito en serie, considera la defensa que no existe peligro de fuga no se han contradicho en su dicho, en cuanto al trabajo que realizan, no existe el peligro de obstaculización por cuanto no conocen a ninguna de las víctimas ello en virtud que siendo que los hechos ocurrieron en una unidad de transporte no es menos cierto que las personas que viajaban en la misma pudiese haber venido de cualquier parte de la ciudad, asimismo de los registros policiales que se desprenden de las actas, la defensa aclara que son solo prontuarios y que no pueden tomarse como antecedentes penales, por ende la defensa solicita se desestime la solicitud efectuada por el Ministerio Público de medida privativa de libertad y le sea acordada una medida menos gravosa ello por la vía del Procedimiento Ordinario…(omissis)…

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Ahora bien, esta Sala vistos los anteriores planteamientos, observa que el Juez a quo en la audiencia oral acordó que la investigación se llevara por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su segundo pronunciamiento el Juez recurrido no acogió la solicitud del Ministerio Público, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, al no considerar acreditado el delito de Robo Agravado Frustrado previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal, aduciendo que:

…según se evidencia del pronunciamiento dado por este despacho anteriormente, en el cual discrepa este Juzgador de la procedencia de la medida de privación judicial privativa de libertad por una parte y de la calificación jurídica dada a los hechos por otras partes, toda vez que de acata (sic) que conforman las actuaciones policiales se evidencia en primer lugar el seguimiento practicado por los funcionarios aprehensores sobre los ciudadanos imputados desde momentos antes inclusive de encontrarse los mismos dentro de la unidad de transporte público objeto de la actuación policial y lugar de la aprehensión y en consecuencia lugar de los hechos, por otra parte del contenido de las actas de entrevista tomadas a los presuntos testigos en el lugar de los hechos y digo testigos y no victimas toda vez que no se desprende de sus testimonios que efectivamente hayan sido despojados de alguna pertenencia situación esta corroborada consecuentemente por lo señalado en el acta de aprehensión de la que se refleja que no le fue incautado a los imputados de autos objetos o bienes pertenecientes a una u otra persona que se encontraba dentro del transporte público, observando igualmente que en dichos testimonios hay una serie de contradicciones en cuanto a la actividad realizada por los hoy imputados, cabe señalar que este Tribunal y la decisión dictada por este Juzgador es de carácter Constitucional con apego al debido proceso quien salvaguarda a los principios Procesales Constitucionales y procesalmente consagrados que son entre otros los principios de presunción de inocencia, en el desarrollo de una audiencia de presentación de imputados donde debe considerar quien administra justicia, entiéndase el Juez y el Ministerio Público, primariamente elementos de interés garantistas y por otra parte elementos de procedencia respecto de la privación de su libertad, es decir indefectiblemente debe el Juez verificar que en efecto surjan o se evidencie sin lugar a dudas contradicciones, vicios ni ambigüedades, elementos de convicción procesal que efectivamente ameriten el levantamiento y la vulneración a los principios delibertad (sic) presunción de inocencia, debido proceso, derecho a la defensa…

Con relación a lo planteado ha de precisarse que para la imposición de una medida de coerción personal, en la norma adjetiva penal se requiere que se encuentren cumplidos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal que en sus numerales 1 y 2 se contrae a lo que la doctrina conoce como el “fumus bonis iuris”, es decir, la acreditación tanto de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no esté prescrita, y de plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho antisocial, y en el numeral 3 de la misma disposición legal, lo que la doctrina ha denominado el “periculum mora”, atinente a que exista la presunción razonable, según las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Sala para decidir pasará a analizar los diversos elementos que cursan en actas, a los fines de determinar si con ellos pueden considerarse cumplidas las exigencias de la norma adjetiva penal anteriormente señalada; en tal sentido, se observa que en el presente cuaderno cursa inserta acta policial, del 14 de febrero del 2011, suscrita por el funcionario Oficial (CPNB) Camacaro Darwin, adscrito al Servicio de Inteligencia y Estrategias de la Policía Nacional Bolivariana en la cual dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…(omissis)… en esta misma fecha siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, encontrándome realizando funciones inherentes a mi servicio en compañía del oficial (CPNB) Dias Juan (sic) específicamente en la avenida Baralt a la altura de Plaza Miranda en dirección hacia Quinta Crespo, realizando labores de vigilancia con el fin de disminuir los actos delictivos que se llevan a cabo en las unidades de transporte publico en el sector, cuando de pronto avistamos a dos (02) sujetos, quienes observan detalladamente a los ciudadanos que abordaban las diferentes unidades de transporte público y de igual forma observan detalladamente las unidades, en vista de su actitud, se procedió a llevar a cabo la observación de los ciudadanos y las unidades de transporte público, de pronto los mismos abordaron una unidad de transporte público (…) abordamos la misma unidad colectiva, una vez internos en dicha unidad, nos percatamos que los dos (02) sujetos desconocidos se encontraban pidiendo dinero indicando que obligatoriamente debían colaborar de lo contrario iban a robarlos a todos, y los ciudadanos que se encontraban a bordo de la unidad no colaboraron con los mismos, y comenzaron a bajarse de la unidad colectiva, al ver la situación que se estaba presentando procedimos rápidamente con las precauciones del caso a retener preventivamente a los dos (02) sujetos (…) quienes poseen las siguientes características fisonómicas: 1).- de aproximadamente 1,75 de estatura, de contextura delgada, color de piel morena, cabellos color negro, crespo abundante, ojos color negro, barba poblada, quien vestía para el momento short de color negro, camisa chemise de color amarillo, zapatos de color negro tipo deportivos, gorra de color negro, (INDOCUMENTADO) quien dijo ser y llamarse M.J.O.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, estado civil Soltero, no posee residencia especifica, de profesión u oficio: desempleado; a quien se le encontró dentro del bolsillo delantero derecho del short que vestía para el momento dos (02) hojas de material de metal plateado en el cual se l.S.: 2).- de aproximadamente 1,70 de estatura, de contextura delgada, color de piel morena, cabello color negro, crespo y largo, quien vestía para el momento blue jean, camisa tipo chemise de color verde claro con rallas de color blanco, zapatos casuales de color marrón, (INDOCUMENTADO) quien dijo ser y llamarse J.J.F.C., de nacionalidad Venezolana, natural Caracas, de 29 años de edad, estado civil Soltero, residenciado en la vega calle los canjilones casa m-10, de profesión u oficio desempleado, a quien al momento de la inspección se le encontró del bolsillo derecho del pantalón que portaba para el momento: dos (02) hojas de material de metal plateado en el cual se l.S., para un total de (Cuatro (04) hojas e material de metal, de color plateado en las cuales se l.S.), en vista de lo expuesto procedimos amparados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la aprehensión definitiva de los mismos (…) una vez en el Centro de Coordinación se procedió a trasladar a los ciudadanos aprehendidos a la sede del C.I.C.P.C. En Parque Carabobo y hacia la sede del (SAIME), con el objeto de realizar verificación de datos y registros atreves (sic) de planillas dactilares R-9 Y R-13, arrojando como resultado el primero llamarse M.J.O.G.; portador de la cedula de laminada 16.669.418 el mismo posee registro policial por drogas 04-11-2010 por la división contra hurto por el C.I.C.P.C y el segundo F.C.J.J. portador de la cedula de laminada 16.670.236, el mismo posee un historial por porte ilícito de arma de fuego de fecha 31-05-2009 en Guarenas…(omissis)…

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En cuanto a la acción presuntamente desplegada por los ciudadanos aprehendidos se señala en el acta precedente que éstos pedían dinero indicando que obligatoriamente tenían que colaborar o que de lo contrario los iban a robar. Destacándose en el acta policial que a cada uno como producto de la inspección corporal le fueron halladas en el interior de los bolsillos de los pantalones que vestían dos (02) hojas de material de metal, de color plateado en las cuales se l.S..

Sin embargo, el contenido de lo asentado en acta de entrevista del 14 de febrero del 2011, practicada a la ciudadana Cabrera Mirabal D.A., titular de la cédula de identidad V-14.087.913, (testigo) ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, varía según lo siguiente:

…(omissis)… yo me encontraba en una camioneta de pasajeros a la altura de plaza miranda (sic) en dirección a quinta crespo, cuando de pronto se montaron dos hombres con actitud amenazante, yo pensé que nos iban a robar por su forma en que estaban vestidos pero ellos manifestaron que no iban a robar, pero si le daban una colaboración porque tenían hambre ya que estaban en situación de calle, fue cuando varias personas le dieron dinero con un poco de temor por la actitud sospechosa de esos hombres, luego dos muchachos que se identificaron como funcionarios policiales y detuvieron a los hombres y nos dijeron que los acompañáramos hasta una sede policial para rendir declaración de lo sucedido

SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: (…) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue agredida física o verbalmente por parte del ciudadano antes descrito? CONTESTO: no físicamente no pero si estaban agresivos en su forma de hablar” CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue despojada de sus pertenencias por parte de los ciudadanos antes descritos? CONTESTO: “no, bueno tal vez porque aparecieron los funcionarios de pronto”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, resulto alguna persona detenida por parte de los funcionarios policiales? CONTESTO: “ si, los dos ciudadanos que estaban en la camioneta”. SEXTA PREGUNTA: ¿diga usted, se le incauto algún objeto de interés criminalístico al ciudadano detenido? CONTESTO: “si, unas hojillas que le sacaron los funcionarios del bolsillo cuando los revisaron”. OCTAVA PREGUNTA: ¿diga usted, resulto alguna persona lesionada en el hecho? CONTESTO: No, ninguna…(omissis)…

Según el contenido de la anterior entrevista, los sujetos aprehendidos tenían una actitud amenazante, pero sin embargo indica que ellos alegaron que no iban a robar, sino que requerían una colaboración porque tenían hambre y tenían una situación de estar en calle. Es decir, que según lo expresado por esta entrevistada, los ciudadanos en cuestión no hicieron una amenaza directa destinada a conminar a los pasajeros para que entregaran sus pertenencias, lo cual requiere el delito de robo imputado por la representante del Ministerio Público.

En el acta de entrevista del 14 de febrero del 2011, practicada al ciudadano T.O.P., titular de la cédula de identidad V-13.884.410, ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, se lee lo siguiente:

…(omissis)… Yo me encontraba en mi unidad mini bus de transporte publico, cuando de pronto se montaron dos sujetos, el primero pasó a la parte trasera y el otro se quedó en la parte delantera a lado mío y a medida que iban pasando por cada puesto se le quedaban mirando a los pasajeros de forma amenazante donde a través de charlas negativas que ellos habían estado preso y eran mala conducta y que si no la daban dinero iban a tener que ser lo que eran antes y lanzar un atraco.

SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que medios utilizaron los ciudadanos para intimidar a los pasajeros? CONTESTO: “las medidas que utilizaron ellos fue que ellos eran mala conducta, que habían estado presos y que si no le daban dinero de verdad que iban a tener que tomar la violencia y lanzar un atraco.” QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, si pudo observar si en algún momento los sujetos estaban armados? CONTESTO “si lo que pude observar es que una vez que los funcionarios policiales lo revisaron le consiguieron un par de hojillas en los bolsillos de lo mismo (sic)” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si ha sido víctima otras en otras ocasiones por parte de estos sujetos? CONTESTO “Si a diario lo mismo se la pasan en todo lo que es la avenida baralt y todos los días tanto ellos como otros grupo se montan en estas unidad a lo malo amenazando tanto a los pasajeros como a mi persona y mayormente los mismos cargan cuchillos” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, si resulto alguna persona agredida física o verbalmente una vez culminado los hechos? CONTESTO: Si psicológicamente por los dos sujetos ya que una vez que se montaron en la unidad y paso uno a la parte trasera el otro se quedo en la puerta delantera, las personas se sintieron incomodo y a medida que iban hablando se le paraban al lado y lo miraban de forma intimidante? NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, resulto alguna persona detenida por parte de los funcionarios policiales? CONTESTO: Si, los dos sujetos…(omissis)…”(Negrillas nuestras).

Según la anterior entrevista, surge que los ciudadanos aprehendidos mantenían conversaciones entre sí en donde significaban que ellos habían estado presos, que eran mala conducta y que si no les daban dinero iban a tener que regresar a su conducta anterior y “lanzar un atraco”.

Resalta de la anterior entrevista que la expresión de que si no recibían una colaboración tendrían que “lanzar un atraco”, no puede considerarse como una amenaza directa de un mal inminente dirigido a una persona particular, lo cual requiere el tipo penal imputado por el Ministerio Público, debiéndose resaltar que coincidió este entrevistado con lo asentado en el acta policial en cuanto a que las hojillas shick fueron ubicadas en los bolsillos de los aprehendidos, de donde se deducen que no las empuñaron de manera amenazante.

Y en el acta de entrevista del 14 de febrero del 2011, practicada al ciudadano A.Z.M.A., titular de la cédula de identidad V-14.100.455, en la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, se dejó constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… Yo me encontraba en una camioneta en la avenida Baralt, con sentido al Paraíso, sentado n los primeros asientos de tras del chofer, cuando dos sujetos se montaron a la camioneta, con actitud amenazante uno se corrió a la parte final de la camioneta y el otro se colocó en la puerta de la camioneta cuando uno de ellos dijo “QUE QUERIAN QUE LE DIERAN REAL PORQUE NO TENIAN TRABAJO QUE ACEPTAN DE TODO”, uno se fue pasando por todos los puestos con una Hojilla en la mano recibiendo lo que os pasajeros le estaban entregando y uno tenia la mano dentro de su franela como escondiendo un arma, los pasajeros que no le entregaban nada los gritaban, diciendo “NOJODA QUE PICHIRRE SON ESTOS SAPOS”, dentro de la camioneta estaban dos pasajeros vestidos de civil que al escuchar a estos dos sujetos hablar de esa forma procedieron a detener a los sujetos y se identificaron como agentes de la Policía Nacional Bolivariana, diciendo que nos calmáramos y que prestáramos la colaboración para que todo saliera bien; es todo”. Seguidamente la entrevistada es interrogada de siguiente manera: SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los sujetos estaban armados? CONTESTO: “si” uno tenía una hojilla en su mano. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cual fue la actitud de los sujetos al montarse en la unidad? CONTESTO: Muy sospechosa y agresiva más cuando las personas se comenzaron a bajar de la camioneta. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue agredido por alguno de los sujetos? CONTESTO: “no físicamente, pero verbalmente si, por las cosas que decían y trataban a los pasajeros…(omissis)… ”

Llama la atención que solamente el anterior entrevistado expuso que uno de los ciudadanos aprehendidos tenía en la mano una hojilla, mientras que los otros no lo dicen, ni tan siquiera el acta policial. Pero, además se dejó asentado en esta acta de entrevista que a los pasajeros que no colaboraban les decían que eran unos “sapos pichirres”, de donde surge que el pasajero requerido de colaboración aun tenía la posibilidad de no dar nada, siendo claro entonces que las voluntades de ellos no se encontraban constreñidas, puesto que tenían la libertad de decidir no colaborar.

De las anteriores actuaciones se observa que tal y como lo señaló el Juez a quo existen disparidades relevantes entre las diversas diligencias de investigación, lo cual indudablemente que ha de obrar a favor del principio de presunción de inocencia, siendo que interpretarlas en sentido contrario sería privilegiar la aplicación del ius puniendi, en lugar de seguir el principio del derecho penal, es la última razón (ultima ratio) a la cual han de acudir los órganos del Estado para garantizar la paz social.

El contenido del acta policial, coincide con lo asentado en las entrevistas practicadas a la ciudadana Cabrera Mirabal D.A. y al ciudadano T.O.P. en lo relativo a que con motivo de la inspección corporal, practicada según lo dispuesto en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, les encontraron a M.J.O.G., dos (02) hojillas en el bolsillo delantero derecho de su short, y a J.J.F.C., dos (02) hojillas de material de metal en el bolsillo derecho de su pantalón, por lo que mal puede acogerse la precalificación del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, imputado a los ciudadanos aprehendidos por la representante del Ministerio Público, puesto que no se desprende de las actuaciones reseñadas que se empleara una amenaza a la vida de los pasajeros, ni que los ciudadanos detenidos los hayan constreñido mediante el uso de armas.

En el mismo sentido, en cuanto al tipo penal asumido por la representación del Ministerio Público, ha de observarse que el delito de robo requiere la presencia de violencia física o de violencia psicológica de un grave daño inminente (que esté a punto de suceder) que anule la voluntad de la víctima constreñida quien entrega el objeto mueble o tolera que el sujeto activo se apodere de él.

En tal sentido, el autor H.G.A., en su libro Manual de Derecho Penal, con respecto al delito de Robo expone:

“…(omissis)… La acción consiste en constreñir al sujeto pasivo (que puede ser el tenedor u otra persona presente en el lugar del delito), por medio de violencia física o psíquica a entregar una cosa mueble, o a permitir que el agente se apodere de dicha cosa (…).

La violencia psíquica moral implica: a) que el daño con el que se amenaza sea grave. Como observa González de la Vega, la gravedad del miedo y lo fundado e irresistible del temor son valores variables, que deben ser justipreciados por el juez en cada caso concreto, teniendo en cuenta como dice Carmignani, el carácter más o menos intimidante de la amenaza y la naturaleza más o menos débil del amenazado, pues la vis compulsiva no priva en forma absoluta de la posibilidad de actuar (…)

Para que haya robo propio, la violencia, física o moral, contra las personas, ha de ser coetánea o concomitente, con el apoderamiento de la cosa mueble ajena.

Evidentemente que en el caso de marras, no fue ejercida una violencia psíquica que pueda considerarse como grave e irresistible, puesto que en la entrevista practicada al ciudadano A.Z.M.A., se dejó sentado que quienes decidían no colaborar con la solicitud de los aprehendidos eran llamados por éstos “pichirres sapos”, de donde se puede establecer que al no producirse la relación causal entre la amenaza y el apoderamiento, mal puede decirse que estuviéramos en la presencia del ilícito precalificado por la Fiscal del Ministerio Público y mucho menos en grado de frustración, si tal y como lo esgrimió la defensa en la audiencia, no fueron recuperados en posesión de los detenidos bienes pertenecientes a los pasajeros.

En criterio de esta Superioridad, si bien los ciudadanos aprehendidos mendigaron una ayuda de los pasajeros empleando una actitud amenazante, dada su apariencia física externa, y por las palabras rudas empleadas, tal conducta no es suficiente como para considerarla una amenaza capaz de viciar la libre decisión de la voluntad de los pasajeros, quienes en efecto decidían colaborar o no, sin ninguna consecuencia ulterior a la de ser llamados “sapos pichirres”, por lo que al no encontrarse acreditado, según las actuaciones, la exigencia prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caraca, y en su lugar confirmar la decisión recurrida. Y así se declara.

No obstante, por cuanto existen múltiples diligencias por practicar es acertada la decisión del a quo en cuanto a que la investigación sea continuada a través del procedimiento ordinario, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del instrumento adjetivo penal. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que cual no consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó la libertad sin restricciones a favor de los ciudadanos M.J.O.G. y F.C.J.J., titulares de las cédulas de identidad, V-16.669.418 y V-16.670.326 respectivamente. Así mismo por cuanto existen múltiples diligencias por practicar es acertada la decisión del a quo en cuanto a que la investigación sea continuada a través del procedimiento ordinario, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del instrumento adjetivo penal.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen a los fines que ejecute lo decidido por esta Sala. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil once (2011), a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

C.S.P.

(Ponente)

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.J.T.V.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 2625-2010

CSP/MAC/JTV/MMC/yfe.