Decisión nº 101 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Mayo de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13750

Mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2013, por el abogado R.G.D.R., inscrito en el Institutos de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.020, actuando con el carácter de abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia; solicita “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 y 93 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenados con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Solicitó el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES O CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS por el doble de los intereses prudencialmente calculados sobre la suma demandada, ya que lo demandado por concepto de anticipo recibido ha sido amortizado por la contratista mediante abonos parciales, cancelados de manera extrajudicial pero en plazos fuera de los lapso establecidos en el Acuerdo Resolutorio inicialmente suscrito con el organismo contratante, más las costas procesales que genere el presente juicio, calculadas prudencialmente…”.

Señaló, que “…existe presunción de buen derecho que se reclama con base en los siguientes instrumentos: 1.- En primer término el Contratote SIEZ-2007-055, para la ejecución de la obra: PROYECTO LAEE, ESTUDIOS PROYECTOS OBRAS E INVERSIÓN PARA EL ESTADO, MUNICIPIOS VARIOS. CONSOLIDACIÓN SECTOR CABIMAS MUNICIPIO MARA; 2.- Resolución de Mutuo Acuerdo de fecha 23 de julio de 2009, mediante el cual la contratista se compromete a cancelar el anticipo recibido y no amortizado correspondiente a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 95/100 (198.344,95), CONFORME AL TÉRMINO ESTIPULADO E INCUMPLIDO. 5.-(sic) Las Fianzas otorgadas por la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, Estado Zulia de fecha 14 de agosto de 2007 que garantizan el Fiel Cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, C.A, con ocasión al contrato de ejecución de obra, así como los intereses derivados del reintegro del Anticipo, intereses éstos no amortizados hasta la presente fecha”.

Afirmó, que “De los recaudos mencionados y cursantes en autos, y especialmente del contrato de ejecución de obra así como de los contratos de fianzas, se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado, esto es, LOS INTERESES DERIVADOS DEL PAGO DEL ANTICIPO NO AMORITZADO y demás conceptos reflejados en el libelo interpuesto así como de las garantías constituidas por la empresa garante PROSEGUROS, S.A.(sic), ante el eventual incumplimiento por parte del afianzado a las obligaciones asumidas en el contrato de obras, motivado por el cual, en virtud de los instrumentos aportados permiten inferir apariencia del buen derecho suficiente a favor de la demandante, razón por la cual, debe considerarse cumplido el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada”.

Precisó, en cuanto al periculum in mora que “…en caso de insolvência(sic) puede quedar ilusoria la ejecución del fallo que a bien corresponda proferir este juzgado a favor de los derechos e intereses del Estado Zulia y en cuanto la aseguradora co-demandada, si bien puede responder por los compromisos contraídos, no es menos cierto que ésta puede igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de repuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario”.

Argumentó, que “…no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la medida preventiva obra a favor del Estado Zulia, el cual goza de las mismas prerrogativas procesales que disfruta la República, de conformidad con el Artículo 36 de la vigente LEY ORGÁNICA DE DESCENTRALIZACIÓN, DELIMITACIÓN Y TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS DEL PODER PÚBLICO”.

Recalcó, que “…de no acordarse la medida cautelar, se le estaría causando un grave daño y perjuicio irreparable o de difícil reparación a la ENTIDAD FEDERAL ZULIA”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, se observa:

Se destaca que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; (…)

.

En este sentido, es criterio del M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la Entidad Federal Estado Zulia; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público y el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.

Prevé la mencionada norma lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:

1. Que en fecha 21 de agosto de 2007 el Estado Zulia, Entidad Federal de la República Bolivariana de Venezuela suscribió contrato con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES), No. SIEZ-2007-055 para la ejecución de la obra “PROYECTO LAEE. ESTUDIOS PROYECTOS Y OBRAS E INVERSION PARA EL ESTADO. MUNICIPIOS VARIOS. CONSOLIDACION SECTOR LAS CABIMA. MUNICIPIO MARA” por un monto de “UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 1.471.469.933,30”. (Ver, del folio trece (13) al catorce (14) de la pieza principal)

2. Que en fecha 23 de julio de 2009 por “ACTA DE RESOLUCION DE CONTRATO” el Estado Zulia y la empresa CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES), convinieron en “RESOLVER DE COMUN ACUERDO, (…) el Contrato de Obra No. SIEZ-2007-055, que [suscribieran] en fecha 21 de Agosto de 2007 (…). (Ver, folio treinta y uno (31) de la pieza principal)

3. Que la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES, C.A.), se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, extiendo a favor del Estado Z.E.F. de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Secretaria de Infraestructura del Estado Zulia, fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, las cuales cursan en original del folio quince (15) al dieciocho (18) y del folio diecinueve (19) al veintidós (22) de la pieza principal, respectivamente, otorgadas ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 14 de agosto de 2007.

4. Que por comunicación s/n de fecha 08 de mayo de 2012, suscrita por el Ing. R.H., en su condición de Director de la sociedad mercantil CONSTUCTORA VALLES, C.A., le notifica a la Procuraduría del Estado Zulia que “…con la entrega del cheque de gerencia N°. 4281936 del Banco Occidental de Descuento emitido con fecha 16/06/2012, [han] dado por finalizado el último pago correspondiente a la devolución del anticipo entregado a la sociedad mercantil, a la cual [representa], para la ejecución de la obra”. Asimismo, se manifiesta en la referida misiva que “…hubo cierto retraso en el cronograma de pago establecido en el compromiso que se suscribió en fecha 23 de julio del año 2009, se generaron intereses moratorios por dicho concepto, a favor de éste órgano oficial y cuyo monto en la actualidad no [pueden] cancelar…” (Ver, folio cincuenta y cuatro (54) de la pieza principal)

5. Que no consta que las empresas demandas hayan cancelado los intereses moratorios generados por el retraso en el reintegro del anticipo no amortizado.

De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en los artículos 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES, C.A.) y FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquellas mediante la celebración del contrato administrativo a que alude las presente actuación conforme a la precisión matemática siguiente:

El doble de los intereses moratorios prudencialmente calculados por la representación judicial del Estado Zulia, es decir, el doble de cincuenta y tres mil quinientos sesenta y dos bolívares con ocho céntimos (Bs. 53.562,08), a saber, ciento siete mil ciento veinticuatro bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 107.124,16), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a treinta y dos mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 32.137,48), lo cual arroja un total de ciento treinta y nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 139.261,40).

Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES, C.A.) y FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., se acuerda hasta por la cantidad de ciento treinta y nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 139.261,40).

En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado.

Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.

Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedades mercantiles CONSTRUCTORA VALLES, C.A. (CONLLAVES, C.A.) y FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., por la cantidad de ciento treinta y nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 139.261,40).

SEGUNDO

SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

TERCERO

SE ORDENA COMISIONAR al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

CUARTO

SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez horas y once minutos de la mañana (10:11 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 101.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp. 13750