Decisión nº N°371-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-001017

ASUNTO : VP02-R-2009-001017

DECISIÓN N° 371-09

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: D.A.P.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.D.R., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 24.152, obrando en este acto con el carácter de defensor del imputado M.A.E.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.748.024, en contra de la Decisión Nº 4C-1398-09, de fecha 11 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado ciudadano, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V..

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio cuenta de la misma, designándose como Ponente al Juez Profesional Suplente A.G.V. y reincorporado a sus actividades jurisdiccionales el Juez Provisorio Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 30 de Octubre de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, se hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el Profesional del Derecho H.D.R., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 24.152, obrando en este acto con el carácter de defensor del imputado M.A.E.C., apela en contra de la Decisión Nº 4C-1398-09, de fecha 11 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

   El accionante señala en su escrito de apelación que, el Juez a quo para resolver sobre la privación de libertad de su defendido, no analizó todos los elementos de convicción cursante en las actas, puesto que sólo se fundamentó en la declaraciones rendidas por las víctimas J.L.F. y L.E.C., sin tomar en cuenta, ni analizar las otras declaraciones del resto de los funcionarios de la Guardia Nacional que acompañaban a su defendido, en el procedimiento policial efectuado y que culminó con la muerte de la víctima de autos y que comprueban que la acción desplegada por su defendido, fue de haber actuado en el cumplimiento del deber y en legítima defensa de su vida, la cual no es punible, y por tanto, la decisión dictada en su criterio, no está fundada y motivada, conforme lo ordena el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual –en su criterio- la vicia de nulidad, al no observar los contraindicios (sic) de inocencia que dimanan de las declaraciones no analizadas.

   Por otra parte, señala la Defensa que, el Juzgado de Control negó el pedimento realizado, que se le concediera a su patrocinado una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, alegando que se está en presencia de un delito cuya pena excede los 10 años, olvidando que aún en ese caso el Juez de Control está facultado para otorgar una medida cautelar a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del COPP, explicando razonadamente las circunstancias y alegando además que el imputado, por ser un funcionario activo de la Guardia Nacional, puede influir en las diligencias de investigación no tomando en cuenta las constancias consignadas, que evidencian que estamos en presencia de un imputado que es funcionario activo de la Guardia Nacional, con el rango de Sargento Mayor de Segunda, con 19 años de servicios ininterrumpidos hasta la presente fecha, demostrando una excelente conducta, responsabilidad, espíritu de trabajo y vocación de servicio y que de acuerdo a su perfil disciplinario, no ha sido sometido a ninguna sanción por lo que no existe el peligro, debido a la personalidad de dicho imputado de que puede destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pongan en peligro la investigación y la verdad de los hechos, porque es precisamente esa verdad la que realmente beneficia a su defendido, razones que le permiten solicitar a la alzada, le conceda a su defendido una medida cautelar menos gravosa, que la privación de libertad, de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Argumenta la defensa que, el juzgador de control se abstiene de decidir el planteamiento de la defensa técnica en el sentido de que la acción desplegada por el imputado no es punible por haber actuado en el cumplimiento del deber y legítima defensa de su vida conforme a la explicación expuesta en el acto de presentación de imputados, alegando el Tribunal que por encontrarse en la fase preparatoria no podía decidir dicha fundamentación y además que esos planteamientos de fondo son de la competencia exclusiva de los tribunales de juicio conforme a lo dispuesto en los Artículo 64, 107 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, -en su criterio- se declaró incompetente para resolver lo planteado; refiere de seguidas que ninguna dé las tres disposiciones legales citadas consagran tal incompetencia del Juez de Control, toda vez que, señala la defensa, que ninguna de las tres, establecen la prohibición al Juez de Control para resolver sobre tal pedimento de la defensa, por el contrario los Artículos 64 y 531 citados facultan al Juez de Control para “hacer respetar las garantías procesales”, es decir, aquellas garantías establecidas en el Código, en la Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República, además el Juez de Control está facultado para resolver excepciones y peticiones de las partes.

   Indica la Defensa de seguidas que, dentro de estas garantías encontramos en la Constitución. Nacional la contenida en el Ordinal 6° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igual garantía encontramos en el Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Artículo 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre; todo lo cual nos permite afirmar que el Juez de Control está facultado y obligado a controlar el cumplimiento de estas garantías, y además señala que el Juez de Control está facultado para resolver excepciones y una de estas es la contenida en el Ordinal 4°, Literal C) del Artículo 28 del Código Adjetivo Penal, cuando la denuncia y la acusación fiscal y la de la víctima se basan en hechos que no revistan carácter penal, situación que evidentemente toca el fondo o mérito de la causa, además el Juez de Control está facultado y obligado para resolver peticiones de la parte y una de estas peticiones la puede formular el Ministerio Público de conformidad con lo indicado en el Artículo 301 ejusdem, y por tanto indica que conforme a esa explicación, no es cierto entonces que el Juez de Control no este facultado para examinar cuestiones de fondo de la causa en la fase preparatoria, por lo que consideramos violentadas las disposiciones legales esgrimidas como fundamento de su supuesta incompetencia por indebida aplicación y violentado también el artículo 6° ibidem, al abstenerse de decidir alegando una incompetencia que no existe procesalmente hablando incurriendo así en denegación de justicia y que al violentar garantías establecidas en la Constitución Nacional.

   PETITORIO: La defensa solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión recurrida y sea otorgada la una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a su defendido.

2. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   La Profesional del Derecho M.E.D.A., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Séptima actuando en colaboración con la Fiscalía Décimo Novena ambas del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, plantea la contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

   La representante Fiscal responden a lo alegado por la recurrente, expresando en el aparte denominado “II. CONTESTACIÓN DEL RECURSO” que, en primer lugar, la defensa omite señalar información, es decir, no refiere en su escrito todo cuanto ocurrió en la causa, pues no señala las razones que llevaron al Tribunal a quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en fecha 11-09-09, indicando el Ministerio Público que respecto a lo alegado por la Defensa, referente a los elementos de convicción que presuntamente no tomó en consideración, que prácticamente pide al Juzgado a quo, que ignore por completo las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, esto es, ciudadanos J.L.F. y L.E.C.M., pretendiendo, que por encima de estos testigos evidentemente imparciales y sin ningún tipo de vinculación con las partes de este proceso, valore sus declaraciones, siendo el caso, que las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional que formaban parte de la comisión que conformaba el imputado de autos, igualmente ignora la declaración de la ciudadana ADAMELIS COROMOTO SALON DE MEDINA y del adolescente J.G.R.S. debidamente acompañado de su representante legal, igualmente testigos presenciales de los hechos, las cuales hacen presumir la responsabilidad penal del imputado de marras.

   Aduce el Ministerio Público de la misma manera, que el recurrente al referirse a la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, habla de la posibilidad que tiene el Juez de imponer una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ignorando a todas luces que se trata de un delito cuyo pena excede de DIEZ (10) AÑOS, es decir, oscila entre doce a dieciocho años de presidio, aunado al hecho cierto de que aún cuando se trata de una investigación que apenas comienza, tenemos en virtud de lo recabado inicialmente una presunción suficientemente fundamentada, en relación al convencimiento de la responsabilidad penal del imputado de autos M.A.E.C. en el hecho que nos ocupa y en ese sentido el artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal es bastante claro. En este respecto y analizando cada uno de estos supuestos exigidos por el artículo 250 antes señalado, tenemos que en principio, nos encontramos con la existencia indudable de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues el imputado M.A.E.C. disparó, de acuerdo con el testimonio de todos los testigos presenciales del hecho, en contra de la humanidad del hoy occiso H.D.J.H.V., causándole la muerte, siendo de hecho el único que accionara un arma en el lugar de los hechos, con la afirmación de testigos presenciales imparciales que se encontraban en el lugar.

   Manifiesta la Vindicta Pública que con relación a otros de los requerimientos nos encontramos con que el recurrente pretende que el Juzgador deseche la imputación realizada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, argumentando a la vez que los hechos explanados en la causa, no revisten carácter penal ya que se trata de una legítima defensa por parte del Guardia Nacional M.A.E.C., aún cuando ha quedado demostrado debidamente que el único que logró realizar disparos en el procedimiento en cuestión fue el referido M.A.E.C., quien con su actuación dio muerte al funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas, en este orden de ideas podemos afirmar que los elementos de convicción que nos hacen estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa y se fundamentan en un hecho real y comprobado, que no ha sido desvirtuado, por el contrario es la fundamentación de la actuación policial plasmada en un acta de aprehensión por flagrancia.

   En cuando al tercer y último requerimiento, con meridiana claridad puede apreciarse que se trata de la comisión de delitos cuyas penas resultan ser bastante altas, por lo cual no resulta descabellado suponer que el imputado pueda sustraerse del proceso, aunado al hecho cierto de que se trata de la comisión de delitos suficientemente graves, lo cual justifica plenamente la aplicación de tal medida. Finalmente refiere el Ministerio Público, que por todas las razones antes expuestas, SOLICITA se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado MARLOS A.E.C., a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, cometido en perjuicio de H.D.J.H. y EL ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión recurrida la cual fue dictada de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud que hiciera la representación del Ministerio Público.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación y por el Ministerio Público en su escrito de contestación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa alega que el Juzgador a quo para dictar su decisión de privación de libertad, tomó en consideración únicamente como elementos de convicción las declaraciones rendidas por las víctimas J.L. y L.C., más no del resto de los funcionarios de la Guardia Nacional que acompañaban al imputado en el procedimiento realizado, y en virtud de ello en su criterio la decisión se encuentra inmotivada, además que conforme a los artículos 282 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, podía ser decretada una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, que el Juzgador se abstiene de decidir el planteamiento efectuado por esa Defensa, alegando que se encuentra en fase preparatoria, arguyendo que sí se encontraba facultado para ello, lo cual constituye -en su criterio- que el Tribunal se declaró incompetente todo lo cual, hace procedente la nulidad de la misma conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este sentido, a fines de constatar la veracidad o no de las denuncias interpuestas por la defensa, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación el contenido de la decisión recurrida, a fin de observar si respetó las reglas procesales establecidas para el decreto de las providencias correspondientes, con relación a las medidas cautelares en el proceso, por lo cual se examina la misma, observándose que ésta señaló lo siguiente:

   …IV.- DE LA MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA RESOLVER:

   Establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…)

   Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que han sido precalificados por el Ministerio Público, en el tipo penal de HOMICIDIO INTENDIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de IIIARRINSON E.M.B.. Hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos:

   1.-- Con el Acta de Técnica del lugar del los hechos, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda de fecha 10-09-2003, mediante la cual se deja constancia entre otras cosas de que en el Cementerio Nuevo de Cabimas, ubicado en Carretera H, Sector los Laureles, Parroquia G.R.L., Cabimas, Municipio Cabimas, Estado Zulia, pudieron observar lo siguiente: (…)

   2- Con el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se deja constancia de una concha percutida, marca CAVIM, calibre 9X19, color bronce.

   3.- Acta de Entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda, por la ciudadana J.C.L.F. venezolana, natural de Caracas Distrito Capital de 19 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula1de identidad número V-22.132.227, residenciada en Sector el Mene Avenida P.L.u. (sic) casa SIN (sic) de este Municipio S.R.E.Z.. Quien expuso: (…)

   4. Acta de Investigación Penal levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda de fecha 09-09-2009, mediante la cual dejan constancia de los siguientes hechos: (…)

   5.- Acta de Inspección Técnica de los Vehículos 1) Hyundai, modelo Elantra, clase Automóvil, tipo sedan, color blanco, placas VAH-56F y; 2) CHEVROLET, modelo SILVERADO, clase CAMIONETA, año 1997, tipo PICK-UP, color VERDE Y BLANCA, placas 861-AAB, serial de carrocería 8ZCEC14R8VV304664, la cual concluye lo siguiente: (…)

   6.- Acta de Inspección del Cadáver del ciudadano víctima en este caso a cual refiere lo siguiente: (…)

   7.- Fijaciones fotográficas donde puede apreciarse el cuerpo inerte de una persona de sexo masculino, el cual respondía al nombre de H.D.J.H.V., donde pueden apreciarse un orificio a la altura de la rodilla izquierda y otro en la parte de la fosa iliaca del lado derecho.

   8.- Planillas de registro de Cadena de C.d.E.F. (folios 27, 28, 29, 35, 36).

   9.- Necropsia de Ley practicada al ciudadano que en vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V., el cual concluye siguiente: (…)

   10.- Acta Policial levantada en fecha 09-09-2009 por funcionarios adscritos a IMPOLCA (folios 70 al 77)

   11.- Copias Certificadas del libro de Novedades correspondiente a IMPOLCA (…)

   12.- Copia del Libro de Registro de Armas llevada por IMPOLCA, (…)

   Asimismo, surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que la presunta participación del ciudadano M.A.E.C., identificado anteriormente, en la comisión del hecho punible previamente descrito, elementos que fluyen de:

   1 .- Con el Acta de Técnica del lugar del los hechos, practicada por eI Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegacion Çiudad Ojeda de fecha 10-09-2003 mediante la cual se deja constancia entre otras cosas de que en el Cementerio Nuevo de Cabimas ubicado en Carretera H Sector los Laureles, ,“ Parroquia G.R.L., Cabimas, Municipio Cabimas, Estado Zulia, pudieron observar lo siguiente: (...)

   2.- Con el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se deja constancia de una concha percutida, marca CAVIM, calibre 9X19,color bronce.

   3.- Acta de Entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda, por a ciudadana J.C.L.F. venezolana, natural de Caracas Distrito Capital de 19 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u ofició estudiante, titular de la cedula de identidad número V-22.132.227, residenciada en Sector el Mene Avenida P.L.u. casa SIN de este Municipio S.R.E.Z.. Quien expuso: (…)

   4.- Acta de Investigación Penal, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub Delegación Ciudad Ojeda, endecha 09-09-2009, mediante la cual dejan constancia de los siguientes hechos: (…)

   5.- Acta de Inspección Técnica de tos Vehículos 1) Hyundai, modelo Elantra, clase Automóvil, tipo sedan, color blanco, placas VAH-56F y; 2) CHEVROLET, modelo SILVERADO, clase CAMIONETA, año 1997, tipo PICK-UP, color VERDE Y BLANCA, placas 861-AAB, serial de carrocería 8ZCEC14R8W304664, la cual concluye lo siguiente: (…)

   6.- Acta de Inspección del Cadáver del ciudadano víctima en este caso la cual refiere lo siguiente: (…)

   7.- Fijaciones fotográficas donde puede apreciarse el cuerpo inerte de una persona de sexo masculino, el cual respondía al nombre de H.D.J.H.V., donde pueden apreciarse un orificio a la altura de la rodilla izquierda y otro en la parte de la fosa ¡llaca del lado derecho.

   8.- Planillas de registro de Cadena de C.d.E.F. (folios 27, 28, 29,35, 36).

   9.- Necropsia de Ley practicada al ciudadano que en vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V., el cual concluye lo siguiente: (…)

   10.-Acta Policial levantada endecha 09-09-2009, por funcionarios adscritos a IMPOLICA (folios 70 al 77).

   11.- Copias Certificadas del libró de Novedades correspondiente la IMPOLCA (folios del (sic) 118)

   12.- Copia del Libro de Registro de Armas llevado por IMPOLCA (folios del 119 al 122).

   13.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.E.C.M., venezolano, de Cabimas, casado, oficios Técnico Instrumentista, de 54 años de edad, fecha nacimiento 29-11-1954, reside en: Sector el Mene Municipio S.R. avenida P.L.U., al lado del Restaurante Mi Pequeño Negocio, Municipio S.R.E.Z., C,l,V.05.173,088, quien indicó lo siguiente: (…)

   14.- Con la entrevista rendida por ¡a ciudadana ADAMELIS COROMOTO SALON DE MEDINA, venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, de 43 años de edad, casada, de profesión u oficio del hogar, titular de ¡a Cédula de identidad Nro. V7. 968.639, residenciada en el sector el lucero, calle san ramón, casa sin número, Municipio Cabimas Estado Zulia, teléfono 0414.690.85.90-0264.371.93.30, quién expuso: (…)

   15.- Con el Acta de entrevista rendida por el adolescente R.S.J.G. venezolano, natural de Cabimas , de 17 años de edad, estado civil ,soltero de profesión u oficio, albañil, residenciado en: sector los laureles, barrio, primero de enero, casa sin numero, Cabimas Estado Zulia, (…), quien expone: (…)

   En tal sentido, como se indicó anteriormente, estamos en presencia de un hecho delictivo de mayor cuantía pues, el afecta derechos constitucionales de primer orden, así consagrados dentro de los cuerpos legales de los distintos Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4); Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3); El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.1), tales derechos son el Derecho a la vida y a la Integridad Personal, los cuales necesariamente, para que exista una verdadera estabilidad social llena de paz y armonía, deben, junto con otras garantías intangibles de derechos humanos, ser resguardados celosamente por el Estado a través de sus distintos componentes.

   Bajo tal presupuesto, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, existiendo además presunción de peligro de fuga y de obstaculización dé. la justicia en la búsqueda de la verdad, toda vez que por una parte como ya se indicó se trata de un delito grave, cuya pena en su limite superior excede de diez años asimismo se evidencia que el imputado de actas es funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por lo que existe el temor fundado de que el mismo pueda influir en las diligencias de investigación o (sic) objeto (sic) de modificar, ocultará o falsificará elementos de convicción o de que influya en los testigos o expertos para que informen falsamente, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 251, numeral 2 y 252, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la

   obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a

   aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento

   legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del

   debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

   Dentro de este contexto es oportuno señalar que a Sala Constitucional del

   Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a los supuestos en los cuales puede limitarse el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: (…)

   Dentro de este contexto, es menester para este juzgador señalar, que en el caso sub iudice y en virtud de los elementos previamente enumerados, se evidencia la concurrencia de los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales son el fumus delicti; esto es, “la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado

   atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables...

   (SANCHEZ, Alberto. “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”. Caracas 2007. p.p.46). Asimismo, preexiste en el presente caso el segundo de los elementos de procedencia, el cual es el periculum in mora, o lo que es lo mismo, el temor fundado de que la inactividad, el retardo o la paralización de la investigación o del proceso, puedan generar impunidad, bien por la evasión del imputado, ante la probable sanción, o la obstaculización de su parte, de la justicia en la búsqueda de la verdad, siendo que aún cuando el Ministerio Público, por lo que tales circunstancias hacen viable el decreto o la emisión de la medida requerida por la vindicta pública.

   Ahora bien; solicita la defensa la imposición de una medida menos gravosa a la (sic) con la finalidad de demostrar la inocencia de su representado señalando por demás que su actuación incurre dentro de los parámetros del ordinal 1 y 3 del articulo 65 del Código penal, que consagra la impunibilidad del proceso por cumplimiento del deber y el ejercicio de la legitima defensa.

   Al respecto es oportuno señalar, que en el caso de marras, nos encontramos en fase de investigación, donde los alegatos aportados por la defensa en su totalidad al constituirse en razones de fondo, las cuales difirieren además en su casi totalidad de las explanadas en las actas de investigación, no debe este tribunal conocer de los mismos, toda vez que ellos corresponden al mérito de la causa, competencia exclusiva del juez de juicio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 64, 107 y 531 del Código Orgánico Procesal’ Penal, y cuyo desarrollo y ampliación depende totalmente de la investigación que a cabo debe llevar de manera exhaustiva el Ministerio Público, siendo que además en el presente caso nos encontramos en fase de investigación, la cual tiene por objeto y alcance a tenor de lo dispuesto en los artículos 280 y 281 del texto adjetivo penal (…)

   Razones por las cuales, demostrado en el presente caso el peligrote fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad y colmados como fueran los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano M.A.E.C., venezolano, mayor de edad, natural de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 29-12-1969, de 39 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Militar activo, hijo de A.E., E.C.d.E., Titular de la Cédula de Identidad No. 9748.024, manifestó saber leer y escribir, con domicilio en sector lo robles, avenida 66A, casa 114C-50, entrando por la ferretería Incosta, Maracaibo, Estado Zulia, toda vez que en el presente caso, se configuran el fumus delictis, y el periculum in mora, situación que hace procedente, el decreto de la precitada medida en contra del ciudadano antes identificado, declarando con lugar el requerimiento realizado por el ciudadano Fiscal 19 del Ministerio Público. Y así se decide… (Omissis)

   Respecto, a los alegatos de la defensa, en primer término, al vicio de inmotivación, observa éste Órgano Colegiado, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir, con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal. En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso, de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente, el punto que se tilda como falta de juzgamiento, verdaderamente se ha configurado, a fin de que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos, en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo sanciona la omisión injustificada.

   De lo transcrito ut supra, se determina que, la decisión recurrida reproduce parcialmente las actas presentadas por la representación fiscal, como fundamento de su imputación, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, comenzando con: 1.- el Acta de Inspección del lugar de los hechos practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda de fecha 10-09-2003, 2.- el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se dejó constancia de una concha percutida, marca CAVIN, calibre 9X19, color bronce, 3.- Acta de Entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda por la ciudadana J.L.F., 4.- el Acta de Investigación Penal levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda de fecha 09-09-2009, 5.- Acta de Inspección Técnica de los Vehículos A) Hyundai, modelo Elantra, clase Automóvil, tipo sedan, color blanco, placas VAH-56F y B) Chevrolet, modelo Silverado, clase Camioneta, año 1997, tipo PICK-UP, Color: VERDE Y BLANCA, placas 861-AAB, 6.- Acta de Inspección del Cadáver del ciudadano víctima H.H. VILLEGAS, 7.- Fijaciones fotográficas donde puede apreciarse el cuerpo inerte de una persona de sexo masculino, el cual respondía al nombre de H.D.J.H.V., donde pueden apreciarse un orificio a la altura de la rodilla izquierda y otro en la parte de la fosa ilíaca del lado derecho, 8.- Planillas de registro de Cadena de C.d.E.F. que cursan a los folios 27 al 36, 9.- Necropsia de Ley, practicada al ciudadano que en vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V., 10.- Acta Policial levantada en fecha 09-09-2009 por funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía del Municipio Cabimas (IMPOLCA), 11.- Copias Certificadas del libro de Novedades correspondiente a IMPOLCA y 12.- Copia del Libro de Registro de Armas llevada por IMPOLCA, plasmados en la decisión recurrida.

   Respecto al alegato de la defensa, acerca de que la acción desplegada por su defendido no es punible, por haber actuado en el cumplimiento de un deber y en legítima defensa, alegando el Tribunal a quo que no podía pronunciarse en virtud de encontrarnos en la fase preparatoria, esta Sala quiere dejar establecido que el Código Orgánico Procesal Penal, instituye el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, y en el juicio oral y público, cuando en el contradictoria, son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Es necesario acotar, que el Código Orgánico Procesal Penal señala la posibilidad que el Juez de Control, revise los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público, (artículo 264) para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso.

   Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano quien vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V. y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, el Juez a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al mismo, se encontraba ajustada a derecho.

   Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que el Juez de Control, al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la precalificación jurídica dada a los hechos atribuidos por el Ministerio Público al imputado de actas, sin cambiar la misma, y en tal virtud, observa este Tribunal Colegiado, que de manera incierta la Defensa alega que el Tribunal a quo al dictar su providencia legal, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, se esté declarando incompetente.

   Asimismo observa este Órgano Colegiado, que en el caso de autos, el vicio denunciado por la defensa referido al vicio de “inmotivación”, resulta inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida, supra citada, el Juez de la Instancia se pronunció respecto a lo solicitado por la defensa de autos, durante el acto de presentación de imputados, y si bien el hecho de que la accionante éste en desacuerdo con dicho pronunciamiento, no es motivo de violación de normativa legal alguna, consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que no le asiste la razón a la recurrente, y por tanto quiere, igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto, que las decisiones que ordenan en una Audiencia de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de la Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador, en estos últimos casos, no son iguales, ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en aquéllos existe una investigación culminada y en casos como el presente, se encuentra la investigación en una fase incipiente. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

   Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

   .

   De tal forma, tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que no se configura el vicio de inmotivación denunciado por la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras –HOMICIDIO INTENCIONAL-, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado M.A.E.C., en la presunta comisión del delito, cometido en perjuicio del ciudadano H.D.J.H.V..

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.D.R., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 24.152, obrando en este acto con el carácter de defensor del imputado M.A.E.C., en contra de la Decisión Nº 4C-1398-09, de fecha 11 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado ciudadano, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano quien vida respondiera al nombre de H.D.J.H.V., lo cual hace procedente en derecho confirmar la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.D.R., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 24.152, obrando en este acto con el carácter de defensor del imputado M.A.E.C.; SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 4C-1398-09, de fecha 11 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas.

   QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   MATILDE FRANCO URDANETA ARELIS AVILA DE VIELMA

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 371-09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   ASUNTO: VP02-R-2009-001017

   DAP/nge.-