Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Febrero de 2013

EXP. N.. 11-3038

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: I.M.D., portadora de la cédula de identidad N° V-11.497.498, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.694 actuando en su propio nombre y representación.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DDPG-2011-0121 y DDPG-2011-0277, de fecha 22 de febrero y 23 de marzo del 2011, mediante los cuales se procedió a la remoción y retiro, de la funcionaria del cargo de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ma) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: S.A.M.H., H.G.G.G., J.M. ESPINA LINDEROS, M.P.P.M., L.M.D.G., Y.D.V.R.C., G.M.B., WADIN CONCEPCIÓN BARRIOS PIÑANGO, I.Y.C., G.E.T.R.Y.E.A.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 81.556, 76.261, 110.597, 69.054, 109.404, 79.493, 96.683, 134.019, 183.076, 127.922 y 27.907 respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 14-06-2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 13-06-2011, siendo recibida en fecha 15-06-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

N. que ingresó a la Defensa Pública en fecha 1 de Octubre de 2000, en el cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira en material Penal, del sistema autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia; y que posteriormente en fecha 7 de noviembre de 2005 fue designada como Defensora Pública N° 36 Penal, en materia penal ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira extensión San Antonio del Táchira, según oficio N° CUD-4085-2005 de fecha 03-11-2005, suscrito por la Coordinadora de las Unidades de Defensa del Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia.

Explicó que luego en fecha 14 de noviembre de 2005 fue designada como Defensora Pública N° 35 en materia de Protección del Niño y del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira área “Lopna”, del Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia.

Posteriormente fue designada como Defensora Pública Séptima con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira.

Relató que durante el ejercicio del cargo obtuvo la calificación sobre lo esperado en sus evaluaciones, y que en ninguna parte del texto de las mismas aparece mencionada la palabra “PROVISORIA” al referirse al cargo desempeñado como defensora pública.

Narró que mediante oficio N° CRHDP-2011-0613 de fecha 22-02-2011 le fue notificado que fue removida del cargo de Defensora Pública “PROVISORIA” Séptima con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, suscrito por la Defensora Pública General, la ciudadana R.O.C.C., y que en virtud de su condición de funcionario de carrera se le concedía un mes de disponibilidad a partir de su notificación a los efectos de la gestión reubicatoria.

Alegó respecto del acto de su remoción que el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como excepción para afectar la estabilidad funcionarial, el ocupar un cargo de alto nivel, teniendo en todo caso el derecho a reincorporarse en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía anteriormente si estuviere vacante, y que el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señala en cuanto a la disponibilidad la situación de los funcionarios de carrera afectados por la reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; y que el cargo que ella ocupaba no era un cargo de alto nivel, ni de libre nombramiento y remoción, sino un cargo de carrera tal como lo expresa -a su decir- el organismo en el texto del propio acto de remoción y que el cargo de defensor público según la Ley Orgánica de la Defensa Pública es un cargo que goza de estabilidad.

Arguyó que el acto de remoción impugnado vulneró la estabilidad funcionarial consagrada en el artículo 146 Constitucional, en concordancia con los artículos 108, 111 y 113 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; y consecuencialmente el derecho al sueldo consagrado en el artículo 91 Constitucional, y que se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por estar expresamente determinado en una norma constitucional.

Alegó que en el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° DDPG-2011-0277 de fecha 23 de marzo de 2011, se le reconoció la condición del cargo de carrera, lo que vulnera los artículos 108, 111 y 113 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y que en modo alguno incurrió en causal que le hubiere acarreado sanción disciplinaria que hubiere justificado su retiro como excepción de la estabilidad funcionarial.

Que el artículo 125 eiusdem señala en forma expresa las causales por las cuales un defensor público puede ser sujeto del retiro de su cargo, y que el acto impugnado sólo señala que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias, por lo que al haber culminado el mes de disponibilidad se procede a su retiro, pero que el acto no está fundamentado en ninguna de las causales del mencionado artículo; y que la única excepción fuera de la norma legal estatutaria propia de la defensa pública para afectar la estabilidad funcionarial se consagra en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa así como en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, referentes al funcionario público de carrera que es nombrado para ocupar un cargo de alto nivel quien tendrá, el derecho a reincorporarse a un cargo del mismo nivel al que tenía antes de dicho nombramiento si el cargo estuviere vacante, lo cual no fue alegado por el querellado en la motivación del acto impugnado sino que de forma genérica manifestó que se efectuó su retiro del cargo, sin indicación que el cargo era de libre nombramiento y remoción.

Arguyó que el acto de retiro vulneró el artículo 146 constitucional que establece la existencia de los cargos de carrera, lo que -a su decir- trae como consecuencia que el retiro debe ser de acuerdo con el desempeño del funcionario, y que en el caso sub examine no fue alegado como fundamento jurídico por parte del ente querellado siendo que por el contrario en las evaluaciones de desempeño practicadas por el propio ente obtuvo el máximo puntaje.

Explicó que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 Constitucional pues fue retirada, sin que mediara procedimiento alguno sustentado en normas jurídicas aplicables a su condición de funcionario de carrera, violentando su derecho de alegar los hechos y el derecho que le favoreciera, afectando su estabilidad funcionarial.

Manifestó que la Administración violentó en su carácter de empleador las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 89 y 91 respecto del carácter social del trabajo y el derecho al sueldo.

Que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 Constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1 y 4, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por estar expresamente determinado en una norma constitucional.

Solicita que la querella sea declarada con lugar y en consecuencia se declare la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en la Resolución N° DDPG-2011-0121 de fecha 22 de febrero de 2011 y en el oficio N° DDPG-2011-0277 de fecha 23 de marzo de 2011 suscritos por la Defensora Pública General contentivos de la Remoción y Retiro de la querellante y en consecuencia, ordene su reincorporación al cargo de Defensora Pública adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada del cargo como tiempo efectivo de servicio y el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su ilegal remoción hasta el momento en que se ejecute la sentencia con su efectiva reincorporación. Solicitó se acuerde indemnización por el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro el 23 de marzo de 2011, así como los demás beneficios dejados de percibir, en específico lo correspondiente al beneficio de alimentación contenido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, pues su inasistencia no se deriva de hechos imputables a ella.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta, señalan que es improcedente la petición de nulidad de los actos recurridos, la solicitud de reincorporación del querellante, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios y remuneraciones especiales.

Señaló respecto de lo alegado por la querellante en cuanto a que el cargo que ejercía no puede ser considerado de alto nivel, ni de libre nombramiento y remoción y que el mismo se corresponde a un cargo de carrera que goza de estabilidad, y que afirmó la querellante que fue designada en varias oportunidades para ocupar el cargo de defensora pública, sin demostrar que su ingreso haya sido mediante el concurso de oposición sino que fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales, por lo que la remoción aplicada a la recurrente es producto de la facultad discrecional que tiene la Defensora Pública General, de prescindir de los servicios de los referidos funcionarios.

Que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran exentos de la estabilidad provisional que aplica a los funcionarios públicos de carrera, y más tomando en consideración la disposición que establece el artículo 146 Constitucional que señala que para ocupar los cargos de carrera es requisito sine quanon haber aprobado el concurso público, ello en concordancia con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia N° 00774 de fecha 01 de julio de 2008, que dispuso que la estabilidad de los funcionarios judiciales provisorios y temporales está sujeta al concurso público para ganar la titularidad del cargo y en virtud de ello, solicitó se desestime los alegatos de estabilidad del cargo del cual fue removida y retirada en consecuencia de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DDPG-2011-0121 y DDPG-2011-0277 de fecha 22 de febrero de 2011 y 23 de marzo del mismo año.

Respecto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, que la remoción y retiro de los defensores públicos provisorios y temporales, es una potestad discrecional de la Administración y que la misma no constituye una sanción, por lo cual no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario ya que no existe la necesidad de que el funcionario se defienda dado que no se le imputa falta alguna, sino que por el contrario basta la voluntad de la Administración de que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción, atendiendo a la naturaleza de provisoria o temporal que reviste el mencionado cargo, con lo cual mal podría vulnerarse el derecho a la defensa y al debido proceso.

Que los cargos de los Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción y que la estabilidad en dichos cargos siempre estará sujeta al cumplimiento del requisito de la aprobación del concurso público a los fines de obtener la titularidad del mismo, sin embargo, verificado como fue que la querellante ingresó mediante designación a la Administración el 1° de octubre de 2000, al cargo de Analista Profesional I, considerado cargo de carrera, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado T. en materia Penal y que posteriormente pasó a desempeñar cargos de defensora pública, es por lo se procedió a realizar las gestiones reubicatorias otorgando el mes de disponibilidad, siendo infructuosos dichos trámites en virtud de lo cual se procedió a retirarla del cargo.

Respecto de la violación de los derechos al trabajo y por ende al salario, alegado por la querellante señaló que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto y se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente, y en el caso de los funcionarios públicos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la Ley, lo que deviene de la función pública de la que se trate, y que el ejercicio de tales atribuciones no constituyen una vulneración o limitación ilegal al referido derecho, en tanto que es aplicada por un funcionario público competente para ello, en resguardo de los intereses generales constitucionalmente protegidos, razón por la cual carece de fundamento dicho alegato.

Respecto a las pretensiones pecuniarias de la querellante, alegó que la solicitud de la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la remoción es decir, desde el 23 de febrero de 2011 hasta la ejecución del fallo resulta improcedente toda vez que los actos administrativos que dieron origen a la presente acción, fueron dictados con sujeción absoluta al ordenamiento jurídico.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora a través de la presente querella solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DDPG-2011-0121 y DDPG-2011-0277, de fecha 22 de febrero y 23 de marzo del 2011, mediante los cuales se procedió a la remoción y retiro, respectivamente, de la funcionaria I. delV.M.D., antes identificada, del cargo de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ma) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira.

En ese sentido alegó la parte querellante respecto de los actos administrativos de remoción y retiro, que el cargo que ella ocupaba no era un cargo de alto nivel, ni de libre nombramiento y remoción, sino un cargo de carrera tal como lo expresa -a su decir- el organismo en el texto del propio acto de remoción, y que el cargo de defensor público según la Ley Orgánica de la Defensa Pública es un cargo que goza de estabilidad, por lo que dichos actos vulneraron la estabilidad funcionarial consagrada en el artículo 146 Constitucional, en concordancia con los artículos 108, 111 y 113 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Asimismo señaló que el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública señala en forma expresa las causales por la cuales un defensor público puede ser sujeto del retiro de su cargo, y que el acto impugnado sólo señala que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias, pero que el acto no está fundamentado en ninguna de las causales del mencionado artículo; y que la única excepción para afectar la estabilidad funcionarial se consagra en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, referentes al funcionario público de carrera que es nombrado para ocupar un cargo de alto nivel quien tendrá, el derecho a reincorporarse a un cargo del mismo nivel al que tenía antes de dicho nombramiento si el cargo estuviere vacante, lo cual no fue alegado por el querellado en la motivación del acto impugnado sino que de forma genérica manifestó que se efectuó su retiro del cargo, sin indicación que el cargo era de libre nombramiento y remoción.

La representación de la República arguyó al respecto que la querellante que fue designada en varias oportunidades para ocupar el cargo de defensora pública, sin demostrar que su ingreso haya sido mediante el concurso de oposición sino que fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales, y que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran exentos de la estabilidad provisional que aplica a los funcionarios públicos de carrera, por lo que la remoción aplicada a la recurrente y posteriormente su retiro, es producto de la facultad discrecional que tiene la Defensora Pública General, de prescindir de los servicios de los referidos funcionarios, por lo que solicitó se desestime los alegatos de estabilidad del cargo del cual fue removida y retirada mediante las Resoluciones Nros. DDPG-2011-0121 y DDPG-2011-0277 de fecha 22 de febrero de 2011 y 23 de marzo del mismo año.

Ahora bien, es criterio de este Tribunal que tal como lo señala la Constitución que la forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos del concurso público establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas, en el caso en concreto lo establecido en los Artículos 17 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: cumplir con los requisitos de Ley, y ganar el concurso público, superar el período de prueba, ser nombrado, y prestar servicios remunerados con carácter permanente; sin embargo, no puede escapar que en ciertos casos es la propia Administración quien incumple el mandato constitucional, ingresando a personal para ocupar cargos que corresponden a carrera, bajo figuras diferentes a la que exige y prevé la Ley, ante la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público. Para ello existe la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar su relación funcionarial con el órgano o ente donde desempeñen sus funciones, siendo que aún en casos similares, la Administración se encuentra reticente a cumplir el mandato constitucional, con moras que en algunos casos superan la década.

Por otra parte el numeral 8 del Artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece entre los requisitos para aspirar al cargo de defensor público, que debe aprobarse el concurso público, lo cual es cónsono con el mandato Constitucional y lo establecido en los Artículos 17 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido este Tribunal, observa que el texto del acto de remoción es del siguiente tenor:

N° DDPG-2011-0121 Caracas, 22 FEB 2011

200°,152° y 12°

La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., titular de la Cédula de Identidad N° 8.471.964, designada mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.384, de la misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1 y 11, ejusdem,

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana I.D.V.M.D., portadora de la Cédula de Identidad N° V-11.497.498, como Defensora Pública Provisoria Séptima (7ma.) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira, a partir de la presente fecha. (…)

(Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas del expediente administrativo este Tribunal Observa:

-Al folio 370 de la segunda pieza del expediente administrativo se encuentra copia del oficio N° 026-2000 de fecha 21 de septiembre de 2000, dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos suscrito por el entonces Director General del Servicio Autónomo de la Defensa Pública Dr. C.C., mediante el cual DESIGNÓ a la querellante en el cargo de Analista Profesional I.

-Al folio 371 de la pieza 2 del expediente administrativo se observa copia certificada de la planilla identificada F.P. 020, relativa al movimiento de personal en la cual se lee que el Ingreso de la querellante es de fecha 1 de octubre de 2000 en el cargo de Analista Profesional I.

-Al folio 345 copia certificada del oficio N° CR-651/2005 de fecha 7/11/2005 mediante el cual la Coordinadora Regional de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Táchira acusa la designación de la querellante en el cargo de Defensora Pública N° 36.

-Al folio 346 copia del oficio N° CUD-4085-2005 de fecha 1/11/2005 mediante el cual se le informa a la Coordinadora Regional de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Táchira, que el Sistema Autónomo de la Defensa Pública ha designado a la querellante en el cargo de Defensora Pública N° 36.

-Del folio 350 al folio 353 copia del acta de juramentación de los Defensores Públicos ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3/11/2005 en cuyo texto se lee: “(…) quienes han sido designados por la Comisión Judicial en reunión de fecha 11 de octubre de 2005, Defensores Públicos Temporales. Seguidamente, los referidos ciudadanos, previa aceptación, prestaron el juramento de Ley´. Terminó, se leyó y conformes firman, El Presidente, (fdo.). Los Juramentados, (fdo.). La Secretaria, (fdo).”.

De las documentales señaladas y de la revisión de las actas del expediente se concluye que la querellante ingresó a la Defensa Pública mediante designación al cargo de carrera de Analista Profesional I y que posteriormente fue designada en el cargo de Defensor Público Temporal, tal como se desprende del acta de juramentación señalada, y que en el acto de su remoción se identificó que el cargo era de naturaleza “provisoria”, y no como lo señaló la querellante como un cargo de carrera que hubiera obtenido por efectos de concurso público.

Sin embargo, es necesario precisar en relación al presente caso, que en casos similares al que nos ocupa ha sido criterio de este Tribunal, en cuanto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, en atención a lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación a lo establecido en la Ley que regula la materia `pertinente al personal del Ministerio Público, en análisis de las normas que corresponden al mismo, precisando que de dicho articulado se infieren tres situaciones: 1.- La necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales pregonada en el artículo 79 de la misma Ley en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no había sido celebrado en el plazo que la misma Ley impone; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establece una disposición de carácter transitoria a los fines de que mientras se abría el respectivo concurso, quienes ocupasen el cargo de Fiscal continuaran ocupando dichos cargos 2.- Continuaran en el ejercicio de sus cargos; y 3.- Quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial lo cual otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.

Por otra parte, se ha indicado en diferentes fallos, tanto de este Juzgado, como de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la noción de la estabilidad temporal, que ha sido otorgada a funcionarios que ingresan por vía distinta a la de concurso, hasta que la Administración llamara debidamente a concursos, con el fin de evitar que la Administración mantenga la permisiva y perjudicial práctica de nombrar personal que ha de ejercer cargos de carrera, por vías distintas a la de concursos, sin que los nombrados tengan ningún tipo de estabilidad o protección frente a la inercia de la Administración.

Sin embargo, en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2006 identificada con el Nº 660, indicó que dicha disposición transitoria debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto en sentencias anteriores este Tribunal indicó que:

… dicha norma prevé que aquellos funcionarios que tuvieren por lo menos 10 años de servicios, adquirirían la estabilidad en el cargo con la mera presentación de una prueba. De tal forma que la referida mención de la Ley Orgánica del Ministerio Público quedó derogada sobrevenidamente a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución, toda vez que no puede entenderse que con la mera presentación de una prueba, adquiera titularidad y estabilidad absoluta quien no ingresare a la C.F. por concurso, estableciendo un régimen de ingreso a la carrera distinto al previsto en la norma Constitucional

.

Sin embargo, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, expediente 06-0289, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el F. General de la República contra la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso N.M. vs.F. General de la República, que señaló que la disposición transitoria contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11-09-1998, debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgredía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado, atemperó el criterio, verificando que el ingreso de los querellantes se hubiesen realizado mediante concurso, o con el carácter de titular, o en defecto hayan sido propuestos o través de nombramientos que determinasen alguna condición que efectivamente endilgue la titularidad del cargo, por lo que cualquier cambio en el cargo ejercido debía provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambiase el status jurídico de la condición de interino o provisional. De tal manera, que si el funcionario querellante no había ingresado a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y no era titular del cargo que desempeñaba, no era necesario instaurar un procedimiento previo al acto de sustitución, debiendo este Tribunal negar el alegato del actor respecto de la estabilidad del cargo y en cuanto al procedimiento previo.

Ahora bien, en el caso de los Defensores Públicos, en decisión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-07-2002, se dictó la Resolución N° 2002-0002, en la cual entre otras cosas se precisó: “PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa.”

Aunado a esto el Tribunal observa que los supuestos planteados por el querellante (condición del nombramiento y permanencia en el cargo), en nada acreditan estabilidad alguna, siquiera la relativa, dado el carácter de temporalidad o provisionalidad del cargo. Así, a la luz de las anteriores consideraciones, aprecia este sentenciador que al haber sido designada la recurrente Defensora Pública, con carácter provisorio, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, la máxima autoridad de la Defensa Pública se encontraba facultada para retirarla en ejercicio de sus facultades sin necesidad de someterla a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo, circunstancia esta que no consta de las actas procesales se hubiese verificado en el caso bajo examen, en estricta aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional anteriormente expuesto, debe considerarse infundado el argumento esgrimido por la parte querellante. Así se decide.

Por otra parte la querellante alegó que se vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 Constitucional pues fue retirada, sin que mediara procedimiento alguno sustentado en normas jurídicas aplicables a su condición de funcionario de carrera, violentando su derecho de alegar los hechos y el derecho que le favoreciera, afectando su estabilidad funcionarial y que en modo alguno incurrió en causal que le hubiere acarreado sanción disciplinaria que hubiere justificado su retiro como excepción de la estabilidad funcionarial.

Que los actos administrativos de remoción y retiro están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 Constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1 y 4, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por estar expresamente determinado en una norma constitucional.

A lo que la representación judicial de la República señaló que la remoción y retiro de los defensores públicos provisorios y temporales, es una potestad discrecional de la Administración y que la misma no constituye una sanción, por lo cual no se requiere el inicio de un procedimiento por falta del funcionario ya que no existe la necesidad que el funcionario se defienda dado que no se le imputa falta alguna, bastando la voluntad de la Administración que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción, y que la estabilidad en dichos cargos siempre estará sujeta al cumplimiento del requisito de la aprobación del concurso público a los fines de obtener la titularidad del mismo, sin embargo, verificado como fue que la querellante ingresó mediante designación a la Administración el 1° de octubre de 2000, al cargo de Analista Profesional I, considerado cargo de carrera, es por lo se procedió a realizar las gestiones reubicatorias otorgando el mes de disponibilidad, siendo infructuosos dichos trámites en virtud de lo cual se procedió a retirarla del cargo.

A los fines de resolver el argumento planteado, este Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:

La parte actora alega, que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Administración procedió a su retiro, sin que mediara procedimiento alguno sustentado en normas jurídicas aplicables a su condición. Ahora bien, debe indicarse que para remover a los funcionarios -como en el presente caso- no se necesita de un procedimiento previo, como si lo sería el caso de estar en presencia de una de las faltas previstas en la Ley como causales de amonestación o de destitución, lo cual si requiere de un procedimiento disciplinario para poder determinar si el funcionario está incurso en la falta o no, razón por la cual, al no iniciarse un procedimiento para la remoción de la querellante ello no le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Asimismo manifestó la querellante que la Administración violó las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 89 y 91 respecto del carácter social del trabajo y el derecho al sueldo.

Al respecto el querellado señaló que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto y se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente, y en el caso de los funcionarios públicos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la Ley, lo que deviene de la función pública de la que se trate, y que el ejercicio de tales atribuciones no constituyen una vulneración o limitación ilegal al referido derecho, en tanto que es aplicada por un funcionario público competente para ello, en resguardo de los intereses generales constitucionalmente protegidos, razón por la cual carece de fundamento dicho alegato.

En cuanto al alegato del recurrente que con el acto impugnado se le vulneró su derecho contenido en el artículo 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado observa que toda vez que en su condición de temporal, ejercería el cargo de conformidad con las instrucciones que recibiera de la Defensora Pública General, y en virtud de no haber ingresado a la carrera en la Defensa Pública mediante Concurso de Oposición tal como lo ha sostenido la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, y en virtud que el acto impugnado se señala que de conformidad con lo establecido en Ley Orgánica de la Defensa Pública (artículo 23) la única opción para ingresar a la carera es exclusivamente mediante concurso de oposición y visto que no se desprende del expediente principal ni del expediente administrativo que el recurrente haya concursado para el cargo que desempeñaba ni para ningún otro, se denota que no gozaba de tales derechos, no configurándose la violación alegada, por lo que debe este Tribunal rechazar tal alegato y así se decide.

Asimismo, debe indicarse que mal podría un acto de remoción, destitución o cualquier tipo de retiro, violar per se el derecho al trabajo o al sueldo, pues tal como lo indicara la parte accionada, no se trata de derechos absolutos, sino que la decisión se toma en ejercicio de potestades públicas bajo los supuestos de la relación funcionarial. Asi, entendiendo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que este Tribunal debe acoger, la decisión tomada se circunscribe a la libre disposición del cargo. Así, cualquier interpretación contraria implicaría otorgar estabilidad a un cargo que es considerado como de libre remoción, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado y así se decide.

Finalmente, respecto a la afectación de la estabilidad alegada por la querellante, cabe señalar, que si el cargo ocupado por el funcionario es de carrera tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio del mismo; más si la persona ha ejercido cargo de carrera previamente y ocupa un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción en virtud de una designación o nombramiento (funcionarios de carrera en el ejercicio de cargo de libre remoción), tiene derecho a la estabilidad en la carrera, más no el derecho a seguir ocupando el cargo de libre nombramiento y remoción.

Tal derecho a la estabilidad en la carrera más no en el cargo, se logra mediante la institución de las gestiones reubicatorias y la lista de elegibles, lo cual permite que en caso de existir un cargo de carrera vacante que pueda ser ocupado por el funcionario removido, éste lo ocupe garantizando así su permanencia y estabilidad en la carrera.

De allí, que el “procedimiento” a seguir sea el tendente a comprobar la naturaleza del cargo ejercido, sin que sea dable al funcionario presentar “descargos”, toda vez que no se le imputa ningún hecho, ni se sanciona ni tan siquiera se le impone una carga, sino que se trata de la libre disponibilidad del cargo por parte del máximo jerarca, y la motivación como relación sucinta de las razones de hecho y de derecho y la determinación del marco legal por lo cual se señala la competencia para actuar y la calificación de la relación funcionarial.

Ahora bien, en el caso sub examine este Tribunal observa, como se señaló en el punto anterior que no hay omisión de procedimiento alguno, ya que la naturaleza del acto fue una remoción y no una destitución, y que la Administración tomando en consideración la condición de que la querellante había ocupado previamente y por designación el cargo de Analista Profesional I, considerado cargo de carrera, realizó las gestiones reubicatorias (Vid. Folios 180, 454, 455 y 456 del expediente administrativo), razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados y así se decide.

En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, visto que en el presente caso no se configuran los vicios y las denuncias invocadas por la parte actora, ni ninguna otra que deba conocer este Tribunal de oficio, se procede a declarar sin lugar la querella interpuesta, negando igualmente la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Querella interpuesta por la ciudadana I.M.D., portadora de la cédula de identidad N° V-11.497.498, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.694 actuando en su propio nombre y representación, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DDPG-2011-0121 y DDPG-2011-0277, de fecha 22 de febrero y 23 de marzo de 2011, mediante los cuales se procedió a la remoción y retiro, respectivamente, de la funcionaria I. delV.M.D., antes identificada, del cargo de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ma) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira, suscritos por la Defensora Pública Nacional.

P., regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACC.,

A.C.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

ALFREDO CAMARGO

EXP. Nº 11-3038