Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 8 de Abril de 2.010

199º y 151º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO

EXPEDIENTE Nº 2904

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio y de este domicilio: J.I.H., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano V.A.R., en contra de la Decisión de fecha 26 de Febrero de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se Decretó Sin Lugar, la solicitud interpuesta por la defensa, referente a la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a su patrocinado, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Dicha impugnación no fue contestada por la Representación del Ministerio Público, la cual fue notificada oportunamente.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 6 de Abril de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, de acuerdo al cómputo cursante a los folios 288 y 289 de la primera pieza de estas actuaciones y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem.

La decisión recurrida es apelable por expresa disposición del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso ejercido por el accionante, cumple prima-facie con los requisitos de legitimidad, agravio, oportunidad y fundamentación de los motivos en forma concreta y separada –sin prejuzgar sobre su eficiencia- a que se contraen los artículos 433, 434, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia es admitido a trámite, conforme a los establecido en el artículo 447 ibídem.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de Febrero de 2.010, el JUZGADO TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Declaró Sin Lugar, la solicitud interpuesta por la defensa, referente a la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano V.A.R., por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en los siguientes términos:

“Visto e1 escrito presentado por e1 Abg. J.I.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.612, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado V.A.R., titular de la cédula de identidad N° V.-11.673.601, mediante el cua1 solicitó: “… se decrete la nulidad absoluta de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva judicial de libertad y en consecuencia también de las condiciones impuestas a mi defendido con fundamento en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal “…inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos…” en el referido Código y en 1a Constitución de la República.”, para lo cual alegó:

…procedió a remitir el expediente una vez terminada de elaborarse e1 Acta de 1a Audiencia de Presentación. La defensa -y así consta en escrito libelado a mano que cursa en el folio sesenta y ocho (68) y su vuelto, pidió muy respetuosamente que se remitiera compulsa o copia certificada de los autos y no el expediente completo, para permitírsenos el ejercicio del recurso de apelación del auto que correspondía fuese dictado con ocasión de la medida de coerción personal sustitutiva de la privación de libertad de nuestro defendido, conforme a lo estatuido en el artículo 447 ordinal 4 del texto adjetivo penal.

Este pedimento de la defensa no fue resuelto por esta Instancia Judicial, en razón de lo cual se nos privó del ejercicio del recurso de apelación. Por otra parte, de conformidad con lo estab1ecido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesa1 Penal, la imposición de cualquier medida de coerción personal. “… sólo podrá ser decretada…MEDIANTE RESOLUCIÓN JUDICIAL FUNDADA…”, apreciándose que en autos no consta el AUTO que por imperio de los artículos antes señalados debía haber sido publicado y al termino del cual comenzaría a contar el lapso para ejercer nuestro recurso de ape1ación en su contra.

... evidencia que no queda otro recurso a esta defensa que solicitar la NULIDAD ABSOLUTA. .. (Omissis).

La defensa, en la audiencia celebrada... impetró se decretara la NULIDAD ABSOLUTA de la diligencia de investigación criminal en cuestión,…

Esta fue precisamente la razón que impero en el momento en que toco a este probo Tribunal de Control emitir su decisión a1 respecto: “.... la misma no cump1e con los requisitos exigidos por la Ley para otorgar1e eficacia y va1idez, toda vez que no fueron tomadas 1as previsiones por, parte del órgano policial y menos aun por el Ministerio Público, toda vez que en dicha residencia, no fue asegurada como objeto de investigación...

y más ade1ante, de manera apodíctica se expreso:

"... por lo que vicia cua1quier evidencia de interés que pudo haber sido co1ectada en el procedimiento…

…se desprende que esta di1igencia de investigación criminal

practicado por el Cuerpo de Investigaciones Pena1es, Científicas y Criminalísticas a instancia del Ministerio Público el día 16 de enero de 2010 y que cursa a los folios trece (13) y siguientes, en 1a cua1 se co1ectó “… un dispositivo e1ectrico de persuasión, e1aborado en material sintético de color negro .. " debía ser desechado como e1emento en contra de mi defendido, como también debía ser desechado todo aquello que no hubiese sido descrito en 1a inspección rea1izada de manera prácticamente inmediata a1 deceso ...

Es necesario destacar que el Ministerio Público, en su ape1ación intentada a1 término de 1a audiencia de presentación celebrada en este Tribunal de Control e1 pasado 17 de enero de 2010, no recurrió de la decisión en cuanto se refería a 1a nu1idad de la di1igencia po1icia1 que había sido decretada por 1a honorable Jueza a cargo del Tribunal, en razón de lo cual resulta indudab1e su conformidad con este pronunciamiento....

3. La resolución judicial dictada por este órgano judicial el pasado 17 de enero y que consta en el Acta de la Audiencia de Presentación del Imputado cursante a los folios cuarenta y siete (47) a1 sesenta y seis (66) que consta en el punto o acápite ti tu1ado “CUARTO” -folio cincuenta y siete (57) y siguientes- resue1ve que de los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia se desprende la comisión de los delitos de TRATO CRUEL 0 MALTRATO Y DIFUSION o EXHIBICION DE DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, previstos y sancionados en los artículos 254 de 1a Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Ado1escente y 23 de 1a Ley Contra Delitos Informáticos, respectivamente.

Expresó…los elementos de convicción en los cuales apoyaba su decisión aparece, identificada con el Nro. , “7. - Acta de Investigación Penal de fecha 16/01/10, suscrita por el agente J.P., adscrito a 1a Sub De1egación Chacao, donde se deja constancia: “Continuando con 1as pesquisa re1acionada con 1as actas procesales número 1-204.247, nos tras1adamos a la siguiente dirección: AVENIDA F.S., RESIDENCIAS SAN SOUCI, EDIFICIO EL TAMARINDO, PB, MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, a los fines de fijar fotográficamente y co1ectar evidencias de interés crimina1istico.... Dicho elemento es precisamente aquel cuya nu1idad abso1uta había sido pronunciada en esa misma audiencia celebrada el pasado domingo 17 de enero de 2010. (...).

Por ende, la decisión judicial que mantiene a mi defendido fuera del inmueb1e de su propiedad y sin poder acercarse a su hija menor de edad (de 7 años), se encuentra apoyada en un elemento de convicción cuya ilicitud dio 1ugar a que esta misma Instancia Judicial pronunciara su NULIDAD ABSOLUTA, lo cual conjura la garantía prevista en el artículo 197 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual una reso1ución judicial no puede apoyarse en diligencias de investigación criminal que no cumplan 1as exigencias previstas en el texto adjetivo penal y en la Constitución de la República.

Los vicios que advertimos a este honorable Tribunal de Control, tienen la condición de encontrarse sancionados con la nulidad absoluta toda vez que menoscaban derechos y garantías tanto de rango constitucional como legal, de allí que únicamente puedan ser saneados mediante su anu1ación.

En tal sentido este tribunal a los fines de decidir observa:

En fecha 17 de enero de 2010, se llevo a efecto la audiencia para oír al aprehendido de conformidad con lo estatuido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual este Tribunal acordó entre otros pronunciamientos, continuar la investigación por vía ordinaria, admitir la precalificación dada por el Ministerio Público en relación a los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñoos, Niñas y Adolescentes, DIFUSION O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la menor quien es hija del imputado, (IDENTIDAD OMITIDA), acordar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 526.3.5.6 y 8, en relación con el artículo 258 del texto adjetivo, y declaró la nulidad absoluta del acta de fecha 16/01/2010, levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que cursa del folio 13 al 14, y que se verificó en: “… las Residencias SAN SOUCCI, EDIFICIO EL TAMARINDO, PISO 8, APARTAMETNO 81 MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico que pudieran contribuir con el esclarecimiento de los hechos…”. De igual manera vista la apelación impetrada por el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 374 eiusdem, una vez explanados los argumentos de las partes, se acordó remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, a fin de su resolución.

De la revisión de la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa en contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 17 de enero del corriente, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a su patrocinado, se coligen las denuncias siguientes:

1. - Que el Tribunal no resolvió el pedimento de la Defensa mediante el cual pidió que se remitiera compulsa o copia certificada de los autos, y no el expediente completo para permitirle el ejercicio del recurso de apelación del auto que correspondía fuese dictado con ocasión a la medida coerción personal, conforme a lo estatuido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que riela al folio 68.

2. - Que de conformidad con lo que establecen los artículos 173 y 246 del texto adjetivo penal, la imposición de cualquier medida de coerción personal solo podrá ser decretada mediante resolución judicial fundada, y que no consta el auto que debió publicarse, a partir del cual comenzaría a su juicio, a contar el lapso para ejercer el recurso de apelación.

3. - Que este órgano jurisdiccional, al momento de enunciar los elementos de convicción que hacían procedente la medida cautelar, incluyo el acta de fecha 16/01/2010, que fue objeto de nulidad absoluta en esa misma decisión, para lo cual se esgrime, que con apoyo de un elemento de convicción nulo, su patrocinado, se encuentra bajo una medida cautelar que lo mantiene fuera de su inmueble y sin poder acercarse a su hija razón que esgrime para que se decrete la nulidad absoluta de dicha decisión, por constituir a su juicio, una violación de garantías constitucionales y legales.

   Una vez analizados las razones en las cuales basa su pedimento la Defensa, para requerir al Tribunal se declare la nulidad absoluta de la decisión proferida en la data antes señalada, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, impuesta, se pasa a considerar lo siguiente:

   En relación a omisión de respuesta por parte de este juzgado respecto a la petición de remisión de compulsa del expediente y no de los autos originales, se observa que en fecha 17/01/2010, en el acto de celebración de la audiencia para oír al aprehendido, este Tribunal acordó la remisión de las actuaciones para que fueran distribuidas a una Corte de Apelaciones, a fin de que se pronunciara respecto a la apelación con efecto suspensivo, que impetró el Ministerio Público, y que fue contestado en ese mismo acto por la Defensa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por mandato de esta norma corresponderá a un Tribunal de Alzada decidirlo conducente respecto a la libertad acordada por la instancia.

   En este sentido; una vez levantada el acta correspondiente, suscrita por las partes presentes, estando pendiente la resolución de un recurso que fue expuesto de forma oral como lo estipula el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere un tramite distinto al que se interpone en la forma establecida en el artículo 448 eiusdem, ya que queda suspendida la libertad que se hubiere otorgado al imputado, y por lo cual corresponde la remisión de esas actuaciones a un Tribunal de Alzada, quien deberá decidir en el lapso de cuarenta y ocho horas, ya que se trata de salvaguardar el que por retardos injustificados se afecte la libertad que en ese acto se hubiere otorgado.

   Empero, con la remisión de las actas originales que conforman el expediente, de manera alguna se vulnera el derecho de la Defensa a recurrir, toda vez que de toda decisión debe reposar en los copiadores de sentencias, autos y actas, un original o copia certificada de estas actuaciones y decisiones, para lo cual solo faltaba requerirlas al Tribunal mediante diligencia, en razón ello queda desvirtuado que se le haya violentado el derecho a recurrir de la decisión proferida en la data indicada supra, y por ende del Derecho al Debido Proceso a través del uso de las vías recursivas. Así se declara.

   Respecto a la falta de publicación del auto contentivo de la resolución fundada a que refieren los artículos 173 y 246 de la norma adjetiva, se ha de indicar, que el artículo 173 regula la forma de emitir las decisiones por parte de los órganos judiciales, sin embargo las decisiones que han de proferirse con ocasión de la realización de una audiencia oral, deben ser emitidas de manera inmediata a su culminación, con lo cual las partes quedan notificadas, ello a tenor de lo pautado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, y es a partir de esta data que comienza a correr el lapso para ejercer la apelación.

   En este particular se ha expresado Nuestro M.T. de la República en Sala Constitucional, mediante en sentencia N° 1718 de fecha 23 de junio de 2.003, en los siguientes términos:

   …Omissis…

   El extracto jurisprudencial antes transcrito, fue ratificado en sentencia N° 534 de fecha 06/04/04, emanada de la esa misma Sala, donde de manera clara se establece que las decisiones dictadas con ocasión a la celebración de la audiencia oral, constituye o debe equipararse a lo que se denomina -auto-, y en razón de ello es a partir de allí en que comienza a correr el lapso para ejercer los recursos que las partes que concurren a dicho acto consideren pertinentes. Así se decide.

   Ahora bien, en relación a la solicitud de nulidad absoluta de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad planteada por la Defensa, la cual a su juicio deviene de haberse tomado en consideración a la hora de levantarse el acta como elemento de convicción, una actuación que se había declarado nula, tal como lo prescribe el artículo 197 del texto adjetivo; se ha de establecer, que según preceptúa el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas nulidades absolutas las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, sin embargo de las actas no se desprende que estemos ante alguno de los supuestos antes señalados, toda vez que el imputado en la oportunidad de ser presentado ante este Tribunal, estuvo asistido de abogado de confianza, fue oído por su juez natural, y se recogió su declaración con todas las garantías establecidas en la Ley, asimismo tuvo oportuna respuesta en relación a los planteamientos expuestos en el acto de presentación ante el Tribunal, por lo cual es evidente que pudiéramos estar ante un error material susceptible de corrección del acto, y por lo tanto saneable, la cual puede ser plantearse a solicitud de parte o bien de oficio, tal como lo prevé el artículo 192 eiusdem.

   En tal sentido, la decisión que se delata, fue dictada en fecha 17/01/2010, se remitieron las actuaciones a una Corte de Apelaciones el 19/01/2010, en virtud de la apelación con efecto suspensivo, y de la revisión de las actas se observa, que en las fechas 25/01 y 29/01 de 2010, respectivamente, la Defensa mediante diligencias presentadas ante la Corte de Apelaciones, que rielan a los folios 78 y 81, solicitó copias certificadas de las actuaciones, asimismo en fecha 27/01/2010, mediante escrito consignado ante este Despacho, aun sin constar las actas originales del expediente, solicitó la ejecución de la decisión proferida por este Tribunal el 17/01/2010, por lo cual se decreto la medida cautelar, consignando para ello los recaudos exigidos para constituir la fianza, y es hasta el 4 de febrero del corriente, cuando se ejecuta la libertad del imputado bajo medida cautelar; en tal sentido, la solicitud de nulidad se interpone en fecha 22/02/2010, siendo conteste la Defensa en asegurar que la decisión de este Tribunal ha cobrado firmeza en relación a que solo fue apelada con efecto suspensivo por el Ministerio Público la medida que acordó la libertad bajo cautelar, que posteriormente fue declarada sin lugar por el Tribunal de Alzada en fecha 01/02/2010; y por tanto, el resto de los pronunciamientos ha quedado firme, siendo uno de ellos la nulidad absoluta de la diligencia antes indicada, en tal sentido considera quien decide que la solicitud de nulidad absoluta de la medida cautelar decretada por este Tribunal en fecha 17/01/2010, debe ser declarada sin lugar, de conformidad con lo estatuido en e1 artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesa1 Penal. Así se decide.

   Empero, este Tribunal una vez hecha la revisión del acta 1evantada e1 17/01/2010, contentiva de la decisión dictada con ocasión a la audiencia oral realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte que se observó un error material, en virtud del examen efectuado con ocasión a la solicitud aquí planteada, al verificarse que han quedado insertos como elementos de convicción para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en el contenido del dictamen denominado bajo en N°

   -CUARTO-, Y con ocasión a los delitos de TRATO CRUEL o MALTRATO, DIFUSION o EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previstos y sancionados en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuya precalificación fue dada por el Ministerio Públivco y admitida por este Despacho, dos actuaciones con la misma numeración siendo esto los Nros. “6” y el N° “7”, respectivamente, los cuales son los siguientes:

1. “6. - Acta de Investigación Penal de fecha 16/01/10/ suscrita el Agente GUEDEZ NELSON, donde dejo constancia: “Encontrándose en la sede del Despacho continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada bajo el número I- 204.427, ... me traslada a la División Nacional de Ciencias Forenses a fin de presenciar la necroscopia de ley, que se le platicaría al cadáver de una ciudadana quien en vida respondía al nombre de A.Q.A.T., titular de la Cédula de identidad N° 12.422.333, una vez en el lugar sostuvimos entrevista con la Doctora Patólogo Forense COLMENARES TANIA, quien luego de realizar la respectiva necropsia de ley, la misma arrojo como resultado lo siguiente: (omissis)

2. “6. - Inspección Técnica N° 00254, suscrita por los funcionarios J.P. Y J.P., donde deja constancia: (omissis)”.

3. “7.- Acta de fecha 16/01/2010, levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que cursa de los folios 13 al 14, con sus vueltos, efectuada en: “…las Residencias SAN SOUCCI, EDIFICIO EL TAMARINDO, PISO 8, APARTAMENTO 81 MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico que pudieran contribuir con el esclarecimiento de los hechos... (omissis)”.

4. “7.- Acta de Entrevista, de fecha 16/01/10, suscrita por el agente J.P., adscrito a la Sub Delegación Chacao donde deja Constancia: “se presento de manera espontánea el ciudadano F.A.A., quien es tío de la niña V.I.A.A., quien en presencia de su tío y estado presente la Doctora GLAUDY MANCILLA manifestó su deseo de informar al Despacho sobe e1 conocimiento de los hechos que pudiera tener de la investigación... (omissis)”.

   Ahora bien, se determina entonces que se inserto como elemento de convicción una actuación que no era capaz de producir efecto jurídico alguno, en virtud de haberse declarado su nulidad absoluta a tenor de los dispuesto en los artículos 190, 191, 196 y 197, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que ha cobrado firmeza toda vez que no fue impugnada por alguna de las partes, y lo cual constituye un error material del Tribunal al momento de transcribir la pluralidad de elementos de convicción cursantes en autos, sin embargo, dicho elemento no constituye la base única para decretar la medida cautelar que le fue impuesta al imputado, ya que fueron enunciados en el acta doce (12) elementos de convicción, cuando en realidad corresponden trece (13) elementos de convicción, ello dado a que se repiten dos bajo la misma numeración 6 y 7, y que uno de ellos se encuentra excluido de ser apreciado a tales fines a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual este puede ser corregido de oficio, ya que no afecta de manera alguna el fondo de la decisión, sino su formación, la cual fue aceptada tácitamente por la parte que presuntamente afectada, y habida cuenta de que esta ha cumplido su finalidad, la cual es meramente asegurativa del proceso, y que de manera alguna constituye una reforma de la declaratoria de nulidad del acto irrito, es por ello que quien decide considera que lo procedente es ordenar la corrección de la decisión explanada en el acta levantada en fecha 17/01/2010, en relación a lo resuelto en el punto que lleva inscrito el N° CUARTO, en relación a los elemento de convicción enunciados para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada conforme a los previsto en el artículo 256 numerales 3, 5, 6 y 8 en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se excluye el elemento inserto bajo en N° 7, que lleva inscrito lo siguiente: “Acta de Inspección de fecha 16/01/2010, levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que cursa a los folios _13 al 14, efectuada en: “… las Residencias SAN SOUCCI, EDIFICIO EL TAMARINDO, PISO 8, APARTAMENTO 81 MUNICCIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico que pudieran contribuir con el esclarecimiento de los hechos…”, por lo que en consecuencia, subsisten los demás elementos de convicción considerados para el decreto de la medida cautelar, los cuales en síntesis son los siguientes: “CUARTO: En cuanto a la medida privativa de 1ibertad solicitada por el Ministerio Público y la Libertad plena o medida caute1ar solicitada por la defensa, este Tribunal una vez escuchadas a las partes y revisadas las actas que integran el expediente, tomando en cuenta los hechos expuestos en esta audiencia, y de los delitos que se han admitido como imputados con lo son: TRATO CRUEL 0 MALTRATO Y DIFUSION 0 EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO, cuya pena de prisión es de uno (1) a tres (3) años y de dos (2) a seis (6) años respectivamente, cuya acción penal no se encuentra prescrita, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal; teniendo como elemento de convicción que permiten estimar que el imputado A.R.V.A., pudiera ser autor o participe del hecho por el cual es presentado por la Representación del Ministerio Público a saber: 1.- Transcripción de Novedad de fecha 16/01/2010, levantada por el funcionario A.T., adscrito a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el cual dejo constancia: (Omissis). 2.- Oficio N° 0331 de fecha 16/01/10, proveniente de la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual comunican 1a trascripción de novedad al Fiscal del Ministerio Público. 3. - Acta de Investigación Penal de fecha 16/01/10, suscrita por el funcionario J.P., quien deja constancia de lo siguiente:…”(Omissis). 4.- Acta de Investigación Penal de fecha 16/01/10, suscrita por el Agente J.P., donde dejo constancia “Encontrándome en el Despacho vista y leída la trascripción de novedad me traslade a la siguiente dirección AVENIDA F.S., RESIDENCIAS SAN SOUCCI, EDIFICIO EL TAMARINDO, PB, MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, a fin de verificar si en dicho edificio se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, ... donde sostuvimos entrevista con el ciudadano J.E.R., conserje del edificio,...” (Omissis). 5. - Acta de Inspección Técnica N° 00233, de fecha 15/01/10, suscrita por el funcionario J.N. y J.P., donde deja constancia: ...” (Omissis). 6.- Acta de Investigación Penal de fecha 16/01/10, suscrita el Agente GUEDEZ NELSON, donde dejo constancia: ...” (Omissis). 7. - Inspección Técnica N° 00254, suscrita por los funcionarios J.P. y J.P., donde deja constancia: "... (Omissis). 8. - Acta de Entrevista, de fecha 16/01/10, suscrita por el agente J.P., adscrito a la Sub Delegación Chacao donde deja constancia:… “se presento de manera espontánea el ciudadano F.A.A., quien es tío de la niña V.I.A.A., quien en presencia de su tío y estado presente la Doctora GLAUDY MANCILLA manifestó su deseo de informar al Despacho sobe el conocimiento de los hechos que pudiera tener de la investigación…” (Omissis). 9. - Oficio N°. 9700-¬047-, emanado de la Sub Delegación Chacao mediante e1 cual ordenan lo conducente para que le sea practicado examen medico legal (TOXICOLOGICO) al cadáver de la persona quien en vida respondiera al nombre de A.D.L.T.A.Q.. 10.- Reconocimiento Técnico realizado por el Detective J.P., T.S.U en Criminalística adscrito a la Sala Técnica de la Sub Delegación Chacao, donde se deja constancia: ...” (Omissis). 11. - Acta de Entrevista realizada al ciudadano F.A.A.Q., ante la Sub Delegación Chaco, don de se deja constancia:…” (Omissis). 12.¬ Oficio N°. 9700-047-0125, emanado de la Sub Delegación Chacao Sala Técnica mediante el cual remiten un teléfono celular, Marca MOTOROLA, serial MEID, número A000000E3473E, elaborado en material sintético de color negro, a fin de que se realice reconocimiento técnico y vaciado de información. 13.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana REVELLO S.L.F., donde se deja constancia:…”(Omissis)”; quedando así corregida la anterior decisión, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 192 eiúsdem. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar, la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa Privada del imputado A.R.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena corregir el error material en que se incurrió en el punto signado bajo el N° CUARTO, de la decisión dictada por este Tribunal el 17/01/2010, a tenor de lo previsto en el artículo 192 eiusdem, en los términos supra indicados. Así se decide.”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 8 de Marzo de 2.009, el abogado en ejercicio y de este domicilio: J.I.H., en su carácter de Defensor del ciudadano V.A.R., apeló contra la Decisión de fecha 26 de Febrero de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se Decretó Sin Lugar, la solicitud interpuesta por la defensa, referente a la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a su patrocinado, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos:

   “J.I.H., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.612, titular de la cédula de identidad N° 11.309.134, ante su competente autoridad comparezco con fundamento en lo previsto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente, en mi carácter de Abogado Defensor del ciudadano V.A.R., para interponer recurso de apelación en contra del auto dictado por este honorable Tribunal de Control el pasado viernes 26 de febrero de 2010, todo lo cual fundamento en los siguientes términos:

   CUALIDAD PROCESAL

   IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

   El viernes 26 de febrero de 2010 el Tribunal a-quo hizo público un auto a través del cual se pronunciaba la honorable Jueza Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en Función de Control, formulada por esta defensa.

   Del auto que negó nuestra solicitud nos impusimos y nos dimos por notificados ¬según consta de la respectiva boleta- el pasado martes 2 de marzo de 2010, razón por la cual al día de hoy, lunes 8 de marzo han transcurrido cuatro (4) días, por lo cual hemos apelado oportunamente.

   Ostento la condición de defensor del ciudadano V.A.R., por lo cual también la cualidad procesal requerida para intentar la apelación.

   El último aparte artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal permite la interposición del recurso de apelación en contra de la decisión que e pronuncie negando la nulidad, señalando que el mismo tendía únicamente efecto devolutivo, no así suspensivo.

   En consecuencia, al ser recurrible la decisión y no existiendo ninguna causa que determine su inadmisibilidad procede en consecuencia que esta honorable Corte de Apelaciones ADMITA la presente apelación.-

   ANTECEDENTES NECESARIOS

   I.-

   Mi defendido, ciudadano V.A.R., enviudó el pasado viernes 16 de febrero de 2010, cuando cerca de las 9:00PM su señora esposa quien en vida respondía al nombre de A.D.L.T.A.Q., se lanzó por una ventana del apartamento donde residían.

   V.A.R., quien esa noche estaba con su esposa, había salido con su hija, ciudadana V.A.A., niña de ocho (8) años, pocos minutos antes de este fatídico hecho en búsqueda de su madre, la ciudadana L.R., dejando en el inmueble a su hijo recién nacido al cuidado de su madre y de una empleada domestica contratada para dar apoyo a la joven pareja en su labores familiares y del hogar.

   V.A.R., supo de lo ocurrido cuando regresó con su madre al inmueble a bordo de un vehículo propiedad del matrimonio Aguilar- ¬Arenas, cerca de las 9:30PM. En el sitio se encontraba una comisión de la Policía Municipal de Chacao que fue notificada de la presencia del cadáver en la planta baja del Edificio Tamarindo de las Res. San Soucci, Municipio Chacao.

   Iniciadas las primeras indagaciones fue librada una boleta de citación al ciudadano V.A.R., para que compareciera a la Subdelegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas al día siguiente a las 10:00AM., lo cual cumplió. A su llegada a la referida Subdelegación fue esposado. Quedó detenido por órdenes de la representación del Ministerio Público, autoridad esta que también solicitó la entrega del vehículo (propiedad de el y de su esposa) en el cual se desplazaba mi defendido y su madre la noche en que ocurrieron los hechos.

   II.-

   El domingo 17 de enero tuvo lugar la audiencia prevista en el artículo 373 del texto adjetivo penal, oportunidad en la cual la representación Fiscal en forma preliminar pidió se decretara inconstitucional la detención preventiva policial del imputado al no haber concurrido -para su detención policial- los supuestos que regulan la aprehensión in fraganti, para luego requerir que se decretara su privación preventiva judicial de la libertad por los delitos de Inducción al Suicidio, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondía al nombre de A.d.l.T.A.Q.; Exhibición de Material Pornográfico, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y Trato Cruel, previsto y sancionado en al artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes estos últimos en agravio de su hija, ciudadana V.A.A..

   Por su parte, la defensa solicito se acogiese la solicitud del Ministerio Público en el sentido se decretara la inconstitucionalidad de la detención del ciudadano V.A.R. puesto que no mediaron las condiciones de la aprehensión in fraganti, ni había sido autorizada por un Tribunal de Control conforme a 10 establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Solicitamos igualmente que se desestimara la imputación del Ministerio Público en cuanto concernía a la precalificación jurídica dada a los hechos.

   Igualmente, en la audiencia de presentación la defensa informo al Tribunal de Control respecto de los vicios de nulidad absoluta en los cuales incurrió el órgano auxiliar de investigación al realizar, el 16 de enero de 2010 una Inspección Técnica destinada a “...ubicar, fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico...” en el inmueble donde residían los esposos Aguilar ¬Arenas con sus menores hijos, Victoria y V.A.A., de ocho (8) la niña y recién nacido el niño.

   El fundamento de nuestra pretensión de nulidad de esa diligencia de investigación criminal en particular se centro en que cuando los funcionarios adscritos a la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, se trasladaron al inmueble, en su interior se encontraba una persona ajena al mismo:

   …luego de ubicar a un familiar de /a hoy interfecta quien quedó identificada como: A.V.D.S.A. ... residenciada en el Edificio Marimari, piso 11, apartamento 114, Municipio Chacao, Estado Miranda, titular de la cédula de identidad Nro., 16.382.242, sobrina de la hoy interfecta, quien luego de ser impuesta de nuestra condición de funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y del motivo de nuestra presencia, NOS PERMITIÓ EL ACCESO AL APARTAMENTO, POR LO QUE SE PROCEDID A REALIZAR UNA INSPECCIÓN TÉCNICA...

   (Resaltado fuera del texto)

   Si bien la ciudadana mencionada poseía las llaves del inmueble por cuanto las mismas le habían sido entregadas por la representación del Ministerio Público, su presencia en el interior del mismo evidenciaba el incumplimiento de las normas que regulan la actividad de disquisición, concretamente las relativas a la cadena de custodia, puesto que el inmueble, como objeto de investigación, debía haber sido acordonado para Impedir que, intencional o accidentalmente fuesen alterados los objetos que se encontraban en su interior.

   El Tribunal de Control acogió los pedimentos de la defensa en cuanto a la solicitud de nulidad del acta de inspección técnica del 16 de enero y otorgó a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva judicial de libertad.

   Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta el a-quo, Juzgado Tercero en Función de Control señalo en el acápite o punta TERCERO lo siguiente:

   “TERCERO: En relación a la nulidad del acta de Inspección de fecha 16/01/10, levantada por el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas que cursa a los folios 13 al 14, efectuada en “... Las residencias SAN SOUCI, EOIFICIO EL TAMARINOD, PISO 8, APARTAMENTO 81, MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de fijar fotográficamente evidencias de interés criminalístico que pudieran contribuir con el esclarecimiento de los hechos … "; se observa que la misma no cumple con /os requisitos de validez exigidos por la Ley para otorgarle eficacia y validez, toda vez que no fueron tomadas las previsiones por parte del órgano policial y menos aun por el Ministerio Público, toda vez que en dicha residencia, no fue asegurada como objeto de investigación, ya que se permitió la entrada de otra persona, incumpliendo con el deber establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 108 del texto adjetivo, en lo que se refiere al resguardo de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión de un hecho punible, de lo cual se deja constancia al momento de realizarla, lo que hace presumir su contaminación, por lo que vicia cualquier evidencia de interés que pudo haber sido colectada en el procedimiento, POR LO CUAL ESTE TRIBUNAL A TENOR DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 190. 191. 196 Y 197 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL INSERTA AL FOLIO 3. QUE LLEVA INSCRITA POR EL AGENTE J.P....” (Resaltado fuera del texto)

   Coincidió con los argumentos de la defensa y por ello, al estimar que esta diligencia de investigación criminal estaba viciada de NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la honorable Jueza a-quo decretó su nulidad absoluta.

   Al corresponderle pronunciarse con relación a la privación preventiva judicial de la libertad solicitada, el Tribunal de Control rechazo la petición Fiscal otorgándole al imputado la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva judicial de la libertad consistente en la presentación de dos (2) fiadores, cumplir presentaciones periódicas, la prohibición de acercarse a la víctima y a su lugar de residencia.

   La honorable representación del Ministerio Público interpuso apelación, atribuyéndole los efectos suspensivos señalados en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Expuso sus argumentos en la audiencia y la defensa contesto, entre otras cosas, que la apelación que se interponía no tenia los efectos suspensivos señalados en la disposición legal invocada por la vindicta pública, la cual no resultaba procedente puesto que no se había decretado la libertad plena del imputado sino una medida cautelar.

   Correspondía que el Tribunal de Control dictara el auto motivado al cual se refiere el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal y, tratándose de una apelación de auto, debía haber sido compulsado el expediente para remitir en copias certificadas la incidencia, sin paralizar el curso de la causa principal, para permitírsele a la defensa recurrir de los pronunciamientos proferidos en la audiencia que le causaron agravio.

   Sin embargo, el Tribunal de Control procedió a remitir el expediente una vez terminada de elaborarse el Acta de la Audiencia de Presentación. La defensa -y así consta en escrito libelado a mano que cursa en el folio sesenta y ocho (68) y su vuelto, pidió muy respetuosamente que se remitiera compulsa o copia certificada de los autos y no el expediente completo, privándosenos del ejercicio del recurso de apelación del auto que correspondía fuese dictado con ocasión de la medida de coerción personal sustitutiva de la privación de libertad de nuestro defendido, conforme a lo estatuido en el artículo 447 ordinal 4° del texto adjetivo penal.

   Este pedimento de la defensa no fue resuelto por esta Instancia Judicial, en razón de lo cual se nos privo del ejercicio del recurso de apelación.

   Al pronunciarse sobre la admisión del recurso, la Sala de la Corte de Apelaciones advirtió que la apelación interpuesta por el Ministerio Público no tenía los efectos suspensivos que le atribuyó erróneamente el Tribunal de Control. También especificó la Sala que se trataba de una apelación de autos.

   Esta defensa, en vista de los pronunciamientos de la Sala consignó copia certificada del auto que se pronunció sobre la admisión del recurso que, al no tener efectos suspensivos no impedía que el a-quo otorgara la libertad decretada al término de la audiencia de presentación.

   Por su parte, el Tribunal de Control, al recibir los recaudos exigidos a los fiadores, optó por librar oficio a la Sala ad quem para solicitar información, retardando el otorgamiento de la libertad del imputado hasta que la Sala se pronunció declarando sin lugar la apelación del Ministerio luego de haber transcurrido poco menos de dos (2) semanas.

   III.-

   Esta defensa, luego de examinar la decisión que impuso el régimen de coerción personal a mi defendido, observó que al fundamentar su decisión -en el acta de la audiencia- el Tribunal de Control señaló entre los elementos de los cuales habría adquirido su convicción, precisamente, el acta del 16 de enero de 2010 consistente en la Inspección Técnica destinada a “…ubicar, fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico…” practicada por funcionarios adscritos a la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, cuya NULIDAD ABSOLUTA había declarado previamente, en el acta de la audiencia de presentación, en el punto identificado “TERCERO”.

   Con fundamento en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa peticionó al Tribunal de Control que decretara la nulidad absoluta de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva judicial de libertad de mi defendido en razón de que entre los elementos probatorios que le sirvieron de base para, el a-quo había utilizado precisamente, el acta del 16 de enero de 2010 consistente en la Inspección Técnica destinada a “…ubicar, fijar fotográficamente y colectar evidencias de interés criminalístico...”, siendo que ese elemento de convicción había sido declarado NULO, en un punta previo a ese pronunciamiento.

   La decisión que impuso a mi defendido un régimen de coerción personal se basa en una prueba afectada de NULIDAD ABSOLUTA, la cual había sido declarada previamente por el propio Tribunal de Control.

   IV.-

   LA DECISIÓN APELADA

   PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Nuestra pretensión de nulidad en los términos antes señalados fue examinada por el Tribunal de Control a-quo señalando entre otras cosas lo siguiente:

   - Que, con relación a la apelación con efectos suspensivos ejercida por la Fiscalia del Ministerio Público “…corresponderá a un Tribunal de Alzada decidir lo conducente respecto a la libertad acordada por la instancia…” (folio 250).

   Sobre este particular la Sala 1 de la Corte de Apelaciones se había pronunciado por auto del 22 de enero de 2010, en el cual informó:

   “Se observe que, pese a que en el folio 63 de la presente pieza, la Representante Fiscal al recurrir interpuso el presente Recurso como de Efecto Suspensivo, se torna evidente que el mismo no presenta tal connotación puesto que no se verificó la libertad plena del hoy imputado ..." (Resaltado fuera del texto) (folio 75)

   Es decir, la Corte de Apelaciones se pronunció con respecto al pretendido efecto suspensivo de la apelación ejercida por la representación del Ministerio Público negándolo, pese a lo cual el a-quo, Tribunal Tercero de Control continua señalando lo contrario:

   ... ya que queda suspendida la libertad que se hubiere otorgado al imputado, y por lo cual corresponde la remisión de esas actuaciones a un Tribunal de Alzada, quien deberá decidir en el lapso de cuarenta y ocho horas, ya que se trata de salvaguardar el que los retardos injustificados se afecte la libertad que en ese acto se hubiere acordado.

   (Resaltado fuera del texto)

   - Que, con relación a la posibilidad de la defensa de haber recurrido de las decisiones dictadas al termino de la audiencia de presentación, “... toda vez que de toda decisión debe reposar en los copiadores de sentencias, autos y actas, un original y copia certificada de estas actuaciones o decisiones, para lo cual sólo faltaba requerirlas al Tribunal mediante diligencia, en razón de ello queda desvirtuado que se le haya violentado el derecho a recurrir...”

   A esta afirmación de la honorable Jueza a-quo, la defensa se permite destacar su escrito que cursa al folio 68 y su vuelto en el cual se peticionó que se compulsara el expediente y que el mismo no fuese enviado en original a la Corte de Apelaciones, ofreciendo pagar los gastos que ello generase. Este pedimento de la defensa no tuvo respuesta por parte del Tribunal de Control, privándosenos del ejercicio de nuestro derecho a recurrir de los pronunciamientos que causaron agravio a mi defendido.

   - Que, con relación a la omisión del auto fundado, previsto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, “... las decisiones dictadas con ocasión a la celebración de la audiencia oral, constituye o debe equipararse a lo que se denomina -auto-, y en razón de ello es a partir de allí que comienza a correr el lapso para ejercer los recursos que las partes que concurren a dicho acto consideren pertinentes.”

   Considera esta defensa que se imponía que, a tenor de lo preceptuado en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, la honorable Jueza hiciera público el auto en el cual constasen in extenso las razones de sus pronunciamientos reflejados en el acta de la audiencia de presentación, auto este que por imperio del artículo 447 ordinal 4to., es apelable.

   Independientemente de que el criterio de la honorable Jueza a-quo sea que no era necesario publicar un auto fundado o motivo respecto de sus decisiones pronunciadas en la audiencia de presentación, encontramos razones para censurar que no nos lo hubiese informado para de esta forma permitírsenos tomar las medidas necesarias. En lugar de esto, el probo Tribunal de Control dejó incontestada nuestra solicitud cursante al folio sesenta y ocho (68) de los autos.

   Con relación a la Solicitud de Nulidad Absoluta, el a-quo hizo los siguientes señalamientos:

   Al expresar las razones por las cuales declaro SIN LUGAR la nulidad absoluta peticionada por la defensa, la Jueza a-quo indicó entre otras cosas que:

   …la solicitud de nulidad absoluta se interpone en fecha 22/02/10, siendo conteste la defensa en asegurar que la decisión de este Tribunal ha cobrado firmeza en relación a que sólo fue apelada con efecto suspensivo por el Ministerio Público la medida que acordó la libertad bajo cautelar, que posteriormente fue declarada sin lugar por el Tribunal de Alzada en fecha 1/02/10; y por tanto, el resto de los pronunciamientos ha quedado firme, siendo uno de ellos la nulidad absoluta de la diligencia antes indicada, en tal sentido considera quien aquí decide que la solicitud de nulidad absoluta de la medida cautelar decretada por este Tribunal en fecha 17/01/10, debe ser declarada sin lugar, de conformidad con lo estatuido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Empero, este Tribunal una vez hecha la revisión del acta levantada el 17/01/10, contentiva de la decisión dictada con ocasión a la audiencia oral realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte que se observó un error material, en virtud del examen efectuado con ocasión a la solicitud aquí planteada...

   Omissis

   Luego de realizar una transcripción de los elementos de convicción en que se sustento la decisión de imponer una medida de coerción personal a mi defendido, a renglón seguido indico:

   “Ahora bien, se determina entonces que se insertó como elemento de convicción una actuación que no era capaz de producir efecto jurídico alguno, en virtud de haberse declarado su nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 196 y 197, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que ha cobrado firmeza toda vez que no fue impugnada por alguna de las partes, y lo cual constituye un error material del Tribunal al momento de transcribir la pluralidad de elementos de convicción cursantes en autos, sin embargo, dicho elemento no constituye la base única para decretar la medida cautelar que le fue impuesta al imputado, ya que fueron enunciados en el acta doce (12) elementos de convicción, cuando en realidad corresponden trece (13) elementos de convicción, ello dado que se repiten dos bajo /a misma numeración 6 y 7, y que uno de ellos se encuentra excluido de ser apreciado a tales fines a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual este puede ser corregido de oficio, ya que no afecta de manera alguna el fondo de la decisión, sino su formación, la cual fue aceptada tácitamente por la parte presuntamente afectada, y habida cuenta de que esta ha cumplido su finalidad, la cual es meramente asegurativa del proceso y que de manera alguna constituye una reforma de la declaratoria de nulidad del acto írrito, es por ello que quien decide considera que lo procedente es ordenar la corrección de la decisión explanada en el acta levantada en fecha 17/01/2010 ... " (Resaltado fuera del texto)

   De lo anterior destacan las siguientes afirmaciones del Tribunal a-quo:

1. - Que efectivamente, en el texto de la decisión fue incluido entre los elementos de convicción, uno cuya nulidad absoluta había sido pronunciada al amparo de lo señalado en los artículos 190, 191, 196 y 197 del texto adjetivo penal;

2. - Que este elemento, al no constituir la base única de la decisión, no produce efecto alguno en la misma, pese a su nulidad absoluta, declarada por la Juez conforme a lo estatuido en los artículos 190, 191, 196 y 197 del texto adjetivo penal;

3. - Que se trata de un error material susceptible de ser resuelto, incluso de oficio, porque en modo alguno constituye una reforma de la declaratoria de nulidad del acto írrito;

   VIOLACIÓN, POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 196 Y 197 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   Nuestra pretensión se basó en que el Tribunal de Control debía anular su propia decisión, fundamentándose en que había obtenido su convicción a partir de un elemento de convicción cuya NULIDAD ABSOLUTA previamente había pronunciado.

   Entonces, luego de reconocer que efectivamente entre los elementos de convicción que apoyaron su convicción había utilizado una diligencia de investigación criminal cuya nulidad absoluta había declarado previamente, la Jueza a-quo le atribuyó a ello el carácter de error material para entonces pasar a subsanar el mismo ordenando suprimir dicho elemento declarado previamente afectado por vicios de NULIDAD ABSOLUTA.

   Sin embargo, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que sólo podrán ser reformados por el Tribunal que la hubiese pronunciado, las sentencias o autos contra los cuales proceda el recurso de revocación:

   Artículo 176. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el RECURSO DE REVOCACION.

   Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

   Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación.

   (Resaltado fuera del texto)

   A su vez, el artículo 444 señala que "... el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.” (Resaltado fuera del texto) y por otra parte, el artículo 447 ordinal 4to., del texto adjetivo penal dispone que contra el auto que imponga una medida de coerción personal es procedente el recurso de apelación, razón por la cual, al no ser admisible el Recurso de Revocación, mal puede ser revocado o reformado por el Tribunal que lo hubiere pronunciado.

   El vicio invocado por la defensa no puede calificarse como un error material. Contrariamente a lo señalado por el auto apelado, el vicio denunciado es de naturaleza tal que tampoco resulta admisible su saneamiento, como pretende el a-quo.

   Un elemento de convicción declarado nulo afecta, con la misma nulidad a la decisión que en el mismo se funde o motive:

   Artículo 196. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   (Resaltado fuera del texto)

   La inspección cuya nulidad absoluta pronuncio el Tribunal de Control fue usada para apoyar su decisión de imponer un régimen de coerción personal, restrictivo de su libertad y de sus derechos como padre a mi defendido, razón por la cual la decisión se encuentra afectada por la misma nulidad.

   Por otra parte, mal podría interpretarse que se trata de un error material susceptible de corrección o enmendadura, puesto que, si bien el Código Orgánico Procesal Penal no contiene una definición de lo que debe interpretarse por un “error material” es claro que esta noción esta reservada para fallas en la transcripción o copia de una decisión, pero jamás en lo que respecta a la expresión de los elementos que dieron lugar a la convicción judicial que dimana de la apreciación de los elementos de convicción incorporado por el Ministerio Público al proceso.

   Tampoco podría estimarse que haber apreciado un medio de prueba ilícito para sustentar una resolución judicial, se trate de un error material, sobre todo porque “la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso -o de los hechos a la ley- a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes que efectivamente se ha seguido ese proceso.” (Sentencia N° 93 de fecha 20/03/07).

   El motivo invocado como sustento de la nulidad que peticionamos se trata de uno de los casos de nulidad absoluta expresamente señalados por el texto adjetivo penal, razón por la cual esta defensa considera que resulto violado por su falta de aplicación.

   Por lo anteriormente expuesto, solicito se revoque la decisión apelada y en su lugar se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido, por fundarse en una prueba cuya NULIDAD ABSOLUTA había sido pronunciada por la honorable Jueza a-quo.”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El 17 de Enero de 2.010, la FISCALÍA SEPTUAGÉSIMA TERCERA (73ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS presentó por ante el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS el ciudadano: V.A.R., quien había sido aprehendido el día anterior por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   En dicha oportunidad procesal, se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el aprehendido para ese momento: V.A.R., fue imputado por la Representación Fiscal por la presunta comisión de cuatro hechos punibles, de los cuales el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS admitió solo las precalificaciones jurídicas de dos, a saber: TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

   Luego de oír a las partes, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, como punto previo y ante la solicitud de la defensa del imputado: V.A.R., decretó la nulidad de su aprehensión, de conformidad con los artículos 25 Constitucional, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el pronunciamiento señalado como “TERCERO” de esa misma audiencia, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, decretó la nulidad absoluta del acta de investigación penal, suscrita por el agente J.P., adscrito a la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 3, ahora folios 4 y 5 y sus vueltos de la primera pieza, posterior a corrección de foliatura; a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En la misma audiencia y sin dictar Resolución Judicial acorde con el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a la norma jurídica precitada en este mismo párrafo numerales 3, 5, 6 y 8 del Código Adjetivo Penal.

   Entre los elementos de convicción que señaló el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en el punto denominado “CUARTO” del acta levantada como único sustento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R., se encuentra el acta de investigación penal, suscrita por el agente J.P., adscrito a la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 3, ahora folios 4 y 5 y sus vueltos de la primera pieza, posterior a corrección de foliatura, que había anulado de manera absoluta en la misma audiencia y en el punto anterior.

   La Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada por el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS contra el imputado: V.A.R. fue recurrida por la Vindicta Pública, y en dicha ocasión procesal y en pleno trámite de la incidencia, la defensa del procesado de marras, solicitó en fecha 18 de Enero de 2.010, mediante diligencia manuscrita cursante al folio 69 y su vuelto (antiguo folio 68) de esta primera pieza, se compulsara la causa a los fines de no paralizar la causa principal.

   Dicho pedimento no fue contestado por el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, violando flagrantemente el derecho de petición de la parte solicitante, el cual está plenamente consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El 22 de Febrero de 2.010, la defensa del imputado: V.A.R., consignó un escrito por ante el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el cual solicitó la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R., por haber apoyado tal dictamen en un elemento de convicción que había sido declarado previamente de nulidad absoluta por el mismo Tribunal.

   El 26 de Febrero de 2.010, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante auto interlocutorio, reconoció haber incluido dicho elemento de convicción que era nulo de toda nulidad en la decisión por la cual dictó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el imputado: V.A.R., pero al considerarlo un error material, ordenó su corrección y declaró sin lugar la nulidad absoluta requerida por la defensa.

   El 18 de Marzo de 2.010, la defensa del imputado: V.A.R., apeló esa declaratoria sin lugar de nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R..

   En la primera página del libelo impugnativo suscrito por la defensa del imputado: V.A.R., la parte apelante hace alusión a que dicho recurso contra una negativa de nulidad debe ser tramitada únicamente a efecto devolutivo, tal como lo establece el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aludido por la defensa recurrente, reza textualmente:

   La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

   Es imperioso precisar, que el Código Orgánico Procesal Penal actual, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.930 Extraordinario del 4 de Septiembre de 2.009, reformó el último aparte del anterior artículo 196, que hacía inimpugnable o irrecurrible la negativa de nulidad y por lo tanto inadmisible su impugnación; determinando no solo la posibilidad de apelación al respecto sino la forma de tramitarlo: en un solo efecto.

   Sin embargo, contraviniendo la expresa disposición normativa al respecto e incluso la alegación de quien recurrió, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, tramitó el presente recurso de apelación en ambos efectos, provocando una suspensión en la causa no prevista legalmente, con lo cual violentó el derecho a la tutela judicial efectiva inserta en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y el derecho al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa tal como lo prevé el artículo 49.1 de la misma Constitución Bolivariana.

   Al revisar exhaustivamente la decisión recurrida, puede apreciarse que el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, reconoció haber errado al haber incluido un elemento de convicción que no tenía ningún efecto jurídico, debido a su propia declaratoria jurisdiccional de nulidad absoluta, como respaldo a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R. en fecha 17-1-2010.

   Ahora bien, dicho error se subsume inequívocamente en el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente al principio de las nulidades, ya que fue apreciado para fundar una decisión judicial y a la vez utilizado como presupuesto de ella un acto cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra Constitución, leyes e incluso convenios internacionales.

   Así mismo, encuadra dentro de las nulidades absolutas, previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque afecta directamente al imputado: V.A.R., ya que implica violación una vez mas a su tutela judicial efectiva, que como ya se expuso ut supra se encuentra inscrita en el 26 Constitucional.

   La inclusión de ese elemento de convicción anulado por el propio a quo antes de tomarlo en cuenta para coartar la libertad del imputado: V.A.R., vició ab initio la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra él en data 17-1-2010 y no es susceptible de ser subsanada vía error material porque ello implica fundamento esencial de la decisión tomada.

   Consecuencialmente y acorde con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución Nacional, SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R. en fecha 17 de Enero de 2.010, de la audiencia de presentación del mismo día y de todos los actos posteriores a excepción de la presente decisión y SE DECRETA LA L.S.R. del ciudadano: V.A.R.. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   ADVERTENCIA A LA JUEZA JEANNA C.M.V. A CARGO DEL JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

   Debe abstenerse totalmente en lo adelante de tramitar los recursos que se interpongan por ante su despacho, con violación a lo expresamente establecido en las disposiciones normativas vigentes. Tal como equivocadamente lo materializó en este expediente, en el cual paralizó indebida e ilegalmente la causa principal a pesar de la determinación contraria, clara y precisa al respecto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el abogado en ejercicio y de este domicilio: J.I.H., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano V.A.R., en contra de la Decisión de fecha 26 de Febrero de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se Decretó Sin Lugar, la solicitud interpuesta por la defensa, referente a la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a su patrocinado, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

SEGUNDO

DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada contra el imputado: V.A.R. en fecha 17 de Enero de 2.010, de la audiencia de presentación del mismo día y de todos los actos posteriores a excepción de la presente decisión.

TERCERO

DECRETA LA L.S.R. del ciudadano: V.A.R.. Todo conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

B.A.G.

EL JUEZ, LA JUEZ,

O.R.C.M.D.P. PUERTA F.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2904