Decisión nº 031 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 10 de Octubre de 2006

196º y 147º

DECISION N° 031-06 CAUSA N° 2As-3182-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados L.R.R.R. y J.A.P.G., contra la sentencia N° 015-06, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Abril de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 27 de Abril de 2006, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: CONDENÓ a la acusada M.G.M.F., a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, a las penas accesorias de ley, y en costas, por haberse demostrado su responsabilidad como AUTORA del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, antes 411 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña quien en vida respondiera al nombre de Estefany o E.J.O. y ABSUELVE a las ciudadanas Y.D.L.A.R.P. y X.M.J.G.d. presunto cometimiento del delito de OMISIÓN DE ATENCIÓN A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 274 en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 48 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, perpetrado igualmente en contra de la niña quien en vida respondiera al nombre de Estefany o E.J.O., todo de conformidad con lo pautado en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de Junio de 2006, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 15 de Junio de 2006 por esta Sala de Alzada, se procedió a notificar a las partes, para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez que quedó constancia en actas de la última boleta de notificación, se procedió a fijar la celebración de la audiencia para el día 31 de Julio del presente año, la cual fue diferida previa solicitud interpuesta por el Defensor L.R., quien manifestó no estar en las condiciones adecuadas para ejercer la defensa de su representada, en virtud de haber sufrido un accidente automovilístico; llevándose finalmente a efecto dicho acto, en fecha 04 de Octubre de 2006, con la presencia de los Abogados defensores L.R.R.R. y J.A.P.G., de la Representante Fiscal Abogada D.D.J.A., así como también se dejó constancia de la presencia de la acusada M.G.M.F..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: M.G.M.F., venezolana, natural del Municipio Mara, Estado Zulia, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 23/09/60, soltera, titular de la cédula de identidad N° 7.795.619, de profesión u oficio Auxiliar de Enfermería, hija de C.F. y de R.M., residenciada en la carretera vía El Moján, Km. 29, a cinco casas de la escuela La Repelosa, casa s/n, Municipio Ricauter, Estado Zulia.

DEFENSA: L.R.R.R. y J.A.P.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 46.639 y 25.881, respectivamente.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada A.D.G., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: La menor ESTEFANY o E.J.O. (Occisa).

DELITOS: HOMICIDIO CULPOSO y OMISIÓN DE ATENCIÓN A NIÑO, previstos y sancionados en el artículo 409 antes 411 del Código Penal y 274 en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 48 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, y oídos los argumentos de las partes, en la audiencia oral celebrada el día 25 de Junio de 2006, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA M.G.M.F.

Alegan los recurrentes en el particular PRIMERO de su escrito que en la presente causa se violó el derecho a la defensa ad initio de la investigación, por cuanto la prueba de experticia del aparato calentador fue solicitada por la defensa como prueba anticipada al Representante de la Vindicta Pública, en la fase preparatoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 237 ejusdem, y no dejó constancia el Ministerio Público del por qué no efectuó la misma.

Estiman los profesionales del Derecho que el Representante del Ministerio Público, contravino el principio de libertad de la prueba, estipulado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Añaden que posteriormente la referida prueba de experticia fue solicitada en la audiencia preliminar, siendo admitida y no lográndose su realización.

En opinión de los recurrentes el Representante de la Vindicta Pública adoptó una actitud irreverente, perdiendo el equilibrio, la imparcialidad y su proceder de buena fe, incumpliendo con los preceptos del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obligan a facilitarle al imputado las pruebas que lo favorezcan así como también debió cumplir con las atribuciones que le confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el contenido del artículo 11 del Ministerio Público, en el sentido de ser garante del respeto de los derechos humanos e igualmente hacer que se cumpla con los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Continúan y exponen que finalmente en el juicio oral y público, la experticia fue ordenada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la persona del Sub-Inspector F.J.S.C., quien la realizó en fecha 11 de Abril de 2006, según consta de acta de experticia levantada en el Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, señalan que la referida prueba se llevó a cabo fuera del recinto del tribunal de juicio, sin la presencia de los representantes de las partes, para guardar el debido equilibrio procesal en la práctica de la misma, violentándose el derecho a la defensa, por lo que en opinión de los accionantes la juez debió citar a las partes, incluyendo a la víctima, aunque no se hubiese querellado, para que asistieran a la práctica de la mencionada experticia, y así poder ejercer el derecho a crítica, razón por la cual la defensa solicitó en el juicio oral y público la nulidad de ese acto por contravenir los postulados previstos en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como SEGUNDO punto del escrito recursivo, plantean los apelantes la violación del ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue incorporada una prueba violentando los principios del juicio oral.

En tal sentido, manifiestan que de la experticia practicada por el Sub-Inspector F.J.S.C., en el Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, puede evidenciarse que la misma es insuficiente e incompleta, por no haberse efectuado a distintas horas y sin la utilización de agua, para determinar su calentamiento y tiempo, tal como se desprende del acta de experticia, en la parte referente al análisis realizado en el punto número 6, es decir, no se efectuó la prueba íntegramente con todos los componentes de funcionamiento, lo que rompe con la certeza de la verdad material prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrimen que además de haberse practicado la experticia de manera insuficiente e incompleta, el objeto activo (sic) (aparato calentador), estuvo fuera de servicio o en desuso, desde el día 17 de Enero de 2004 hasta el 11 de Abril de 2006, tiempo equivalente a más de dos años, por tanto el aparato no estuvo ocupado (sic) por la autoridad encargada de la investigación (CICPC) incumpliéndose con la norma referente a la cadena de custodia de la evidencia, establecida en el artículo 26 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas vigente y en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente plantean los recurrentes que el aparato calentador estuvo en desuso por más de dos (02) años, sin la debida custodia por tanto cómo puede tenerse la seguridad de que el objeto y sus componentes estaban en perfectas condiciones y no fueron manipulados o alterados, por lo que en criterio de los accionantes se crea la duda razonada (in dubio pro reo y favor rei), y en materia penal se debe evaluar en base a la certeza y convicción de la verdad material, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refieren que el aparato calentador serial 283211, marca Record, ubicado en el retén de los niños del mencionado hospital no es el adecuado e idóneo por no cumplir con las normas mínimas, no posee medidor para graduar e indicar la temperatura del agua, tal y como se desprende de la experticia y de la sentencia. Además, estiman oportuno resaltar que el accidente o hecho fortuito ocurrió a las tres de la mañana, de lo que deducen que el aparato calentador estuvo prendido o en funcionamiento todo el día anterior, y por no existir un medidor o regulador de temperatura, su representada no pudo percatarse del hecho de que súbitamente se desprendiera un chorro de agua caliente, lo que realmente representa un hecho fortuito, máxime si se aprecia la declaración de la enfermera de guardia para el momento del accidente ciudadana R.G., quien manifestó que al abrir la llave de agua fría salió agua caliente.

Como TERCER punto del escrito de apelación plantea la defensa que se violó el principio de inmediación, por cuanto en la experticia practicada por el funcionario del CICPC no estuvieron presentes la juez y los escabinos, quienes para valorar este tipo de prueba, deben tener contacto directo con la cosa para guardar el debido equilibrio procesal en su práctica como prueba, por lo que ésta debe ser declarada nula, por contravenir los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello solicitan sea anulada la sentencia.

El particular CUARTO de la apelación lo fundamentan los recurrentes en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida representa una clara incoherencia y contradicción al comparar la calificación jurídica con las deposiciones rendidas por los Médicos y Paramédicos del Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, quienes sostuvieron y afirmaron, que luego de haberse producido el accidente, a la niña se le aplicó el tratamiento médico adecuado, observando buenos síntomas en su llanto y movimientos motores, lo que clínicamente representa buenas condiciones de estabilidad, agregan que mientras la neonata estuvo en el Hospital Central de Maracaibo, presentaba condiciones estables sin sufrir descompensación o desmejora alguna, respondiendo satisfactoriamente al tratamiento médico suministrado, siendo trasladada al Hospital Universitario de Maracaibo en las mismas condiciones de estabilidad, luego once días después fallece a consecuencia de una sepsis por neumonía bilateral.

Refieren que según la declaración del Doctor J.P., Jefe del Retén de Niños del Hospital Central de Maracaibo, quien visitó en dos oportunidades a la niña en el Hospital Universitario de Maracaibo, ésta permaneció en condiciones estables, lo que intriga a la defensa y le crea una gran duda, es que en ningún momento se logró escuchar el criterio y observaciones clínicas de los Médicos y Paramédicos que atendieron a la niña entre los días 19 y 26 de Enero de 2004, quedando un evidente vacío en lo referente a su estado y condiciones, generando una incertidumbre manifiesta y sostenida.

Finalizan este punto alegando que si bien quedó demostrado que la niña permaneció en condiciones estables en ambos centros hospitalarios, mal puede el juzgador A quo dar ese tipo de calificativo jurídico: Homicidio Culposo, el cual no se ajusta ni a los hechos ni al derecho.

En el particular QUINTO del escrito recursivo plantean los accionantes la violación del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido indican que rechazan categóricamente la calificación jurídica impuesta por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar que su representada no incurrió en el delito de Homicidio Culposo, según quedó evidenciado por los distintos testimonios de los Médicos y Paramédicos esgrimidos en juicio, y este calificativo no fue abordado de manera precisa y certera, con los elementos que realmente lo conforman.

Alegan que la sentenciadora manifestó que su patrocinada desplegó una acción imprudente, sin deslindar que tipo de imprudencia, bien sea genérica o específica se le imputa, realizando los apelantes una diferenciación entre ambas figuras, adicionalmente agregan que para que exista acción debe prevalecer la voluntad de la persona, y que lógicamente ésta persigue un fin como todo acto humano, es decir, hay que tomar en consideración dos aspectos que se presentan en la acción: Uno interno o subjetivo (voluntad final) y el otro, externo u objetivo (movimiento muscular), si falta alguno de ellos, no cabe hablar de acción a los fines jurídicos penales.

Expresan los Abogados defensores que para que el resultado pueda ser atribuido a su representada, se requiere que haya sido consecuencia de su comportamiento y el problema en esta causa radica allí precisamente, en determinar si el resultado se produjo como efecto causal de su comportamiento, y de acuerdo como ocurrió el accidente y a las condiciones inadecuadas y al desperfecto del aparato calentador, se puede evidenciar que se está frente a un hecho fortuito, imprevisible, en donde el nexo de causalidad se interrumpió, por ser una circunstancia no conocida, no prevista, por consiguiente el resultado que se produce no puede atribuírsele a la ciudadana M.G.M., sino a las circunstancias fortuitas sobrevenidas, que no cooperan con la acción de su patrocinada para producir el resultado, sino que lo determina una cadena causal nueva e independiente, es decir, el hecho fortuito, es el que determina directamente el resultado.

Afirman que si el agente no tenía la posibilidad de representarse el resultado antijurídico, lógicamente se está frente a un caso fortuito y por ende en el campo de la inculpabilidad, es por ello que no cabe hablar de IMPRUDENCIA por no configurarse los elementos que la integran, como por ejemplo, que el resultado típicamente antijurídico ha de ser previsible para la agente, lo que es distante con el verdadero hecho ocurrido en donde la acusada no se representó (sic) ni era previsible el accidente ocurrido.

En criterio de los accionantes es tan evidente el hecho fortuito ocurrido en la presente causa, que siendo la ciudadana M.G.M., una enfermera con una trayectoria de más de quince (15) años en el Hospital Central de Maracaibo, dando muestras de responsabilidad ética, pericia, experiencia, abnegación al trabajo, ganándose el cariño, respeto y aprecio de sus compañeros y médicos, es la primera vez que se enfrenta a un hecho tan lamentable, por tanto no es justo que se condene a su representada de manera injusta y sin tomar en consideración su trabajo, único sustento de ella y su familia, el cual tiende a perderlo, sin valorarse las antinomias, dudas, ambigüedades, incongruencias, contradicciones e incoherencias en que se fundamentó la sentencia.

En el aparte denominado PETITORIO, solicitan sea anulada la decisión recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio o en su defecto se considere el cambio de calificación jurídica acordado, y se deje sin efecto la condena en costas establecidas.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alega en el particular PRIMERO de su escrito, en cuanto a lo expuesto en el recurso de apelación, planteado por los Abogados defensores de la ciudadana M.G.M.F., que éstos refieren inicialmente que la sentencia dictada carece de aguda precisión, apreciación y percepción objetiva de las circunstancias de hecho y de derecho, por cuanto según el criterio de los profesionales del Derecho es notoria la incoherencia entre las deposiciones de los Médicos y Parámedicos pertenecientes al Hospital Central de Maracaibo y la motivación de la sentencia; estima la Representante Fiscal que en razón de estos alegatos dispersos planteados como encabezamiento del recurso de apelación, éste debe ser declarado sin lugar, por cuanto carece de todo sentido y argumentación, en virtud de no encuadrar lo referido en ninguno de los motivos establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco la defensa hace referencia específica a las supuestas incongruencias que apreciaron en las declaraciones de los distintos testigos que depusieron en el juicio oral y público, con el contenido de la sentencia, por lo que considera ese punto totalmente infundado.

En el SEGUNDO aparte de su escrito de contestación, manifiesta la Representante de la Vindicta Pública, en lo que respecta al primer considerando de apelación, que observa que el mismo es planteado por la defensa de una manera ambigua y confusa, toda vez, que siendo el presente motivo de impugnación una causal de apelación que tienen lugar en aquellas situaciones en las que existe una causal de nulidad por quebrantamiento u omisión de una forma sustancial que causa indefensión, en el caso de autos los representantes de la acusada erráticamente se ciñen a señalar “…Ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”, sin manifestar si la causal de apelación obedece a la existencia de un quebrantamiento de alguna forma sustancial que le haya causado indefensión o por el contrario se trata de una omisión de alguna forma sustancial que le lesionó su derecho a la defensa.

Asimismo, resalta que el motivo de apelación ambigua y confusamente argumentado tampoco se compagina con los hechos que narra como fundamento de su considerando de impugnación, de tal manera que no entiende si el fundamento de apelación obedeció a que el Ministerio Público no le dio curso a una experticia sobre el calentador, solicitada por la defensa como prueba anticipada, por cuanto esta no reunía los requisitos de irreproducibilidad que deben estar presentes para proceder a la práctica de ésta, o sencillamente se trata de una impugnación debido al hecho de que durante el juicio el tribunal acordó la práctica de la mencionada experticia sin la presencia de las partes.

Manifiesta la Representante Fiscal que la prueba solicitada por la defensa, nunca llenó los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la prueba anticipada, razón por la cual ni el Ministerio Público ni el tribunal de instancia la acordó bajo tal modalidad, igualmente señala que tratándose la experticia efectuada al referido calentador de una prueba técnica científica, era evidente que la práctica de esta podía ser sólo desarrollada por el experto designado, por lo que mal puede ahora alegarse que a las partes no se citó al momento de la práctica de esta experticia, pues el control en todo caso sobre la mencionada prueba se haría en juicio, mediante el interrogatorio que las partes hicieran al experto, mientras éste deponía en relación a la prueba practicada, consideraciones en base a las cuales solicita sea declarado sin lugar el presente motivo de impugnación.

Precisa en este mismo punto que, en el presente considerando de apelación existe ambigüedad y poca claridad de parte de los recurrentes, toda vez, que éstos no precisan si la experticia practicada al calentador marca RECORD, serial 283211, fue obtenida ilegalmente o incorporada al proceso con violación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad o contradicción.

La Fiscal del Ministerio Público estima que este motivo de apelación, resulta desestimable, pues los hechos narrados por el recurrente referidos a que el calentador duró dos años, sin estar en funcionamiento y sin la custodia del cuerpo policial, no son subsumibles dentro del presente motivo de apelación, ya que la sentencia condenatoria acertadamente dictada por la A quo, se fundamentó en todos y cada uno de los diferentes elementos de convicción que arrojaron los diferentes medios de prueba practicados en juicio y no así de la simple experticia realizada al calentador como pretende hacerlo ver el recurrente.

En el particular TERCERO refiere quien contesta este recurso, en cuanto al argumento de violación del principio de inmediación en la práctica de la prueba de experticia, por cuanto la misma se practicó sin la presencia de las partes y del juez, que si bien es cierto en razón de principios fundamentales que rigen el juicio oral y público, como lo son la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, es el juez quien obtiene de forma clara y segura la idea de los hechos sujetos a su consideración, en la medida que escucha y obtiene los elementos necesarios para valorar todos y cada uno de los medios de prueba que le son ofertados, no obstante en el caso de autos, la violación del principio de inmediación que señalan los recurrentes resulta desacertada, pues la inmediación, en lo que respecta a este medio de prueba deviene del contacto que tiene el juez y las partes al momento en que escuchan e interrogan al experto al momento en que éste depone, en relación a la prueba técnico-científica que practicó, y no así como erradamente lo manifiestan los recurrentes de la presencia del juez y de las partes al momento en que el perito realiza la prueba, razones por las cuales considera infundado el argumento que constituye el presente punto de impugnación, y así solicita sea declarado.

En cuanto al CUARTO motivo de apelación planteado por los accionantes, referido a la ilogicidad de la sentencia, esgrime la Representante del Ministerio Público que la ilogicidad constituye un vicio que ataca la motivación de la sentencia, cuando en ésta se esgrimen una serie de argumentos que discurren sin acierto, es decir, sin coherencia en la forma de razonar los hechos, situación esta totalmente distinta a los hechos que plantean los recurrentes, quienes olvidando elementales conceptos relativos a la causalidad del hecho y las teorías que lo rigen, pretenden construir una infundada calificación de Homicidio Culposo dada por el Ministerio Público y finalmente otorgada por la A quo, sobre la base de que la infante fallecida luego de sus quemadas había tenido algunos días de estabilidad en su proceso de recuperación que nunca se llegó a completar.

Resalta que la poca mejoría que en algún momento pudo haber tenido la niña Estefany o E.J.O., para nada desvirtúa la causa que dio lugar a su muerte, como fue la conducta imprudente cometida por la penada (sic) cuando la expuso a un contacto directo con aguas a altas temperaturas, razones por las cuales solicita sea declarado sin lugar el presente punto de impugnación.

En relación al último punto explanado por los accionantes en el recurso interpuesto, fundamentado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, que puede observarse la falta de claridad y el carácter ambiguo en el motivo quinto del recurso de apelación, agregando además que no existe como erradamente lo manifiestan los recurrentes un error de calificación de parte de la juez A quo, pues efectivamente esta fue la conducta desarrollada por la penada (sic) de autos, y es por ello que el juzgado dicta la sentencia de condena por llegar a la convicción de que la penada (sic) cometió una conducta imprudente, cuando expuso a la niña E.E.J.O., ya que con plena claridad y acertada precisión se está refiriendo a uno de los elementos constitutivos de la conducta culposa como lo es la acción imprudente, de allí que tratándose de una conducta culposa, donde la lesión al bien jurídico se produce sino (sic) la voluntad de dañar, mal puede hablarse de una acción entendida como una conducta humana dirigida por la voluntad, pues se trata de un hecho culposo y no doloso, por lo que en ningún momento puede hablarse de la voluntad de lesionar el bien jurídico, pues esta lesión no se configura por la voluntad del autos (sic), sino por la existencia de otros factores en la conducta humana como lo son la imprudencia, impericia, negligencia o desacato de las leyes, ordenes y reglamentos.

En el aparte del PETITORIO, solicita a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho L.R.R.R. y J.A.P., propuesto en contra de la sentencia N° 015-06, de fecha 27 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados, para el dictado de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

En cuanto al argumento expuesto por los apelantes en su escrito recursivo, relativo a que en la presente causa se violó el derecho a la defensa ad initio de la investigación, por cuanto la prueba de experticia del aparato calentador solicitada por la defensa, al Representante de la Vindicta Pública, como prueba anticipada, en la fase preparatoria, no se practicó, y no dejó constancia el Ministerio Público del por qué no efectuó la misma. Igualmente, indican los Abogados defensores que, posteriormente la referida prueba de experticia fue peticionada en la audiencia preliminar, siendo admitida y no lográndose su realización, agregando que finalmente en el juicio oral y público, la experticia fue ordenada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, comisionándose al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la persona del Sub-Inspector F.J.S.C., quien si bien es cierto, la realizó en fecha 11 de Abril de 2006, según consta de acta de experticia levantada en el Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, también lo es que la referida prueba se llevó a cabo fuera del recinto del tribunal de juicio, sin la presencia de los representantes de las partes, por lo que no se guardó el debido equilibrio procesal en la práctica de la misma, violentándose el derecho a la defensa, por lo que en opinión de los accionantes la juez debió citar a las partes, incluyendo a la víctima, aunque no se hubiese querellado, para que asistieran a la práctica de la mencionada experticia, y así poder ejercer el derecho a crítica.

Una vez realizado un análisis minucioso de las actas que integran la presente causa, los miembros de este Tribunal Colegiado, observan lo siguiente:

En primer lugar, resaltan, quienes aquí deciden, que la Representación Fiscal indica en su escrito de contestación a la apelación, en cuanto a la prueba de experticia solicitada por la defensa al aparato calentador, como prueba anticipada, que la misma nunca llenó los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual ni el Ministerio Público ni el tribunal la acordaron bajo esta modalidad, pues al tratarse de una prueba técnica científica, la práctica de ésta podía ser sólo desarrollada por el experto asignado a tales fines.

Igualmente al folio cuatrocientos sesenta y cuatro (464) del expediente, consta que la juzgadora en la recurrida manifiesta que: “No fue realizada dicha experticia durante la investigación, y la defensa ofreció tal experticia sin indicar la necesidad de la realización de la misma con las previsiones del artículo 307 de la ley procedimental penal…”.

Explanadas las anteriores consideraciones los integrantes de esta Alzada estiman pertinente traer a colación la siguiente posición doctrinaria, en aras de dar respuesta a este punto del recurso interpuesto:

La prueba anticipada entonces viene a ser aquella que se practica con anterioridad al juicio oral, que es la oportunidad legal fijada para que tenga lugar la producción de la prueba en el proceso penal.

Siguiendo a M.E., puede señalarse, como característica principal que la prueba anticipada supone una derogación- nosotros añadiríamos que parcial-, del momento legalmente establecido para la práctica de los diferentes medios de prueba.

Pero también debe indicarse como característica esencial de la prueba anticipada su excepcionalidad, puesto que precisamente sólo procede su práctica en condiciones de excepciones que muy bien la justifican; siendo estas condiciones la irrepetibilidad y la previsibilidad.

Por tanto, solamente las pruebas cuya irreproducibilidad en el juicio oral no pueda preservarse, serán las que puedan adelantarse con la expresa finalidad de asegurar oportunamente su inserción y utilidad en el proceso penal…

. (Tomado del Texto “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Pena”l, de la ponencia del autor O.M.R., titulada “Cuestiones Fundamentales en el Derecho Probatorio” en las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág.21).(Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se colige, que la prueba de experticia del calentador, no fue realizada como prueba anticipada en razón de que no reunía las condiciones para adelantar su realización, en consecuencia quedó excluida la presencia de algún elemento perturbador que justificara así su práctica adelantada, por tanto debía efectuarse durante la realización del juicio oral y público, que es la oportunidad legal fijada para que tenga lugar la producción de la prueba en el proceso penal.

Por otra parte, riela a los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62) de la causa escrito de contestación a la acusación, presentado por los profesionales del Derecho Hender Pérez, J.P. y L.R., quienes en el Capítulo II, denominado de los Medios de Prueba de la Defensa, manifiestan: “Solicitamos se sirva ordenar la práctica de una experticia en el aparato calentador de agua, Marca: Record, Serial N° 283211, con indicadores de temperatura de 30°, 60° y 90° grados, ubicado en el interior de niños sanos, en observación y patológicos, así como también todas las tuberías, válvulas y conexiones desde el punto de alimentación del agua hasta su salida, pasado por el mismo calentador, llaves y grifos de la tina, igualmente sus conexiones eléctricas externas e internas, para corroborar las condiciones señaladas, antes y después de ocurrir el hecho…”. (Las negrillas son de la Sala)

Consta a los folios sesenta y tres (63) al setenta y seis (76) del expediente, en el acta de audiencia preliminar, de fecha 07-03-04, en la cual el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó entre otros el siguiente pronunciamiento: “…SEXTA: Así mismo, vista las pruebas ofrecidas en este acto, por los Abogados defensores, G.P. y E.P., L.R.R. y H.B., en su carácter de defensores de las acusadas X.M.J.G., M.G.M. e I.D.L.A.R.P.; este tribunal ADMITE las mismas, por cuanto son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y en resguardo del derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Se evidencia a los folios cuatrocientos dieciséis (416) al cuatrocientos dieciocho (418), prueba de experticia realizada al aparato calentador, realizada por el Sub Inspector F.J.S..

Al folio trescientos sesenta y ocho (368) de la causa, en el acta de debate de fecha 11 de Abril de 2006, se dejó constancia de lo siguiente: “…Seguidamente la Juez Presidente le solicita al ciudadano Alguacil de Sala, hacer comparecer a la sala de juicio al ciudadano (a) (sic) F.J.S.C., quien fue interpuesto del motivo de su comparecencia, dijo ser y llamarse como quedó escrito, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio: Sub-inspector, adscrito al departamento de análisis y reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de 36 años, soltero, residenciado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 9.749.414. Y quien después de ser juramentado (a) (sic) por la juez presidente y responder las generales sobre su identidad personal, consignó de tres (03) folios útiles el resultado de la experticia, suscrita y firmada por su persona, y reconoce el contenido, la firma y el sello que la suscribe, la cual fue promovida por la defensa de la acusada M.G.M., y admitida como prueba, en el juicio oral y público. Se deja constancia que el testigo hizo un resumen de manera clara y precisa de la experticia practicada. (El Tribunal deja constancia que el testigo espero que lo interrogaran). Acto seguido fue interrogado por las partes y por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Concediéndole en primer lugar el derecho a preguntar a la defensa de la acusada M.G.M., tomando la palabra el abogado (sic) J.P., solicitando se dejara constancia de preguntas y respuestas. PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, cuando realizó esa experticia pudo constatar que ese aparato estaba en funcionamiento?. CONTESTO: No estaba funcionando a raíz de un problema que sucedió. OTRA: Diga el testigo ¿Qué es el chequer (sic) o termostato?; CONTESTO: El cheker (sic) permite el paso de agua en un solo sentido, y el termostato es una pieza va a decir a que temperatura está el agua, el termostato corta el calentamiento. OTRA: Diga el testigo Usted (sic) piensa que las piezas que tenía el aparato, son las originales del aparato?. CONTESTO: No le sabría decir si son del fabricante o si fueron sustituidas. OTRA: Diga el testigo, realizó la experticia con agua?. CONTESTO: No, porque para el momento, las tuberías carecían de agua. Hubo objeción a pregunta. No ha lugar. OTRA: Diga el testigo, usted, cree que es factible, que en el aparato puedan ocurrir desperfectos?. CONTESTO: Podría que se dañe la resistencia, pero su función es calentar el agua. OTRA: Diga el testigo usted q (sic) necesario. Obligatoriamente, q (sic) ese aparato, los grifos a (sic), las llaves necesitan mantenimiento?. CONTESTO: Si es necesario mantenimiento que son las llaves que sellan, que pueden presentar deterioros, con el paso del tiempo. OTRA: Diga el testigo, usted piensa que esas dos llaves donde encontró el desperfecto, de las dos llaves pudieron dar lugar a un accidente?. CONTESTO: Si esos pases de agua, no van a causar ningún daño, me van a limitar el mantenimiento del agua. Es todo. Acto seguido se le concedió el derecho de preguntas a la defensa, Abogado, J.R., quien no realizó pregunta. Acto seguido se le concedió el derecho de pregunta a la Defensa (sic), tomando la palabra la Abogada D.T. (sic), defensora pública (sic), quien no realizó preguntas. El Tribunal conformado de manera mixta realizó preguntas al testigo…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio cuatrocientos sesenta y cuatro (464) consta lo resuelto por la sentenciadora como punto previo de la decisión, en razón de la nulidad absoluta de la prueba de experticia solicitada por la defensa: “…Al tratarse de un aparato este fue examinado por el experto, pero tal aparato no fue ofrecido para ser exhibido ni la realización de la prueba determinó que se tratase de una reconstrucción de hechos o de una inspección que ameritara la presencia de las partes y del tribunal al momento del examen del experto.

En atención a las anteriores consideraciones, es por lo que es procedente en derecho declarar sin lugar la solicitud de nulidad realizada, por cuanto a (sic) la prueba de experticia se realizó cumpliendo con los requisitos necesarios para su validez en lo atinente a la estructura material de la misma y la capacidad del experto…

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Siguiendo con este orden de ideas y a los efectos de dilucidar lo expuesto por los accionantes con relación a la violación del principio de inmediación en la práctica de la experticia del calentador de agua, una vez explanados los anteriores planteamientos, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, citan lo expresado con relación a la prueba de experticia por el autor J.M.M.M., en su ponencia “Variables de la Configuración de la Prueba de Experticia”, la cual reposa en el texto “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal”, págs. 348-349, quien dejó sentado lo siguiente:

…En este mismo sentido hay que decir que la comparecencia de los peritos ante el tribunal no es ratificar el informe elaborado durante la investigación, pues la ratificación no es suficiente para que aquel se convierta en prueba. Esto no significa que no se pueda y deba hacer la ratificación. Por el contrario, esa es la primera manifestación de la presencia activa del experto en el juicio, pero será complementada con una exposición que sobre el informe ratificado haga a las partes y al juez a objeto de ser más viable el interrogatorio e inteligibles las respuestas que dé a los interrogadores. Más no hay duda también de que es el interrogatorio y sus respectivas respuestas las que, con base en el dictamen presentado, constituirá la prueba de experticia…

…Salvo que el juez efectúe algún interrogatorio dicho peritaje no dejará de ser y sólo como eso será apreciado por el juez, quien, por lo demás, tiene la libertad para hacer la apreciación acorde con los demás elementos de convicción presentados para la discusión. No obstante, faltando en el debate el control del dictamen por las partes, aún con la intervención en él del juez, es claro que así, con esa carencia fundamental, el informe pericial no será prueba pericial, no será experticia. El control de la prueba es el objetivo perseguido con el contradictorio. Si con éste no se logra que las partes evalúen, sopesen los elementos de la discusión o si aquellas no hacen la crítica y la evaluación que correspondan por abstención de interrogar, el dictamen pericial es un elemento de convicción que sigue teniendo hasta allí el mismo mérito que cuando el Fiscal del Ministerio Público acusó y el juez de control dictó el auto de apertura a juicio…

. (Las negrillas son de la Sala).

En el caso bajo estudio cabe resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal ha dejado establecido en su artículo 199 el presupuesto de apreciación de las pruebas indicando que “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código”. Asimismo y en estricta relación con el punto debatido cabe observar que el artículo 202 establece las reglas relativas a la llamada inspección mientras que el capítulo sexto del título VII, todos del régimen probatorio, indica lo referido a la experticia, es decir, el legislador procesal establece una clara diferencia entre la inspección y la experticia y los requisitos para la apreciación de cada una de esas pruebas, tanto de la normativa legal como de la doctrina consultada se evidencia que la diferencia clara entre una y otra prueba es la necesidad del conocimiento de una materia determinada para la realización de la prueba en el caso de la experticia, en tanto que para la realización de la inspección basta con la utilización de alguno de los sentidos; en efecto la prueba pericial o de expertos según E.L.P. es “Una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales.”

La inspección, en cambio como prueba directa puede ser propuesta para realizarse en la fase preparatoria, como para tener lugar en el juicio oral, esto es la inspección judicial “esta encaminada a que este juez tome convicción de algún elemento que le sirva a él mismo para decidir sobre el fondo del asunto”, indicando también el mismo autor que “Cuando la inspección judicial se proponga para ser practicada en el juicio oral, el tribunal del juicio con todos sus componentes, para el caso de que sea tribunal mixto o de jurado, se trasladarán a la fecha y hora acordada al sitio donde haya de practicarse la inspección judicial, junto con las partes, y se dejará constancia de lo visto en el acta de juicio oral”.

De lo anterior se deduce que ante el alegato de la defensa de que al haber practicado la prueba con un experto en la fase del juicio oral y público, sin la presencia del tribunal y de las partes ello violenta el principio de la inmediación, se están confundiendo los requisitos para la práctica de la inspección (prueba directa) con la práctica de la experticia (prueba indirecta), pues en esta última lo importante es que el perito señale las actividades que realizó y a que conclusiones llegó, pues la credibilidad o no del informe rendido será objeto de contradicción en el debate oral y público, y, en el caso de autos se trata del llamado en doctrina “experto de apreciación” como aquellos que colaboran con el juzgador proveyéndoles de máximas de experiencia técnica (Revista de Derecho Probatorio. Nro. 11 Pág. 212 y 213. Caracas. 1999); por lo que la valoración realizada por el A quo se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, en el caso bajo estudio no cabe duda que lo realizado fue una experticia realizada en el trascurso del juicio oral y público, indicando el autor citado al respecto que “La evacuación de las experticias podrá realizarse en el propio acto del juicio oral, cuando par ello no sea menester el uso de laboratorios o de tecnología complicada, cuando la experticia dependa mayormente de la apreciación sensorial de los expertos y cuando las personas o cosas que deban ser examinadas puedan ser trasladados a la sala de juicio. En este último punto el COPP no contiene normas expresas, pero, como en otros puntos, lo que no esta prohibido está permitido en virtud de la racionalidad de la libertad probatoria”.

Íntimamente relacionado con el planteamiento doctrinario citado, en fecha 18 de Octubre de 2005 la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 593 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte estableció el siguiente criterio: “ Se ratifica el criterio de la Sala, en cuanto a que la experticia podrá incorporarse al debate probatorio, bien sea por medio del dictamen pericial o a traves de la declaración o la deposición del experto, siempre y cuando sean promovidas legalmente en el proceso”.

De allí que la experticia es un elemento que llega al juicio oral y público, para ser objeto de discusión y crítica, por tanto en el caso bajo estudio no pueden alegar los recurrentes la violación del derecho a la defensa, dado que esta prueba fue incorporada al proceso respetando las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, así como tampoco pueden esgrimir que en el caso examinado, se violentó el principio de inmediación en la práctica de la referida prueba, dado que todas las partes gozaron de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, y el tribunal y todos sus integrantes la controlaron durante la audiencia del debate oral y público, por otra parte, no fue necesaria la intervención de las partes en su práctica por cuanto fue realizada por un experto, quien posee los conocimientos necesarios para tal fin, además éste la llevó a cabo por encargo del órgano jurisdiccional, por tanto, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia señalada esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que la experticia realizada en la causa seguida a la acusada M.G.M. se efectuó conforme a las reglas establecidas y en respeto a la observancia de las disposiciones legales y constitucionales por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

En el segundo punto planteado en el escrito recursivo, refieren los recurrentes que de la experticia practicada por el Sub-Inspector F.J.S.C., en el Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, puede evidenciarse que la misma es insuficiente e incompleta, por no haberse efectuado a distintas horas y con la utilización de agua, para determinar su calentamiento y tiempo, es decir, no se efectuó la prueba íntegramente con todos los componentes de funcionamiento, lo que rompe con la certeza de la verdad material prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido quienes aquí deciden manifiestan que la oportunidad para controlar esta prueba la tuvo la defensa en el juicio oral y público, y todos estos planteamientos debieron efectuarse en ese estadio procesal, por cuanto no corresponde a esta Corte de Apelaciones la apreciación y valoración de los elementos probatorios, pues ello es competencia del juzgador de juicio.

En tal sentido resulta interesante, explanar un extracto de la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Las C.d.A., no establecen los hechos, pues estos ya vienen fijados por la decisión recurrida, a través del juez de juicio, el principio de inmediación está presente en el juicio oral y público y mediante éste el juez se forma una opinión respecto de los acusados

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El anterior criterio ha sido reiterado mediante sentencia N° 103, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia, de fecha 20 Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en la cual se dejó establecido:

…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Es por ello, que le está vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuado pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia…

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Por otra parte, con respecto al alegato expuesto por los profesionales del Derecho, en relación a que la prueba de experticia fue incorporada en violación de los principios del juicio oral, la Sala no hace pronunciamiento alguno, por cuanto los recurrentes no indicaron que principios se violentaban y de que manera.

Finalmente, con relación a lo expresado en el escrito recursivo por los accionantes referente a que en el caso de autos, se incumplió la cadena de custodia de la evidencia, resulta necesario aclarar que esta figura la inicia la autoridad quien recolecta los elementos probatorios, mediante fotografías, planos y una descripción escrita, la cual fija el sitio exacto de donde se recolectan cada uno de los elementos de prueba, se describe cada uno de dichos elementos, su naturaleza, cantidad, características, así como la identificación del funcionario encargado de recolectarlos, la cual tiene por objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos, situación que no se presentó en el caso de autos, por tanto las circunstancias del desuso del aparato y que el mismo no estuvo custodiado por los cuerpos de seguridad no pueden ampararse bajo la figura de la cadena de custodia para así solicitar la nulidad del juicio; por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto este segundo punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Como TERCER punto del escrito de apelación plantea la defensa que se violó el principio de inmediación, por cuanto en la experticia practicada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no estuvieron presentes la juez ni los escabinos, quienes para valorar este tipo de prueba, deben tener contacto directo con la cosa para guardar el debido equilibrio procesal en su práctica; en tal sentido resulta útil traer a colación los siguientes extractos jurisprudenciales:

… en la fase de juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que sustente la decisión que dicte…

(Sentencia N° 078, de fecha 18 de Marzo de 2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).(Las negrillas son de la Sala).

…También la Sala considera, que el principio de inmediación procesal, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un p.j. y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio oral y público y en todas las incidencias en su seno suscitadas…

(Sentencia N° 0028, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-04-05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se colige que el principio de inmediación está estrechamente vinculado con el juez llamado a sentenciar, y al observar los miembros de esta Sala que una vez practicada la inspección ocular, por los miembros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 28 de Enero de 2004, fue incorporada al juicio oral y público, al ponerla a la vista de todas las partes y al dejar constancia de su contenido, realizándose el debido control a la misma, a través de las preguntas realizadas a los funcionarios practicantes de la misma, circunstancias que contribuyeron a formar el convencimiento y por ende la decisión dictada por el tribunal mixto, cuyos integrantes estuvieron presentes a lo largo de este proceso, garantizando con ello el debido acatamiento del principio cuestionado por la defensa, por tanto, una vez realizadas las anteriores consideraciones lo procedente en derecho es declara este punto TERCERO del escrito de apelación SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Los particulares CUARTO y QUINTO del escrito recursivo, versan sobre el rechazo categórico de los representantes de la acusada, en torno a la calificación jurídica dada a los hechos, ya que en su criterio se está ante un hecho fortuito y no ante un homicidio culposo y así el particular CUARTO de la apelación lo fundamentan los recurrentes en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida representa una clara incoherencia y contradicción al comparar la calificación jurídica con las deposiciones rendidas por los Médicos y Paramédicos del Hospital Central de Maracaibo “Dr. Urquinaona”, quienes sostuvieron y afirmaron, que luego de haberse producido el accidente, a la niña se le aplicó el tratamiento médico adecuado, observando buenos síntomas en su llanto y movimientos motores, lo que clínicamente representa buenas condiciones de estabilidad, agregan que mientras la neonata estuvo en el Hospital Central de Maracaibo, presentaba condiciones estables sin sufrir descompensación o desmejora alguna, respondiendo satisfactoriamente al tratamiento médico suministrado, siendo trasladada al Hospital Universitario de Maracaibo en las mismas condiciones de estabilidad, luego once días después fallece a consecuencia de una sepsis por neumonía bilateral.

Refieren que según la declaración del Doctor J.P., Jefe del Retén de Niños del Hospital Central de Maracaibo, quien visitó en dos oportunidades a la niña en el Hospital Universitario de Maracaibo, ésta permaneció en condiciones estables, lo que intriga a la defensa y le crea una gran duda, es que en ningún momento se logró escuchar el criterio y observaciones clínicas de los Médicos y Paramédicos que atendieron a la niña entre los días 19 y 26 de Enero de 2004, quedando un evidente vacío en lo referente a su estado y condiciones, generando una incertidumbre manifiesta y sostenida por lo que afirman que quedó demostrado que la niña permaneció en condiciones estables en ambos centros hospitalarios por lo que mal puede el juzgador A quo dar ese tipo de calificativo jurídico: Homicidio Culposo, el cual no se ajusta ni a los hechos ni al derecho.

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Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, transcriben la opinión del autor H.G.A., plasmado en su obra “Manual de Derecho Penal”, págs 49-51, quien manifestó en cuanto al Homicidio Culposo lo siguiente:

… La sociedad actual está profundamente automatizada o mecanizada. Se emplea frecuentemente la energía eléctrica, y otras energías, en la industria y en los hogares. Existen grandes autopistas, en las cuales se puede desarrollar velocidades vertiginosas. Todos estos factores determinan la frecuente perpetración de delitos culposos, especialmente homicidios culposos. El número de homicidios culposos que se cometen es notoriamente mayor que el de homicidios dolosos…

En el homicidio culposo, el agente no tiene la intención de matar, ni siquiera la de lesionar, al sujeto pasivo y la muerte de este último es causada por la imprudencia, la negligencia, la impericia en la profesión, arte o industria o la inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, en que ha incurrido el agente…

. (Las negrillas son de la Sala).

La sentenciadora en la recurrida, expuso entre otros argumentos para fundar su fallo que: “El acto de asear a un recién nacido sano, bien sea un baño completo o un aseo para cambio de pañal, es un acto propio de la enfermera, no requiere supervisión del médico, pues bañar a un recién nacido sano, no implica riesgos, ni compromete la salud del mismo, por ello es un acto confiado a la destreza, entrenamiento, capacidad y competencia del personal auxiliar de enfermería, en razón de lo cual si resultara un daño en la salud del recién nacido producto del acto ejecutado por la enfermera al momento de realizar el aseo o baño, ésta responde directamente por los efectos dañosos de su actuar, bien sea imprudente, negligente o al inobservar normas y reglamentos propios del ejercicio de la enfermería…

…En el caso que nos ocupa, ha quedado demostrado que la acusada M.G.M., en ningún momento actuó con intención de querer las terribles quemaduras que ocasionó en el cuerpo de la recién nacida E.J.O.. Es obvio que su actuar fue imprudente, es decir, hubo culpa consciente en su acción de introducir a la recién nacida bajo el grifo para que el agua cayera de manera directa sobre el cuerpo de la recién nacida y así realizar más rápido su tarea, contando con la circunstancia de haber realizado tal acción cientos de veces sin haber ocurrido, percance alguno. Siendo que además, tal acto de asear a un recién nacido es una tarea propia de su trabajo, y la responsabilidad penal quedará excluida, sólo en la medida en que cumpla de manera adecuada su tarea, en todo aquello que no sea erróneo, y habiendo quedado debidamente acreditado con las pruebas traídas a juicio, que el actuar de la acusada M.G.M. en la madrugada del día 17 de Enero de 2004 al realizar el aseo a la recién nacida quien en vida respondiera al nombre de E.J.O., fue imprudente, ocasionándole quemaduras graves de 1°, 2° y 3° en un 30% de su superficie corporal, al permitir que el agua que salía del grifo corriera sobre el cuerpo de la recién nacida y no realizar tal baño como ella mismo explicó debe realizarse, es decir, no actuó con el cuidado debido, determinando su actuar culposo grave…”. (Las negrillas son de la Sala).

La doctrina anteriormente expuesta concatenada con los fundamentos citados de la recurrida, así como el estudio realizado a las actas que integran la presente causa, conllevan a quienes aquí deciden, a compartir el argumento expuesto por la juzgadora, cuando determinó que la conducta desplegada por la ciudadana M.G.M., encuadra en el tipo penal del Homicidio Culposo, por cuanto la referida ciudadana obró con imprudencia al momento del aseo de la niña, quien no tomó las previsiones con la temperatura del agua, lo cual se tradujo en un actuar, que no puede ser considerado normal o fortuito, máxime cuando es una acción que ejecutaba con una niña indefensa, y la complicación que finalmente deteerminó la muerte es la consecuencia directa del tipo de lesiones producidas por quemaduras y no producto de una nueva cadena causal como afirman los recurrentes, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada la postura asumida por la juez A quo y por tales motivos deben ser declarados SIN LUGAR los particulares CUARTO y QUINTO del recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho L.R.R.R. y J.A.P.G., en su carácter de defensores de la ciudadana M.G.M.F., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados L.R.R.R. y J.A.P.G., en su carácter de defensores de la ciudadana M.G.M., en contra de la sentencia N° 015-06, dictada en fecha 11 de Abril de 2006 y publicada en su texto integro en fecha 27 de Abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el juicio seguido a las ciudadanas M.G.M., I.D.L.A.R. y X.M.J.G., ya identificadas, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y OMISIÓN DE ATENCIÓN A NIÑOS, previstos y sancionados en los artículos 409 antes 411 del Código Penal y 274 en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 48 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, perpetrado en contra de la niña quien en vida respondiera al nombre de Estefany o E.J.O., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 031-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

HEBERTO ESPINOZA BECEIRA