Decisión nº 097-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0369-07

En fecha 11 de octubre de 2007, la abogado I.C.B.L., titular de la cédula de identidad Nº 6.653.947, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.759, actuando en nombre propio interpuso recurso contenciosos funcionarial contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, por órgano de la Contraloría del referido Distrito, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 17 de octubre de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte actora interpuso querella funcionarial contra los actos administrativos de “Reorganización Administrativa, Reducción de Personal y posterior Retiro”, contenidos en la Resolución Nro. 2007-0024, publicada en fecha 4 de junio de 2007, Resolución Nro 2007-129, de fecha 7 de junio de 2007, notificada en fecha 12 de junio de 2007, y cartel de notificación, publicado en fecha 24 de julio de 2007, en el diario “Últimas Noticias”, respectivamente.

Fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a la Contraloría Metropolitana de Caracas el 16 de agosto de 2001, con el cargo de Abogado II, el cual era de carrera, siendo ascendida en dos oportunidades hasta ejercer el cargo de Abogado Jefe, el cual desempeñó en la Dirección de Consultoría Jurídica, hasta el día 12 de junio de 2007.

Alegó que en fecha 24 de mayo de 2007, la Contraloría Metropolitana de Caracas fue intervenida por la Contraloría General de República, en virtud de la no juramentación del contralor que resultó ganador del concurso para el cargo de Contralor Metropolitano, que la intervención se efectuó mediante Resolución N° 01-00-000109, de fecha 22 de mayo de 2007.

Aseveró que en la prenombrada Resolución el Contralor General de la República, nombró una comisión interventora presidida por la ciudadana Morelis Milla, a la que le atribuyó “taxativamente dos funciones: a) exigir al Contralor Intervenido que haga entrega oficial de la dependencia a través de un Acta y b) Ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales”.

Alegó, que mediante Resolución Nro. 2007-0024, de fecha 04 de junio de 2007, la Contralora Interventora inició un proceso de reorganización administrativa, y en fecha 12 de junio de 2007, se le notificó a la querellante, mediante oficio DC-2007-000181, el contenido de la Resolución Nro. 2007-129 por medio de la cual se resolvió aplicársele la medida de reducción de personal y se le pasó a disponibilidad.

Que una vez que fue notificada de la medida de reducción de personal, le fue prohibido verbalmente la entrada a su sitio de trabajo durante el mes de disponibilidad, le fue desactivado el carnet de ingreso a la institución y la clave de acceso al equipo de computación asignado.

Que en fecha 24 de julio de 2007, se publicó en el diario “Últimas Noticias” cartel mediante el cual se le notificó de su retiro de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas “conformándose en una tangible vía de hecho administrativa, lo cual desnaturaliza y desvirtúa la notificación personal”, a la cual tenía derecho, como mecanismo garante del derecho a la defensa y al debido proceso.

Denunció que los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta por ser dictados por una autoridad manifiestamente incompetente, puesto que mediante la Resolución Nro. 01-00-000109, de fecha 22 de mayo de 2007, el Contralor General de la República atribuyó competencias de forma taxativa que consistían en “exigir al contralor intervenido la entrega oficial de la dependencia a través de acta y para ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las contralorías Municipales”. (Negrillas de la parte actora).

Que los actos impugnados están viciados de nulidad absoluta, también, por ausencia absoluta del procedimiento puesto que no se siguió con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la reducción de personal, argumentando que no existió autorización alguna por parte del Cabildo Metropolitano de Caracas, para la reducción de personal.

Que hubo desviación de poder ya que la reducción de personal por reorganización administrativa no fue usada en el momento en el que le fue aplicada la medida “para un cambio previamente planificado y evaluado dentro de la estructura del organismo”, sino que fue utilizado para removerla ilegalmente de su cargo, y que dicha remoción fue efectuada con premura dado que la Resolución Nro. 2007-0021, mediante la cual se declaró el proceso de reorganización administrativa en la Contraloría Metropolitana de Caracas, es de fecha 4 de junio de 2007, y el acto mediante el cual se le notificó de la aplicación de la medida de reducción de personal es de fecha 7 de junio de 2007.

En virtud de las consideraciones anteriores solicitó se declare la nulidad absoluta del acto que decide la reorganización administrativa, contenido en la Resolución 2007-0024, de fecha 4 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00203, de fecha 4 de junio de 2007. ´

Asimismo se declare la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de reducción de personal y de retiro, contenidos en la Resolución Nro. 2007-129, de fecha 7 de junio de 2007, y en el Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de julio de 2007.

Por último solicitó se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a uno de características similares, y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el momento de la efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2008, el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.749, actuando en su carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito de contestación en el que negó, rechazó y contradijo, los vicios denunciados por la querellante relativos a la incompetencia manifiesta, ausencia total de procedimiento y desviación de poder, por considerar que la Contraloría Interina del Distrito Metropolitano de Caracas observó en todo momento las pautas y procedimientos propios de la reorganización administrativa de personal.

Asimismo argumentó que los instrumentos legales en los cuales se basó la Órgano querellado para fundamentar su actuación fueron: La Resolución Nro. 2007-0024 del 4 de junio de 2007, publicada en G.O. del Distrito Metropolitano en la misma fecha, donde se acordó la reorganización administrativa de la Contraloría Metropolitana; así como La Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 78 numeral 5 y parte in fine; y, por último, artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por las consideraciones anteriormente señaladas solicitaron se declare sin lugar la querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana I.C.B.L., actuando en nombre propio, contra el Distrito Metropolitano de Caracas, por órgano de la Contraloría, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tendente a lograr la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución 2007-0024, de fecha 4 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00203, de la misma fecha, mediante el cual se decretó la reorganización administrativa en la Contraloría del mencionado Distrito; así como la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, contenido en la Resolución Nro. 2007-129, de fecha 7 de junio de 2007; y del acto de retiro contenido en el Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de julio de 2007; por considerar que los mismos fueron dictados por un funcionario manifiestamente incompetente, y en ausencia total de procedimiento, alegando además, que al ser dictados hubo desviación de poder.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Metropolitano de Caracas por órgano de su Contraloría, cuya sede se encuentra ubicada en esta ciudad capital, lugar donde fueron dictados los actos administrativos impugnados, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la querella interpuesta, antes de entrar a conocer del fondo de la misma estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

   En primer lugar se observa que la querella fue incoada contra tres actos administrativos emanados de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, y en este sentido, en cuanto al régimen de personal aplicable a los órganos que integran el sistema de control fiscal -como es caso de autos- la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia de fecha 26 de junio de 2007, señaló que siendo que las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios forman parte del Sistema de Control Fiscal, se deben observar las disposiciones que sobre personal establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, pues este último a quien le corresponde el Control y vigilancia de todos lo Órganos que integran dicho sistema. En dicho fallo la Sala Constitucional señaló expresamente lo siguiente:

   (…) el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, dispone:

   ‘Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa’

   No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías (…) autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (…) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.

   Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales -como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, que en su artículo 19 establece:

   ‘Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

   En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.’

   Pero, aún en el caso (negado) de que el procedimiento aplicar fuera el contenido en el Estatuto de la Función Pública, tal requisito (aprobación de la solicitud de reducción de personal por el C.L.E.) debía obviarse a los fines de armonizar el procedimiento al texto constitucional, pues ello haría letra muerta la autonomía de la que éstos gozan por disposición constitucional (…)

   . (Resaltado del Tribunal).

   Ahora bien, si bien es cierto que el fallo citado precedentemente fue dictado en una querella funcionarial incoada contra la Gobernación del Estado Lara, por Órgano de la Contraloría del Estado, el mismo es perfectamente aplicable al caso de marras, dado que la Contraloría Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas forma parte igualmente del sistema de control fiscal de conformidad con el artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuyo máximo órgano de control es la Contraloría General de la República, razón por la cual el régimen de personal a aplicar en este caso era en principio el Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en todo lo no previsto en el referido estatuto, lo correcto será aplicar supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal como lo señaló el fallo citado supra.

   III.- Determinado el régimen de personal a aplicar en el caso de marras, antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, pasa a examinar, como punto previo, la caducidad del acto de reorganización administrativa y de los actos de remoción y retiro recurridos, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa. En tal sentido, visto que en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, con relación al recurso contencioso administrativo a ejercer, de conformidad con el artículo 108, remite expresamente al artículo 259 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin hacer ninguna otra referencia con relación a dicho tema. No obstante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de abril de 2004, señaló al respecto que “(…) cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos -aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

   En el mismo sentido debe señalarse, que las querellas que ejercen los funcionarios públicos contra actos administrativos, quedan sujetas para su interposición al lapso de caducidad de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe contarse desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

   Por lo tanto, la falta de ejercicio de la acción dentro del mencionado lapso, impide su ejercicio, toda vez que la caducidad es un lapso que por estar establecido en la Ley, no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

   Al respecto se observa que la presente querella fue incoada contra tres actos administrativos emanados de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas.

   En el mismo sentido con relación a la solicitud de nulidad del Decreto de reorganización administrativa contenido en la Resolución Nro. 2007-0024, de fecha 4 de junio de 2007, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano el día 4 de junio 2007, cuya copia simple corre a los folios seis (6), siete (7) y ocho (8), del expediente judicial. Al respecto observa este Órgano jurisdiccional, que la querella fue interpuesta en fecha 11 de octubre de 2007, por lo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso de tres (3) meses para recurrir oportunamente, había transcurrido sobradamente, por el transcurso de cuatro (4) meses y seis (6) días. Así se declara.

   Asimismo en el presente caso se recurre también contra el acto de remoción contenido en las Resolución Nro. 2007-129, de fecha 07 de junio de 2007, dictado por la Contralora Interventora del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual la querellante fue removida del cargo de Abogado Jefe, ejerciendo funciones en la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, y en tal sentido se observa que la querellante fue notificada del acto administrativo de remoción mediante el oficio DC-2007-00181, cuyo original cursa a los folios nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12), del expediente judicial, en fecha 12 de junio 2007. En dicha notificación se le indicó que en caso de considerar lesionados sus derechos, “podrá ejercer contra el mismo, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92, 94, 95 y 97 de la Ley del Estatuto de Función Pública”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

   En tal sentido, se aprecia, que la querellante optó por ejercer en fecha 11 de octubre de 2007, el recurso contencioso administrativo funcionarial, y siendo que el acto de remoción fue notificado en fecha 12 de junio de 2007, tal como se señaló en el párrafo supra, este Sentenciador constata que desde la fecha en que la querellante fue notificada del acto impugnado hasta la fecha de la interposición del recursos habían transcurrido tres (3) meses y veintiocho días (28), por tanto el lapso de tres (3) meses para recurrir oportunamente en vía jurisdiccional, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública había transcurrido sobradamente. Por lo que se consumó la caducidad de la acción y así se declara.

   Por último, en cuando a la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro, notificado mediante Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias”, en fecha 24 de julio de 2007, se observa que la querella fue incoada el 10 de octubre de 2007, constatándose así que habían transcurrido dos (2) meses y diez y seis (16) días, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 antes mencionado, debe indicarse que la querellante recurrió del mencionado acto de manera oportuna, dentro de los tres meses lapso establecido para ello, esto es, sin haberse consumado la caducidad de la acción, y así se declara.

4. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, en atención a la pretensión de la parte querellante, que se declare la nulidad del acto administrativo de retiro notificado mediante Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias”, en fecha 24 de julio de 2007.

   Al respecto se observa que la presente controversia tiene su origen en la reducción de personal efectuada en la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, de la cual fue objeto la querellante, quien según alegó, que era funcionario de carrera, que ejercía el cargo de abogado jefe dentro de dicho organismo, pero que en v.d.p.d. reorganización administrativa decretado por resolución Nro. 2007-0024, de fecha 4 de junio de 2007, se le pasó a disponibilidad y en fecha 24 de junio de 2007, se le notificó de su retiro mediante cartel, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

   Se aprecia del análisis de las actas procesales, que la querellante fue afectada por la medida de reducción de personal efectuada en la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, y que dicha medida fue decretada por la Contralora interventora mediante resolución Nro. 2007-0024, publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 4 de junio de 2007. Luego mediante Resolución Nro. 2007-129, de fecha 7 de junio de 2007, se le notificó que le había sido aplicada la mencionada reducción de personal, razón por la cual se le pasó a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, y posteriormente en fecha 24 de julio de 2007 se publicó el cartel de notificación contentivo de la Resolución Nro. 2007-0051, mediante la cual se resolvió retirar a la querellante del cargo de abogado jefe, por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

   Partiendo de lo antes expuesto se observa que la querellante recurrió contra los actos administrativos precedentemente señalados por considerar que los mismos están viciados de nulidad absoluta, denunciando en premier lugar el vicio de incompetencia manifiesta y el de ausencia total de procedimiento contenidos en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y visto el análisis efectuado en el punto anterior de las presentes consideraciones, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre los vicios denunciados únicamente en cuanto al acto retiro, toda vez que la querellante no hizo distinción alguna entre los vicios denunciados y los actos impugnados.

   Inicialmente denuncio de manera conjunta los vicios de incompetencia manifiesta y ausencia total de procedimiento, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al respecto sostuvo expresamente que:

   (…) de acuerdo a la de Resolución Nro. 01-00-000109 de fecha veintidós (22) de mayo 2007, el Ciudadano Contralor General de la República, atribuye taxativamente competencia a la ciudadana Morelis Milla en su carácter de Contralora Interventora del Distrito Metropolitano de Caracas para exigir al contralor intervenido entrega oficial de la dependencia a través de acta para ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales (…) Sin embargo la ciudadana Morelis Milla dictó un ‘Procedimiento de Reorganización Administrativa’ y me aplicó una medida de reducción de personal, por lo que sus actos son absolutamente nulos; siendo a todas luces el vicio de ineludible de la absoluta ausencia de procedimiento, al evadir el procedimiento establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el retiro de la administración pública por reducción de personal. Ya que no existió autorización alguna por parte del Cabildo Metropolitano de Caracas para tal reducción de personal, lo cual es perfectamente constatable en las actas de sesiones realizadas por el Cabildo Metropolitano de Caracas hasta la fecha de mi retiro

   (…). (Subrayado nuestro).

   Ahora bien, en cuanto al vicio de incompetencia manifiesta, observa este Sentenciador que la querellante al alegar que dentro de las competencias otorgadas por el Contralor General de la República mediante la Resolución Nro. 01-00-000109 de fecha 22 de mayo 2007, no estaba la de reorganización administrativa, se estima entonces que el referido vicio fue alegado sólo con respecto al acto administrativo dictado por la Contralora interventora que decretó la referida reorganización, el cual como se señaló en el punto anterior de las presentes consideraciones no es objeto de examen en esta oportunidad por encontrase caduco.

   En cuanto al vicio de ausencia absoluta de procedimiento alegado por la parte actora, en cuanto al acto administrativo de retiro, se observa, que tal como se ha señalado anteriormente, el mismo fue dictado en virtud de la medida de reducción de personal por reorganización administrativa tomada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Distrito Metropolitano, y sin entrar a a.e.r.v. desde la reorganización administrativa, es importante determinar el procedimiento aplicable a tales fines con el objeto de establecer si el mismo se cumplió a cabalidad y, de acuerdo con lo antes señalado, sólo en cuanto al acto de retiro.

   En este sentido vimos lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual señaló que dada la naturaleza del órgano del cual emanó el acto administrativo impugnado, “se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, que en su artículo 19 establece”, y “en el caso (negado) de que el procedimiento aplicar fuera el contenido en el Estatuto de la Función Pública” el mismo debía ser matizado en virtud de la autonomía de la que gozan los órganos que ejercen el control fiscal en su totalidad.

   Conforme a lo anteriormente expuesto se observa que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República antes mencionado dispone lo siguiente:

   Artículo 103.- El retiro de la Contraloría procederá en los siguientes casos:

   …omissis…

   2. - Por reducción de personal, aprobada por el Contralor, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa. Los cargos que quedaren vacantes por esta vía no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal

      …omissis…

      Parágrafo Único: Cuando el funcionario retirado por invalidez rehabiliten un lapso no mayo de un (1) año, tendrá derecho a ser incorporado en el Registro de Elegibles para Ingreso.

      Artículo 104.- La reducción de personal prevista en el numeral 2 del artículo anterior dará lugar a la disponibilidad, si se trata de un funcionario de carrera, hasta por el término de un (1) mes, durante el cual tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le corresponden. Mientras dure la situación de disponibilidad la Dirección de Recursos Humanos tomará las medidas tendentes a su reubicación en la Contraloría o en cualquier otro organismo de la Administración Pública Nacional, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos previstos en este Estatuto o en la Ley. Si vencida la disponibilidad a que se refiere este artículo no hubiere sido posible reubicar al funcionario, este será retirado del servicio con el pago de la prestación de antigüedad e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyo requisito reúna.

      De las normas anteriormente transcritas se observa que el retiro por reducción de personal es uno de los supuestos previstos en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, el cual comprende como paso previo la realización de las gestiones reubicatorias. Resulta oportuno señalar que la disponibilidad y las respectivas gestiones reubicatorias fueron prevista por el legislador con el objeto de salvaguardar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, de manera que cuando los órganos de la administración públicas deban realizarlas, las mismas deben efectuarse de acuerdo a lo previsto legalmente, es decir debe seguirse un procedimiento que garantice el resguardo cabal de los derechos del funcionario, en virtud de la legalidad que debe revestir la actuación de la administración en un Estado Democrático.

      En este sentido al artículo 104 anteriormente citado, señala que la reducción de personal dará lugar a la disponibilidad, si se trata de un funcionario de carrera, hasta por el término de un (1) mes, y que la Dirección de Recursos Humanos tomará las medidas “(…) tendentes a su reubicación en la Contraloría o en cualquier otro organismo de la Administración Pública Nacional, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos previstos en este Estatuto o en la Ley (…)”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Ahora bien, con relación al cumplimiento de las gestiones reubicatorias este sentenciador observa que corre a los folios 300 al 205, ambos inclusive, copia certificada de oficios emitidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Metropolitana con sus respectivas resultas suscritos por la Directora de dicha unidad tendentes a realizar las gestiones reubicatorias de la querellante. En este sentido observa este Tribunal que se ofició, a tales fines, a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda; a la Contraloría Municipal del Hatillo, Estado Miranda; y a la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, del mismo Estado. No obstante se observa que no consta en el expediente administrativo que las referidas gestiones reubicatorias se efectuaran dentro del Distrito Metropolitano, pues si bien es cierto que dentro de la Contraloría no se podían realizar las mismas, puesto que el cargo de la querellante fue suprimido, la referida Contraloría es un Órgano del Distrito Metropolitano, razón por la cual correspondía iniciar las gestiones reubicatorias en el referido Distrito Metropolitano, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 transcrito ut supra. Por tanto estima este Sentenciador, que las gestiones reubicatorias no se efectuaron conforme a lo previsto legalmente. Así se decide.

      En consecuencia se ordena a la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, la reincorporación de la querellante, al cargo de abogado jefe o a uno de similar jerarquía, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias dentro del Distrito Metropolitano; y se ordena el pago correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.

      En cuanto a lo alegado por la querellante de que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ilegalidad por desviación de poder, debe este órgano jurisdiccional indicar que La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, al establecer los supuestos de nulidad absoluta, ignoró la desviación de poder como supuesto capaz de acarrear esa consecuencia jurídica. Sin embargo, el artículo 259 del Texto Constitucional faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, para anular los actos contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.

      Por tanto, es preciso detenerse a analizar la finalidad de los requisitos de fondo del acto administrativo, en el entendido de que toda actividad administrativa está determinada por la Ley, debiendo ceñirse obligatoriamente a los fines prescritos en la Ley, no pudiendo el funcionario que dicta un acto “(…) usar su poder para fines distintos a los previstos en ella (…)” (BREWER-CARIAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección Estudios Jurídicos N°16. Editorial Jurídica Venezolana. 7º Edición. Caracas, 2005, página 179.).

      De este modo la doctrina ha señalado que el elemento fin del acto administrativo se obtiene preguntando ¿para qué se dicta el acto?, por ello, cuando la Administración tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad.

      Así, la teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos, supone que la administración emita un acto que divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. De allí que la doctrina explique este vicio como “(…) aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional procura la realización de un fin distinto al preceptuado en el ordenamiento jurídico-positivo”. (Henrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 1991, página 273.)

      En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa ha establecido reiteradamente, en cuanto al vicio de desviación de poder, lo siguiente:

      (…) es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

      Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

      Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)

      . (Subrayado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000).

      Asimismo, en lo que respecta a la prueba del vicio de desviación de poder, debe señalarse que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01448 de fecha 11 de julio de 2001, señaló lo siguiente:

      (…) la prueba del vicio alegado [desviación de poder] requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. (…)

      . (Subrayado de este Tribunal).

      Ahora bien, para fundamentar el alegato de vicio de desviación de poder se observa que la querellante, fundamentó el referido vicio al señalar lo siguiente:

      (…) durante el mes de disponibilidad, estando yo, en pleno servicio activo de mi cargo se me negó la entrada a la institución y se me bloqueó la clave de acceso a mi equipo de computación sin explicación alguna lo cual evidenció el ánimo de la Contraloría Metropolitana de retirarme de mi cargo aún no habiendo sido agotadas la gestiones correspondientes a mi reubicación. Toda esta actividad anticipada de la administración evidenció que mi retiro obedeció a razones distintas a la de una ‘reducción de personal por reorganización administrativa’. Configurando así de manera inequívoca una desviación de poder

      Visto lo anterior, es oportuno señalar que la remoción implica la separación del funcionario, del cargo desempeñado, y más aún cuando se trata de un retiro por reducción de personal cuya consecuencia intrínseca en este tipo de procedimientos, es la supresión de determinada clase de cargos, de la estructura de cargos, adscritos al órgano que decretó la medida. Por tanto si la querellante consideraba que la desviación de poder se configuró con el hecho de habérsele negado la entrada a la institución y de habérsele bloqueado la clave de acceso al equipo de computación, esta debió probar en el presente juicio, en primer lugar la ocurrencia de tales hechos, cosa que no hizo; asimismo le correspondía a la querellante probar que la intención concreta del autor del acto impugnado se apartó de la finalidad institucional, dado que la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se desvincule del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos.

      Es por ello que en consonancia con el referido criterio de la Sala Político-Administrativa, debe indicarse, que la desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración, pues no bastan, las simples apreciaciones subjetivas de quien invoca el vicio si no presenta los hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación. En consecuencia, siendo que no se desprenden del expediente suficiente elementos que le permitan a este Sentenciador determinar la ocurrencia del referido vicio, pues la querellante no probó los hechos que fundamentan su alegato, como tampoco probó que la intención de la autora del acto actuó desvinculada del fin para el cual la ley le otorgó determinada competencia. Este Tribunal declara improcedente el referido alegato y, así se decide.

      Por último, dado que el acto administrativo de remoción quedó firme por haber operado la caducidad de la acción propuesta y, que la nulidad del acto administrativo de retiro acarrea sólo la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación. Así se declara.

      Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

      III

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la abogado I.C.B.L., titular de la cédula de identidad Nº 6.653.947, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.759, actuando en nombre propio, contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, por órgano de la Contraloría del referido Distrito.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

      2.1. SE DECLARA inadmisible la solicitud de nulidad del Decreto de reorganización administrativa contenido en la Resolución Nro. 2007-0024, de fecha 4 de junio de 2007, dictado por la Contralora Interventora del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      2.2. SE DECLARA inadmisible la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en las Resolución Nro. 2007-129, de fecha 07 de junio de 2007, dictado por la Contralora Interventora del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      2.3. SE DECLARA la nulidad del acto administrativo publicado en cartel de notificación, en fecha 24 de julio de 2007, en el diario “Últimas Noticias”, mediante el cual se retiró a la ciudadana I.C.B.L., antes identificada; y

      2.4. SE ORDENA a la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, la reincorporación de la querellante, al cargo de abogado jefe o a uno de similar jerarquía, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias dentro del Distrito Metropolitano; y se ordena el pago correspondiente al mes de disponibilidad.

      2.5. IMPROCEDENTE la solicitud de “(…) pago de los sueldos, así como de los demás beneficios, dejados de percibir (…)” desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

      Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines legales consiguientes. Notifíquese al Procurador Metropolitano de Caracas conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 17 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-

      EL JUEZ,

      E.R.

      LA SECRETARIA ACCIDENTAL

      DASMARY BUITRAGO

      En fecha 10/07/2008, siendo las (02:00 p.m.) , se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 097-2008

      LA SECRETARIA ACCIDENTAL

      DASMARY BUITRAGO

      Exp. N° 0369-07