Decisión nº KE01-X-2010-000137 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Julio de 2011

Fecha de Resolución25 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
Número de ExpedienteKE01-X-2010-000137
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2010-000137

En fecha 13 de agosto de 2010, los abogados T.G.d.G. y J.E.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.202 y 90.126, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, presentaron escrito de “Oposición a la medida de a.c. acordada” por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 18 de mayo de 2010, en la demanda interpuesta conjuntamente con a.c. y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los ciudadanos H.D.C.M.D.T. y G.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.725.318 y 4.093.368, respectivamente, asistidos por los abogados F.D.R. y Á.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 17.767, en ese mismo orden, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Siendo la oportunidad para conocer de la oposición a la medida acordada, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES

En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos H.d.C.M.d.T. y G.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.725.318 y 4.093.368, respectivamente, asistidos por los abogados F.D.R. y Á.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 17.767, en ese mismo orden, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 6 de mayo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

En fecha 18 de mayo de 20010, este Juzgado se pronunció sobre el a.c. solicitado, declarándolo con lugar, por lo que se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 13 de agosto de 2010, los abogados T.G.d.G. y J.E.G.M., ya identificados, presentaron escrito de “Oposición a la medida de a.c. acordada”.

En fecha 18 de octubre de 2010, este Juzgado ordenó reponer el procedimiento llevado en el presente cuaderno separado a los efectos de practicar la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, al recurrente y a los terceros interesados.

En fecha 15 de marzo de 2011, los apoderados judiciales del Municipio demandado ratificaron el escrito de oposición presentado.

En fecha 29 de abril de 2011, el abogado G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.334, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Ciedith de los Á.G.d.P., R.I.C.d.F., R.J.F.C. y H.G.G., titulares de la cédula de identidad Nros. 18.356.633, 2.724.723, 7.424.486, y para el último Pasaporte Nro. P-701755596, actuando en su condición de terceros interesados, presentaron escrito de oposición al a.c. acordado.

Por auto de fecha 18 de mayo de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de oposición.

II

DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR LOS

APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO

En fecha 13 de agosto de 2010, la representación de la parte demandada, presentó oposición al a.c. otorgado, ratificado el 15 de marzo de 2011, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “la figura del RESCATE en enfiteusis no se trata del procedimiento mediante el cual el Municipio recupera a tenencia de terrenos municipales y ejidos poseídos ilegalmente, sino de la aplicación de una figura o institución jurídica civil y desarrollado en el Municipio Iribarren en la Ordenanza Sobre Rescate y Traspaso de Derechos Enfitéuticos publicada en Gaceta Municipal del Año XXXIX Nº 781 de fecha 22 de agosto de 1994”.

Que “el acto impugnado es un acto que forma parte del procedimiento mediante el cual se celebra un contrato administrativo sobre un terreno de origen ejidal (contrato de rescate mediante el cual el Municipio otorga la propiedad a quien ostente derechos enfitéuticos), de modo que dicho acto no puede ser separado de la relación jurídico contractual. Ello incide directamente en la naturaleza de la pretensión, la cual (…) impone que el trámite sea el correspondiente a las demandas patrimoniales antes reguladas por el procedimiento ordinario del CPC y hoy en día regulada en la LOJCA”.

Que “Visto que este Juzgado, sorprendido en su buena fe por la manera errada en que la parte actora ha presentado la pretensión, ha decidido tramitar esta acción como si fuere de Nulidad y no contencioso contractual, debemos establecer que se ha cometido un grave error procedimental, que entre otras cosas, ha olvidado el hecho inexorable debía citarse a todas las partes relacionadas en el vínculo contractual a los fines de ejercer propiamente la contestación a la demanda (recordando que en razón del tiempo se aplicaría la LOTS (sic) y CPC)”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir que el referido mandamiento de a.c. resulta inejecutable al generarse en un proceso principal tramitado por un procedimiento impropio. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se admita la acción mediante las reglas del contencioso contractual; y así solicitamos sea estimado”.

Que “Asimismo obvia este honorable juzgado el hecho que en este proceso ha debido ser llamado al juicio, en calidad de sujeto pasivo por litisconsorcio necesario, las personas beneficiarias del acto impugnado, quienes tienen un derecho contractual derivado del referido acto, y en consecuencia legitimación en el proceso”.

Que “Si el actor hubiese comprendido debidamente la naturaleza de la pretensión, mediante el procedimiento de demandas patrimoniales, podía ejercer su acción contra el municipio y las personas beneficiarias del acto con las cuales se celebraría el contrato administrativo de rescate en enfiteusis”.

Que “en el presente caso es claro que no se han llamado a todas las partes que tienen interés procesal así como tampoco han sido notificado de la sentencia cautelar a la que nos oponemos hoy, de modo que es claro que no se ha generado un debido proceso de ejecución del a.c.”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir, además que no ha comenzado a correr lapso para la oposición, el referido mandamiento de a.c. resulta inejecutable a los siguientes interesados. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se ordene la notificación personal de los interesados”.

Que “El juzgado ha cometido el grave error de confundir la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales o ejidos ocupados ilegalmente” Que “el juzgado erradamente concibe como presunción de la violación del derecho a la defensa el hecho que el artículo 147 de la LOPPM establezca la necesidad de un procedimiento para resolver contratos administrativos sobre ejidos”.

Que “Tal circunstancia es grave, dado que al margen que es el único razonamiento que motiva la decisión cautelar, evidencia un desconocimiento total de la existencia de la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS establecida en el artículo 1575 del CC y en desarrollado en la Ordenanza antes citada. Este procedimiento de Rescate es un trámite mediante el cual el o los interesados titulares de un derecho enfitéutico solicitan el Rescate (consolidación o traslación de la propiedad sobre el fundo en el enfiteuta) de una parcela ante el municipio”. Que “en el presente si el juzgado hubiese en realidad leído el contenido del acuerdo impugnado hubiese percatado que la decisión no se trata de una resolución o “rescate” de contrato administrativo, sino de efectivamente autorizar que se celebrase la enajenación a favor de un conjunto de ciudadanos por haberse verificado que tenían derechos enfitéuticos”.

Que “De este modo el razonamiento de este juzgado en la sentencia cautelar no se encuentra asociado al conjunto de argumentos y elementos materiales de la pretensión creen por el error de concepto entre RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales”.

Que “No se debate en este proceso si el Municipio resolvió, rescindió o rescato un contrato administrativo o un terreno de origen ejidal, sino si el municipio debió enajenar a favor de unos terceros la parcela de terreno sobre la cual los actores reclaman tener derechos”: Que “De suyo, no pudo generarse verosímilmente indefensión al no tratarse de un procedimiento de rescate e los términos erradamente comprendidos en la sentencia objeto de impugnación”.

Que “Es obvio que al delatarse el error de concepto en referencia, resulta imposible e incierto la verificación del citado requisito para la procedencia de tal medida cautelar produciéndose indefectiblemente la necesidad de su revocatoria”.

Que existe una “inconsistencia del accionante en su escrito libelar sobre el contenido de su pretensión cautelar y que fuere infelizmente asumida por este sentenciador en la decisión objeto de oposición. Extraña de sobremanera que el juzgado entienda que existen requisitos de procedencia para la obtención de la tutela cautelar, y en los razonamientos para acordar la medida NUNCA haya analizado o verificado el peligro en la demora y la ponderación de intereses”.

Que “Sobre la necesidad insoslayable del concurso de los requisitos para la procedencia de la tutela cautelar ha sido robusta y abundante la jurisprudencia, de modo que resulta inconcebible que se otorgue un a.c. sin que se hayan verificado dichos requisitos. (…) que sobre la pretensión de a.c. ni siquiera el actor desarrolla cómo se verifica cada uno de los requisitos para la procedencia del a.c., lo que nos hace suponer que este honorable juzgado tuvo que realizar un ejercicio de adivinanza para comprender y tener convicción sobre la procedencia de la medida, sólo alcanzándole para descifrar el supuesto (incierto –vid. 2.1.) fumus boni iuris, empero NUNCA verificando la existencia del resto de los requisitos para la procedencia de la medida”.

Que “no se ha cumplido conforme a derechos la verificación de los requisitos en cuestión, lo que conlleva a la revocatoria de la medida en cuestión”, y así se solicita sea acordado.

Que de igual manera se oponen al otorgamiento de un a.c. donde en sus efectos jurídicos prácticos expresa una medida de suspensión de efectos. Que “con sólo leer la dispositiva de la sentencia cautelar, es claro que lo que se pretende simplemente es la suspensión de los efectos del acto, y así fue infelizmente otorgado”.

Que “En tal sentido desconoce el sentenciador la doctrina de la SPA en el sentido de comprender la inadmisibilidad de este tipo de medida cautelar frente a la existencia con otros medios cautelares como ocurre con la suspensión de efectos, tal como se ha construido en la teoría de la “exclusividad” establecida en la sentencia de la SPA del 20/07/2000:Nadia Garboso”.

Que “Repárese en el hecho que el actor, ahogado en su mismo error conceptual, solicitó la medida de suspensión de efectos como subsidiaria de la medida de a.c., cuando un mínimo conocimiento de la jurisprudencia y teoría de las medidas cautelares en el contencioso administrativo le imponían solicitarle de manera inversa”.

Que “el tribunal ha sido sorprendido en su buena fe por la supina manera en que se planteo la pretensión cautelar, incurriendo en la violación de la doctrina jurisprudencial antes citada y produciendo indefectiblemente la revocatoria de la decisión hoy objeto de oposición”.

Que “Los alegatos del accionante sobre el fumus bonis iuris expuestos no se refieren a la apariencia del buen derecho derivado de la verosimilitud de los vicios denunciados que sirven de motivos de impugnación del acto. Notándose en primer lugar que sobre la pretensión de a.c. ni siquiera el actor desarrolla como se verifican cada uno de los requisitos para la procedencia de a.c., lo que nos hace suponer que este honorable trató de adivinar los mismos, alcanzándole sólo para descifrar erradamente el fumus boni iuris””.

Que, “centro de esta oposición, es el hecho que si el objeto del proceso principal es debatir si el Municipio actuó debidamente en la relación contractual al otorgar el RESCATE EN ENFITEUSIS a unos terceros, obviamente el objeto del fumus bonis iuris era determinar si verosímilmente existen tales vicios en dicha relación contractual”.

Que “ello no ocurre así, dado que: a) el actor de manera infeliz no ha sabido, con un mínimo de técnica jurídica establecer con claridad los motivos de impugnación, y b) Nunca se ha indicado de qué manera el ordenamiento jurídico fue infringido en el acto que autoriza el RESCATE EN ENFITEUSIS a unos terceros”. Que “cómo en el curso del libelo NUNCA se hace alusión a la violación de la Ordenanza Sobre Rescate y Traspaso de Derechos Enfitéuticos publicada en Gaceta Municipal del Año XXXIX Nº 781 de fecha 22 de agosto de 1994”.

Que “Cómo podía este juzgador determinar en plano verosímil o prime (sic) facie la existencia del fumus bonis iuris, si ni siquiera se ataca la actividad administrativa contractual sobre la base de violaciones a la Ordenanza que regula la materia? Es claro que los alegatos del accionante sobre la pretensión ( proyectándolos en el fumus bonis iuris no se refieren justamente al objeto de la acción contencioso administrativa lo que permite ineludiblemente concluir que este requisito Nunca ha sido verificado afectivamente, produciendo indefectiblemente la revocatoria de la decisión hoy objeto de oposición” y así se solicita sea apreciado.

Que “Toda vez que lo obtenido en sede cautelar, pese a los sólidos argumentos antes expuestos que conducen a su revocatoria, es claramente una suspensión de efectos, aún cuando en el caso concreto de esta medida no se verifican los extremos establecidos en el sistema y consolidados en la jurisprudencia”.

Que “De este modo la falta de verificación clara de la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real procesal para los actores, nos permite entender que en el presente caso no se ha determinado la manera como ello incide en el peligro en la demora y la ponderación de intereses, lo cual permite a esta representación entender que el presente proceso efectivamente no se ha comprobado tal requisito y así se solicita sea declarado”.

Que “En cuanto al periculum in mora es importante resaltar NUNCA la sentencia cautelar desarrolla su verificación. En efecto, aunque la sentencia objeto de oposición no analiza nada al respecto sobre este requisito de procedencia de la tutela cautelar, pese al indudable carácter concomitante y concurrentes de los mismos y el inexorable deber del sentenciador en analizarlos, creemos que no se ha verificado en el presente caso, dado que a) nunca en la pretensión cautelar se analiza y justifica su existencia, y B) no es suficiente que el accionante indique de manera general que se producirá un daño como el narrado, sino que debe indicar y probar una afectación jurídica concreta, que de lugar a la existencia de presunción grave del daño que de manera actual e inminente se produjera”.

Que “no se desprende de autos, ni fue acompañado medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva o, en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal, representado en este caso por el daño alegado por el querellante, el cual de manera errada, realiza una exposición genérica sobre el posible desalojo que pudiera ocurrir con la ejecución del acto en cuestión, lo cual es incierto”.

Finalmente solicita se acuerde la reposición del presente procedimiento cautelar al estado de notificar todos los interesados de la sentencia en cuestión y puedan ejercerse por parte de estos los medios defensivos a que hubiere lugar y se declare con lugar la oposición formulada por el Municipio Iribarren mediante el presente escrito y, en consecuencia, sea revocada la sentencia cautelar de fecha 18 de mayo de 2010.

III

DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR LOS

TERCEROS INTERESADOS

En fecha 29 de abril de 2011, el abogado G.C., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Ciedith de los Á.G.d.P., R.I.C.d.F., R.J.F.C. y H.G.G., identificados supra, presentaron escrito de oposición al a.c. acordado, con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar señalan que “(…) es oportuno recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el A.C. se debe equiparar en cuanto a los requisitos de procedencia, a los mismos requerimientos que deben integrar cualquier solicitud de medida cautelar en general (sentencia Sala Constitucional del 02.07.03 (…). Lo anterior permite entender que el A.C., como institución procesal que manifiesta un poder genérico de protección provisional de los derechos constitucionales, se encuentra sujeto a el cumplimiento de los requisitos clásicos de procedencia de toda solicitud de protección cautelar, a saber Fumus Bonis Iuris y Periculum in Mora”.

Que “En ese sentido, de la solicitud presentada por la parte actora es posible observar y se desprende que la misma no hace alusión a los elementos de hecho y de derechos que sobre el objeto de la querella llevan al cumplimiento de los requisitos (…); siendo más grave aún (…) que el tribunal a su vez en el decreto cautelar dictado, tampoco hace mención del cumplimiento de al menos uno de los mencionados requisitos de procedencia de la medida (nos referimos a la verificación de cumplimiento del Periculum in Mora), los cuales de ninguna manera pueden resultar implícitos, sino que necesariamente requieren de un análisis y juicio razonado acerca de su comprobación y justificación en el caso de autos”.

Que “(…) la presunta violación al derecho a la defensa (presumimos que expresado a los fines de sustentar la presunción de buen derecho) por supuestamente no haberse tramitado procedimiento de rescate de la parcela de terreno ejido, carece por completo de sustento jurídico válido, toda vez que la realidad de los hechos es que la administración procedió a conceder el rescate en enfiteusis a mis representadas sobre una parcela de terreno sobre la cual mis representados demostraron tener derechos enfitéuticos, lo cual es un contrato regido por el código civil y que no tiene ninguna relación con un rescate de ejido al que alude el tribunal y que se encuentra previsto en otra ordenanza. Asimismo, en el expediente principal de la presente causa, la municipalidad ha consignado el expediente administrativo correspondiente que soporta debidamente el debido procedimiento administrativo sustanciado para el otorgamiento del rescate en enfiteusis”.

Que “(…) mal puede estimar este Tribunal sobre la base de análisis de un supuesto de derecho diferente (rescate de ejido por la municipalidad) al que se cumplió en la realidad (rescate enfitéutico) que se ha cumplido la presunción de derecho en el presente caso, toda vez que los requisitos, normas y fundamentos empleados en el razonamiento demuestra la confusión entre ambas (sic) supuesto”.

Que del expediente administrativo se desprende que el acto impugnado es dictado en el marco de un debido procedimiento administrativo que se origina en virtud de la solicitud de sus representados de querer rescatar la enfiteusis de la que son titulares sobre la parcela de terreno ejido a que hace referencia los demandantes, una vez presentada dicha solicitud ante la instancia competente.

Reitera que el requisito del periculum in mora no fue analizado por el tribunal a la hora de dictar la protección cautelar acordada, con lo cual queda subvertido el ordenamiento jurídico, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los extremos de procedencia de toda tutela cautelar. Que tampoco fue revisado la ponderación de intereses. Que no se encuentran acreditados en autos, ni siquiera argumentados en la pretensión cautelar, los requisitos indispensables para proceder a otorgar la protección cautelar, lo que indefectiblemente produce la improcedencia de la solicitud.

IV

DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

Este Juzgado, en fecha 18 de mayo de 2010, dictó sentencia bajo los siguientes términos:

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

(…omissis…)

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del a.c. se suspendan los efectos del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009 que aprobó el rescate de la parcela de terreno ejido objeto de la presente controversia, por la presunta violación del derecho a la defensa.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte señalar que el derecho constitucional a la defensa ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

(…omissis…)

Ahora bien, en el presente caso la parte actora consignó junto a su escrito libelar, entre otros recaudos, los siguientes:

(…omissis…)

En el presente caso se observa de manera preliminar que a través del acto administrativo cuya suspensión se solicita se aprobó el “Rescate de una parcela de terreno ejido”.

Así, al observarse a priori que el Concejo Municipal a través del Acuerdo alude a un “Rescate”, cabe observar de manera preliminar el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé:

(…omissis…)

Sin entrar a analizar en esta oportunidad el alcance de la norma, corresponde no obstante aludir a un criterio planteado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 1999,

Ha sido criterio del m.t. que el ejercicio por parte de los Municipios de la potestad excepcional y exorbitante del “rescate” de ejidos, en los términos expuestos en vía administrativa, para supuestos distintos a los establecidos, se constituiría en un modo de proceder que quebrantaría no sólo la seguridad jurídica de las partes, sino también respecto de las garantías del debido proceso, garantía constitucional contemplada en el artículo 4 de la Carta Magna, cuando establece el derecho al debido proceso, extiende su ámbito a los procedimientos y actuaciones de carácter administrativo.

Ahora bien, una vez revisadas exhaustivamente las actas procesales que hasta ahora conforman el presente expediente, en este caso aparentemente se pretende el rescate de una parcela ejido, sin que se observe prima facie que se encuentre dentro de los supuestos establecidos en el artículo supra señalado y sin que se observe en todo caso, de manera preliminar, procedimiento alguno, considerándose a su vez que la parte actora presentó Data anotada bajo el Nº 537, folio 369 del Libro Nº 2, expedida mediante certificación en el mes de mayo de 1985, sin que se señale día específico, en al cual se señala que la Comisión de Catastro concede al ciudadano “TASCAMORLE GIUSSEPPE”, la data que solicita y quien continuará siendo en Nuevo Enfiteuta del Terreno ejido ubicado en la Calle 42, antes Avenida S.R. o la Concordia entre las Carreras 22 y 23 del Estado Lara, en cuyo terreno -señala- se construyó una casa que el aludido ciudadano construyó a sus propias expensas así como copia simple de la decisión emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 14 de agosto de 1997 aprueba la solicitud de Título Supletorio, entre otros, lo que hace presumir que ostenta la posesión sobre el inmueble objeto del presente recurso.

En virtud de lo anterior, es forzoso para este Juzgado declarar procedente el a.c. solicitado, por lo que se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.

Al declararse procedente el a.c. solicitado resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la oposición presentada por los apoderados judiciales del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada al a.c. decretado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2010, ante lo cual cabe señalar en primer lugar que en fecha 18 de octubre de 2010 este Juzgado ordenó reponer el procedimiento llevado en el presente cuaderno separado, anulando las actuaciones emanadas de este Tribunal a los efectos de la oposición, por lo que se mantenían como válidas las actuaciones llevadas por las partes, no obstante, considerando que en fecha 15 de marzo de 2011 la parte opositora presentó escrito con los mismos alegatos expuestos en su escrito de fecha 13 de agosto de 2010, este Juzgado valorará los argumentos que pueden desprenderse de ambos escritos.

Conociendo sobre la oposición interpuesta, pasa este Juzgado a decidir:

En principio con respecto al alegato que “(…) se ha cometido un grave error procedimental, que entre otras cosas, ha olvidado el hecho inexorable debía citarse a todas las partes relacionadas en el vínculo contractual a los fines de ejercer propiamente la contestación a la demanda (recordando que en razón del tiempo se aplicaría la LOTS (sic) y CPC)”, que “Ello ineludiblemente invita a concluir que el referido mandamiento de a.c. resulta inejecutable al generarse en un proceso principal tramitado por un procedimiento impropio. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se admita la acción mediante las reglas del contencioso contractual”; asimismo en cuanto al alegato de la falta de notificación de los terceros interesados, se observa que ello ya fue analizado en la decisión de fecha 18 de octubre de 2010, por lo que ya fueron objeto de decisión.

Ahora bien alegó la parte opositora que “(…) la Figura del RESCATE en enfiteusis no se trata del procedimiento mediante el cual el Municipio recupera la tenencia de terrenos municipales y ejidos poseídos ilegalmente, sino de la aplicación de una figura o institución jurídica civil regulada originariamente en el artículo 1575 del Código Civil y desarrollado en el Municipio Iribarren en la Ordenanza Sobre Rescate y Traspaso de Derechos Enfitéuticos publicada en Gaceta Municipal del Año XXXIX Nº 781 de fecha 22 de agosto de 1994”.

Que “El juzgado ha cometido el grave error de confundir la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales o ejidos ocupados ilegalmente” Que “el juzgado erradamente concibe como presunción de la violación del derecho a la defensa el hecho que el artículo 147 de la LOPPM establezca la necesidad de un procedimiento para resolver contratos administrativos sobre ejidos”.

Que “Tal circunstancia es grave, dado que al margen que es el único razonamiento que motiva la decisión cautelar, evidencia un desconocimiento total de la existencia de la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS establecida en el artículo 1575 del CC y en desarrollado en la Ordenanza antes citada. Este procedimiento de Rescate es un trámite mediante el cual el o los interesados titulares de un derecho enfitéutico solicitan el Rescate (consolidación o traslación de la propiedad sobre el fundo en el enfiteuta) de una parcela ante el municipio”. Que “en el presente si el juzgado hubiese en realidad leído el contenido del acuerdo impugnado hubiese percatado que la decisión no se trata de una resolución o “rescate” de contrato administrativo, sino de efectivamente autorizar que se celebrase la enajenación a favor de un conjunto de ciudadanos por haberse verificado que tenían derechos enfitéuticos”.

Que “De este modo el razonamiento de este juzgado en la sentencia cautelar no se encuentra asociado al conjunto de argumentos y elementos materiales de la pretensión creen por el error de concepto entre RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales”.

Aún observando los términos en que fueron planteados los alegatos, ante lo cual se realizó el llamado de atención requerido en fecha 18 de octubre de 2010 por parte de este Tribunal, corresponde señalar que el a.c. decretado en fecha 18 de mayo de 2010, fue otorgado precisamente con las pruebas presentadas por la parte demandante, de allí que se hace necesario la apertura del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con el fin de salvaguardar el derecho a la defensa de la otra parte.

De ello lo que pretende señalar este Juzgado es que es precisamente de la lectura del acto administrativo objeto de impugnación, esto es, del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, del que se ha desprendido prima facie que el aludido Concejo “aprobó el Rescate de una parcela de terreno ejido a los ciudadanos (…) con una superficie de 489,32 M2 en Enfiteusis y una superficie de 48,11 M2 en Arrendamiento (…)” (Negrillas agregadas), sin que de manera preliminar se desprenda de los elementos probatorios traídos por la parte demandante -incluso del acto administrativo impugnado- la aplicabilidad de la normativa legal a la cual alude la parte opositora, según el cual, el Acuerdo C.M. 549-09 tiene su sustento, sólo desprendiéndose de autos -se reitera- un presunto “rescate de parcela de terreno ejido”, donde aparentemente se encuentra una parte en enfiteusis y otra en arrendamiento, es decir, aludiéndose precisamente en conjunto a la figura del “rescate de una parcela terreno ejido”, que se encontraban tanto en “enfiteusis” por una parte como en “arrendamiento” por otra, tal como se indicó en la decisión de fecha 18 de mayo de 2010, ante lo cual se aludió precisamente a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de noviembre de 1999, de allí que indica este Juzgado que el a.c. otorgado, contrariamente a lo señalado por la parte actora de una supuesta omisión de revisión del acto administrativo impugnado, efectivamente sí hizo el adecuado análisis preliminar de los recaudos presentados por la parte actora, insistiendo con ello que fue decidido sólo con dichos elementos probatorios, resultando a todas luces necesaria la apertura del procedimiento de oposición para que la parte contraria ejerciera su derecho a la defensa, como efectivamente ocurrió.

En tal sentido corresponde destacar que uno de los elementos característicos que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/RC-00218 270306-05219.htm)

Ello así, se desecha el alegato expuesto por la parte opositora al señalar que la sentencia cautelar no se encuentra asociado al conjunto de argumentos y elementos materiales de la pretensión, y que existe un error de concepto entre Rescate en enfiteusis con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales, pues precisamente -como se indicó- que con base a dichos elementos preliminares que se acordó la medida cautelar solicitada, sin que la parte opositora haya traído elementos probatorios que a los efectos de la oposición determinen lo contrario. Así se decide.

Por otra parte alegó la parte opositora que existe una “inconsistencia del accionante en su escrito libelar sobre el contenido de su pretensión cautelar y que fuere infelizmente asumida por este sentenciador en la decisión objeto de oposición. Extraña de sobremanera que el juzgado entienda que existen requisitos de procedencia para la obtención de la tutela cautelar, y en los razonamientos para acordar la medida NUNCA haya analizado o verificado el peligro en la demora y la ponderación de intereses”.

Que “Sobre la necesidad insoslayable del concurso de los requisitos para la procedencia de la tutela cautelar ha sido robusta y abundante la jurisprudencia, de modo que resulta inconcebible que se otorgue un a.c. sin que se hayan verificado dichos requisitos. (…) que sobre la pretensión de a.c. ni siquiera el actor desarrolla cómo se verifica cada uno de los requisitos para la procedencia del a.c., lo que nos hace suponer que este honorable juzgado tuvo que realizar un ejercicio de adivinanza para comprender y tener convicción sobre la procedencia de la medida, sólo alcanzándole para descifrar el supuesto (incierto –vid. 2.1.) fumus boni iuris, empero NUNCA verificando la existencia del resto de los requisitos para la procedencia de la medida”.

En primer lugar cabe destacar que no desconoce este Juzgado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

No obstante, en el presente caso la cautela acordada se produce a través de una solicitud de amparo de naturaleza cautelar en el cual ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no se está obligado a demostrar los requisitos de procedencia, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, pues, acordar o no la protección cautelar solicitada dependerá únicamente del sano criterio del Juez, tomando en consideración las particularidades del caso en concreto (Vid., entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2693, de fecha 28 de octubre de 2002, caso: G.O.R.).

En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.:

(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 00098 de fecha 26 de enero de 2011, caso: Sucesión de J.D.B.O., señaló:

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De este modo, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro elemento adicional.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre el mérito del presente recurso de apelación y, en tal sentido, coincide esta Superioridad con la parte accionante cuando afirma que a efectos de verificar la procedencia de una acción de a.c. es primordial centrar el análisis en el elemento relativo al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, con el propósito de constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, siendo que la sola verificación del extremo anterior releva al denunciante del deber de demostrar el peligro en el daño o periculum in damni, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno

(Negrillas agregadas).

Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nro. 2010-1193, de fecha 11 de noviembre de 2010, Exp. Nº AP42-N-2009-000013, caso: E.A.A.N., expuso:

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de a.c.: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo, dada la dimensión constitucional involucrada la presunta lesión de un derecho constitucional.

Al respecto, esta Corte considera necesario hacer referencia a la sentencia Nº Nº 01332 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: R.G.), mediante la cual se señaló lo siguiente:

La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de a.c. conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de a.c., como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el a.c. solicitado, contradice la jurisprudencia de este M.T.. Así se declara

(Resaltado de este Juzgado).

Así, en el presente caso, la parte solicitante del a.c. alegó la presunta violación del derecho a la defensa, con base a lo cual se analizó y se decidió en conjunto con los elementos probatorios traídos a los autos, conforme fue señalado supra, por lo que se desecha el alegato expuesto por la parte opositora. Así se decide.

Por otra parte alega la parte opositora que de igual manera se oponen al otorgamiento de un a.c. donde en sus efectos jurídicos prácticos expresa una medida de suspensión de efectos. Que “con sólo leer la dispositiva de la sentencia cautelar, es claro que lo que se pretende simplemente es la suspensión de los efectos del acto, y así fue infelizmente otorgado”.

Que “En tal sentido desconoce el sentenciador la doctrina de la SPA en el sentido de comprender la inadmisibilidad de este tipo de medida cautelar frente a la existencia con otros medios cautelares como ocurre con la suspensión de efectos, tal como se ha construido en la teoría de la “exclusividad” establecida en la sentencia de la SPA del 20/07/2000: Nadia Garboso”.

Que “Repárese en el hecho que el actor, ahogado en su mismo error conceptual, solicitó la medida de suspensión de efectos como subsidiaria de la medida de a.c., cuando un mínimo conocimiento de la jurisprudencia y teoría de las medidas cautelares en el contencioso administrativo le imponían solicitarle de manera inversa”.

Que “el tribunal ha sido sorprendido en su buena fe por la supina manera en que se planteo la pretensión cautelar, incurriendo en la violación de la doctrina jurisprudencial antes citada y produciendo indefectiblemente la revocatoria de la decisión hoy objeto de oposición”.

Cabe señalar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al a.c., siendo que -contrariamente a lo señalado por la parte opositora- la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, cabe señalar que ya desde 1991, la extinta Corte Suprema de Justicia (10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez y otros) señaló en su fallo que “Por lo que atañe a la acción de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales (…) la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos, no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso (…) que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate ‘mientras dure el juicio’” (Negrillas agregadas).

Es claro que con el amparo de naturaleza cautelar la parte solicitante podía solicitar la suspensión de efectos del acto, alegando al efecto exclusivamente violaciones de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada frente a cualquier otra (Vid. entre otras, sentencia Nro. 00130 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de febrero de 2010; Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, exp. AP42-N-2010-000149, sentencia Nro. 2011-0074, de fecha 14 de febrero de 2011).

Además de ello se observa en todo caso, que la parte recurrente expresamente señaló que “En el caso que el Tribunal decida declarar Sin Lugar la acción de A.C. con carácter cautelar, en forma subsidiaria solicito la Suspensión de los Efectos de la P.A. (…)”, siendo que la sentencia aludida por la parte opositora de fecha 20 de julio de 2000, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia lo que expresamente señaló “ que la causal de inadmisibilidad en referencia se ha de verificar, en casos como el de autos, cuando del petitorio de la parte interesada se desprenda la solicitud concurrente del amparo y otros remedios cautelares a fin de lograr el mismo objeto, esto es, cuando los mismos no se formulen en sentido secundario respecto del amparo, estableciéndose un orden de prioridades en su concesión por el órgano jurisdiccional”, (negrillas agregadas), contrariamente a lo alegado por la parte opositora, lo cual no corresponde con el presente caso, por lo que a todas luces resulta infundado el alegato expuesto. Así se decide.

Alegó igualmente la parte opositora que “(…) Notándose en primer lugar que sobre la pretensión de a.c. ni siquiera el actor desarrolla como se verifican cada uno de los requisitos para la procedencia de a.c., lo que nos hace suponer que este honorable trató de adivinar los mismos, alcanzándole sólo para descifrar erradamente el fumus boni iuris””. Que, “centro de esta oposición, es el hecho que si el objeto del proceso principal es debatir si el Municipio actuó debidamente en la relación contractual al otorgar el RESCATE EN ENFITEUSIS a unos terceros, obviamente el objeto del fumus bonis iuris era determinar si verosímilmente existen tales vicios en dicha relación contractual”. Que “Cómo podía este juzgador determinar en plano verosímil o prime (sic) facie la existencia del fumus bonis iuris, si ni siquiera se ataca la actividad administrativa contractual sobre la base de violaciones a la Ordenanza que regula la materia?”.

Que “Toda vez que lo obtenido en sede cautelar, pese a los sólidos argumentos antes expuestos que conducen a su revocatoria, es claramente una suspensión de efectos, aún cuando en el caso concreto de esta medida no se verifican los extremos establecidos en el sistema y consolidados en la jurisprudencia”. Que “(…) en el presente caso no se ha determinado la manera como ello incide en el peligro en la demora y la ponderación de intereses, lo cual permite a esta representación entender que el presente proceso efectivamente no se ha comprobado tal requisito (…)”. Que “En cuanto al periculum in mora es importante resaltar NUNCA la sentencia cautelar desarrolla su verificación”. Que “no se desprende de autos, ni fue acompañado medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva o, en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal”.

Por cuanto dichos alegatos reiteran lo ya analizado, este Juzgado ratifica lo anteriormente expuesto agregando que en cuanto al periculum in mora, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).

Ahora, cuando la acción de a.c. sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 805 de fecha 3 de junio de 2003), por lo que no resulta en sede cautelar, pasar a revisar “la actividad administrativa contractual sobre la base de violaciones a la Ordenanza”, como pretende destacar la parte actora, por lo que se desecha el alegato de oposición expuesto. Así se decide.

Revisados los alegatos expuestos, se declara en consecuencia sin lugar la oposición presentada por los apoderados judiciales del Municipio Iribarren del Estado Lara, y así se decide.

- De la oposición presentada por los terceros interesados.

Alegaron que “(…) es oportuno recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el A.C. se debe equiparar en cuanto a los requisitos de procedencia, a los mismos requerimientos que deben integrar cualquier solicitud de medida cautelar en general (sentencia Sala Constitucional del 02.07.03 (…). Lo anterior permite entender que el A.C., como institución procesal que manifiesta un poder genérico de protección provisional de los derechos constitucionales, se encuentra sujeto a el cumplimiento de los requisitos clásicos de procedencia de toda solicitud de protección cautelar, a saber Fumus Bonis Iuris y Periculum in Mora”. Que “En ese sentido, de la solicitud presentada por la parte actora es posible observar y se desprende que la misma no hace alusión a los elementos de hecho y de derechos que sobre el objeto de la querella llevan al cumplimiento de los requisitos (…); siendo más grave aún (…) que el tribunal a su vez en el decreto cautelar dictado, tampoco hace mención del cumplimiento de al menos uno de los mencionados requisitos de procedencia de la medida (nos referimos a la verificación de cumplimiento del Periculum in Mora), los cuales de ninguna manera pueden resultar implícitos, sino que necesariamente requieren de un análisis y juicio razonado acerca de su comprobación y justificación en el caso de autos”.

En este sentido, este Juzgado reitera lo antes expuesto, esto es, que en materia de a.c., donde la violación o amenaza de violación que se denuncia incide directamente en la transgresión de normas de rango constitucional, el requisito concerniente al periculum in mora es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de violación de un derecho constitucional o de su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental, conduce a la preservación in limine de su ejercicio pleno, en virtud de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar a la parte presuntamente agraviada un perjuicio irreparable en la definitiva (Al respecto, Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 00308, de fecha 13 de abril de 2004, caso: P.J.M. y otro), por lo que se desecha el alegato expuesto, así se decide.

Que “(…) la presunta violación al derecho a la defensa (presumimos que expresado a los fines de sustentar la presunción de buen derecho) por supuestamente no haberse tramitado procedimiento de rescate de la parcela de terreno ejido, carece por completo de sustento jurídico válido, toda vez que la realidad de los hechos es que la administración procedió a conceder el rescate en enfiteusis a mis representadas sobre una parcela de terreno sobre la cual mis representados demostraron tener derechos enfitéuticos, lo cual es un contrato regido por el código civil y que no tiene ninguna relación con un rescate de ejido al que alude el tribunal y que se encuentra previsto en otra ordenanza. Asimismo, en el expediente principal de la presente causa, la municipalidad ha consignado el expediente administrativo correspondiente que soporta debidamente el debido procedimiento administrativo sustanciado para el otorgamiento del rescate en enfiteusis”.

Que “(…) mal puede estimar este Tribunal sobre la base de análisis de un supuesto de derecho diferente (rescate de ejido por la municipalidad) al que se cumplió en la realidad (rescate enfitéutico) que se ha cumplido la presunción de derecho en el presente caso, toda vez que los requisitos, normas y fundamentos empleados en el razonamiento demuestra la confusión entre ambas (sic) supuesto”.

Que del expediente administrativo se desprende que el acto impugnado es dictado en el marco de un debido procedimiento administrativo que se origina en virtud de la solicitud de sus representados de querer rescatar la enfiteusis de la que son titulares sobre la parcela de terreno ejido a que hace referencia los demandantes, una vez presentada dicha solicitud ante la instancia competente.

Ahora bien, de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales se observa que, si bien se alude al procedimiento establecido en la Ordenanza sobre Rescate y Traspaso de derechos Enfitéuticos, lo cual aparentemente fue llevado en el caso que se ventila, a los efectos de la parte actora se desprende que sólo se evidencia preliminarmente un cartel de notificación dirigido al ciudadano Tasca Morle Giusseppe, comunicándole que la Dirección de Catastro dictó la Resolución Nº 29.98, mediante la cual se anula la Notificación de Avalúo e Información Catastral, por lo que siendo precisamente el derecho a la defensa el que alega la parte actora presuntamente violado, siendo que ello fue preliminarmente constatado por este Órgano Jurisdiccional con base a las pruebas analizadas prima facie en la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, es que considera este Juzgado que resulta insuficiente el alegato expuesto por la parte opositora a los efectos de revocar la medida cautelar otorgada, pues no puede desprenderse en esta etapa cautelar que se le haya otorgado el derecho a la defensa a la parte actora, lo cual se verificará en definitiva al conocer el fondo del asunto. Así se decide.

Revisados los alegatos expuestos, se declara en consecuencia sin lugar la oposición presentada por los terceros interesados, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- SIN LUGAR la oposición presentada por los abogados T.G.d.G. y J.E.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.202 y 90.126, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, y por el abogado G.C., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos CIEDITH DE LOS Á.G.D.P., R.I.C.D.F., R.J.F.C. Y H.G.G., contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 18 de mayo de 2010, en la demanda interpuesta conjuntamente con a.c. y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los ciudadanos H.D.C.M.D.T. y G.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.725.318 y 4.093.368, respectivamente, asistidos por los abogados F.D.R. y Á.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 17.767, en ese mismo orden, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Iribarren de Estado Lara, de conformidad con lo previsto el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Alcalde del Municipio mencionado en atención a lo dispuesto en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de noviembre de 2009, expediente Nº AP42-R-2009-000903. De igual modo, se acuerda notificar a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once (2011) Años 201° y 151°.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 02:10 p.m.

La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 02:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once (2011) Años 201° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..