Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Julio de 2008

Exp. N° 1959-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: Irimar G.R.U., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.299.419.

Apoderado judicial de la querellante: H.J.T.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.096.

Querellado: Instituto nacional de Tierras

Apoderado Judicial del Organismo querellado: G.J.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.706

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Retiro.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 07 de Junio de 2007, se admitió la presente querella, la cual fue contestada el 21 de Mayo de 2008. Posteriormente se celebró la Audiencia Preliminar el 05 de Junio 2008, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que ninguna de las partes compareció al acto, razón por la cual se declaró desierto el mismo. En fecha 12 de Junio de 2008, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva conforme al Artículo 107 de la Ley Ejusdem, dejándose constancia de la inasistencia de ambas partes al acto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

Términos en que quedo trabada la litis

La parte actora solicita:

Solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A.I. Nº 0304, sin fecha, suscrita por la ciudadana R.M.G., en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, mediante el cual se revocó el ingreso de la querellante a la Institución en la cual se desempañaba como Oficinista Administrativo, adscrita a la Oficina regional de Tierras del estado Zulia, y como consecuencia de ello se procedió a retirar a la misma de dicho cargo, decisión notificada en fecha 07 de marzo de 2007, mediante oficio DRH Nº 083, de fecha 26 de febrero de 2007.

Además solicita se ordene al Instituto Nacional de Tierras a reincorporar a la querellante, a un cargo de la misma clase del cual fue ilegal e ilegítimamente removida, y como consecuencia de tal declaratoria, se ordene el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que ha dejado de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Al fundamentar su pretensión la parte actora alega que mediante oficio Nº DGA- Nº 619, de fecha 16-07-2003, emitida por el Ministerio de Agricultura y Tierras se le notificó a la querellante que había ingresado a la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia, con el cargo de Oficinista Administrativa, según punto de cuenta Nº 0115, de fecha 16 de julio de 2003.

Que no obstante haber obtenido nombramiento, mediante acto administrativo cuya nulidad se recurre, contenido en la Providencia administrativa Nº INTI Nº 0304, notificada mediante oficio Nº DRH Nº 083, le notifican su remoción y retiro del cargo, por estar presuntamente detentando el cargo de forma irregular, al no ingresar mediante el cumplimiento del requisito del concurso público.

Aducen que de la providencia recurrida no se evidencia que la Administración haya efectuado el procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si la querellante había incurrido en alguna de las causales establecidas en la Ley para retirarla del cargo.

Señalan que la querellante cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su ingreso, y ello se verifica a su decir, del punto de cuenta Nº 0115, de fecha 16 de julio de 2003.

Manifiestan que el Instituto cae en contradicción cuando retira a la querellante del cargo que detentaba; sin embargo en su nombramiento se establece que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además cumplió con el concurso de Ley.

Que el acto administrativo recurrido establece que se encuentra suscrito por el Presidente del organismo querellado, sin embargo, realmente el mismo lo suscribe la Directora de Recursos Humanos del Instituto.

Establecen que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece dos formas de aplicación del régimen disciplinario , los cuales son amonestación y destitución, pero en el caso concreto, ninguna de ellas son aplicadas a la querellante para retirarla de su cargo.

Que la Administración vulneró lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el procedimiento establecido no se encuentra enmarcado en el señalado artículo.

Arguye de igual forma que la querellante forma parte del Sindicato de Trabajadores Bolivarianos del Instituto Nacional de Tierras del Estado Zulia, y en virtud de ello goza de inamovilidad derivada de su fuero sindical, lo cual fue vulnerado de forma flagrante por parte del Instituto.

De igual manera aducen que fue vulnerado los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado, al contestar la querella, niega, rechaza y contradice que la querellante sea funcionaria de carrera, ya que tal como a su decir, se evidencia de los autos que la misma ingresó al Instituto nacional de Tierras en fecha 16 de julio de 2003, sin embargo su ingreso se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo en consecuencia inoficioso la apertura de un procedimiento disciplinario para esta categoría de funcionarios.

Transcribe el texto integro del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en interpretación del mismo, señala que el Constituyente al momento de establecer el acceso a los cargos de carrera estipulo como requisito necesario el concurso público, el cual constituye un presupuesto de validez, al momento de calificar si un funcionario es de carrera o no.

Rechaza, niega y contradice, tanto los hechos como el derecho, que la querellante ostente cargo alguno en el Sindicato de Trabajadores Bolivarianos del Instituto Nacional de Tierras del Estado Zulia, señalando que el Instituto nacional de Tierras es un órgano centralizado, cuya sede funciona en la ciudad de Caracas, en consecuencia, las Oficinas Regionales de Tierras ubicadas a lo largo del Territorio nacional , en cada uno de los Estados que lo conforman, son dependencias que no tienen personalidad jurídica, y por lo tanto no tienen autonomía administrativa ni funcional, ni siquiera capacidad de contratación, mucho menos objeto de sindicalización a nivel regional o local.

Esgrimen que el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala la sindicalización como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera.

Finalmente solicitan sea desestimado el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto principal de la presente querella versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la P.A.I. Nº 0304, sin fecha, suscrita por la ciudadana R.M.G., en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, mediante el cual se revocó el ingreso de la querellante a la Institución en la cual se desempañaba como Oficinista Administrativo, adscrita a la Oficina regional de Tierras del estado Zulia, y como consecuencia de ello se procedió a retirar a la misma de dicho cargo, decisión notificada en fecha 07 de marzo de 2007, mediante oficio DRH Nº 083, de fecha 26 de febrero de 2007; que se le reincorpore a un cargo de la misma clase del cual fue ilegal e ilegítimamente removida, y como consecuencia de tal declaratoria, se ordene el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que ha dejado de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Para fundamentar la querella la parte actora alega que mediante oficio Nº DGA- Nº 619, de fecha 16-07-2003, emitida por el Ministerio de Agricultura y Tierras se le notificó a la querellante que había ingresado a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el cargo de Oficinista Administrativa, según punto de cuenta Nº 0115, de fecha 16 de julio de 2003; y que no obstante haber obtenido nombramiento, mediante acto administrativo cuya nulidad se recurre, contenido en la Providencia administrativa Nº INTI Nº 0304, notificada mediante oficio Nº DRH Nº 083, le notifican su remoción y retiro del cargo, por estar presuntamente detentando el cargo de forma irregular.

Señalan que la querellante cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su ingreso, y ello se verifica a su decir, del punto de cuenta Nº 0115, de fecha 16 de julio de 2003.

Manifiestan que el Instituto cae en contradicción en los términos del acto de retiro con el de nombramiento, por cuanto en este último se establece que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además cumplió con el concurso de Ley.

Que el acto administrativo recurrido establece que se encuentra suscrito por el Presidente del organismo querellado, sin embargo, realmente quien lo suscribe es la Directora de Recursos Humanos del Instituto.

Que no existe justificación para retirarla del cargo, por cuanto no se evidencia que la Administración haya efectuado el procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si la querellante había incurrido en alguna de las causales establecidas en la Ley para acordar y nunca fue derivado de un procedimiento destitutorio.

Que la Administración vulneró lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el procedimiento establecido no se encuentra enmarcado en el señalado artículo.

Denuncian la violación de la inamovilidad laboral, en virtud de que goza de fuero sindical, ya que forma parte del Sindicato de Trabajadores Bolivarianos del Instituto Nacional de Tierras del Estado Zulia, vulnerando los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado, al contestar la querella, niega, rechaza y contradice que la querellante sea funcionaria de carrera, ya que tal como a su decir, se evidencia de los autos que la misma ingresó al Instituto nacional de Tierras en fecha 16 de julio de 2003, sin embargo su ingreso se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo en consecuencia inoficioso la apertura de un procedimiento disciplinario para esta categoría de funcionarios.

Transcribe el texto integro del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en interpretación del mismo, señala que el Constituyente al momento de establecer el acceso a los cargos de carrera estipulo como requisito necesario el concurso público, el cual constituye un presupuesto de validez, al momento de calificar si un funcionario es de carrera o no.

Rechaza, niega y contradice, tanto los hechos como el derecho, que la querellante ostente cargo alguno en el Sindicato de Trabajadores Bolivarianos del Instituto Nacional de Tierras del Estado Zulia, señalando que el Instituto nacional de Tierras es un órgano centralizado, cuya sede funciona en la ciudad de Caracas, en consecuencia, las Oficinas Regionales de Tierras ubicadas a lo largo del Territorio nacional , en cada uno de los Estados que lo conforman, son dependencias que no tienen personalidad jurídica, y por lo tanto no tienen autonomía administrativa ni funcional, ni siquiera capacidad de contratación, mucho menos objeto de sindicalización a nivel regional o local.

Esgrimen que el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala la sindicalización como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera.

Ahora bien, sobre la base de tales alegatos, pasa este Tribunal a analizar la condición del querellante a los efectos de verificar si le corresponden los derechos que se atribuye, para lo cual debemos remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos.

Al analizar detalladamente los elementos probatorios que cursan a los autos, se observa, que corre inserto al folio Nº 10 del expediente, punto de cuenta Nº 0115, de fecha 16 de julio de 2003, mediante el cual fue aprobado el ingreso de la querellante al cargo de Oficinista Administrativo, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, ello a partir del 16 de julio de 2003; ingreso éste que le es notificado a la querellante mediante comunicación distinguida con el Nº DGA-Nº 619, de fecha 16 de julio de 2003, la cual corre inserta al folio Nº 11 del expediente.

A los folios Nº 12 al 19, corre inserto acto administrativo cuya nulidad se recurre, en el cual entre otras cosas, notifican a la querellante que había sido retirada del cargo de Oficinista Administrativo, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, en virtud de que “…se encuentra ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público…”

Así mismo, debe destacarse que de los medios probatorios antes mencionados se observa que no consta elementos probatorios mediante los cuales, se demuestre que la querellante haya participado en un concurso a los fines de optar al cargo del cual fue retirada.

Sin embargo, de los elementos probatorios descritos anteriormente, se evidencia que la querellante había obtenido un nombramiento en el año 2003, para prestar servicios en el Instituto Nacional de Tierras, específicamente en la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, como Oficinista Administrativo; pero es el caso que la Administración, mediante acto administrativo recurrido, decidió poner fin a la relación laboral, revocando el ingreso de la querellante a la Institución en la cual se desempañaba como Oficinista Administrativo, adscrita a la Oficina regional de Tierras del estado Zulia, y como consecuencia de ello se procediendo a retirarla de dicho cargo, siendo notificada de tal decisión en fecha 07 de marzo de 2007, mediante oficio DRH Nº 083, de fecha 26 de febrero de 2007, sustentando tal decisión en el hecho de que la querellante se encontraba “…ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público…”

Para resolver la denuncia planteada, se hace necesario analizar las normas que sobre ingreso a la Administración pública ha establecido nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto se hace imperioso observar la disposición contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:

…Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…

subrayado del Tribunal.

En el mismo contexto, y en acatamiento a la disposición constitucional trascrita supra, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula:

…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley….

subrayado del Tribunal.

Ahora bien, del análisis de los artículos trascritos supra, se evidencia el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, que no es otro que la aprobación del concurso y del requisito complementario, superación del lapso de prueba, lo que evidentemente significa que solo puede ser acreditada la condición de funcionario de carrera a aquellos ciudadanos que cumplan con los requisitos de la Constitución y las Leyes (aprobación del concurso y la superación del lapso de pruebas respectivo).

Siendo ello así, y de acuerdo a la previsión constitucional antes mencionada, y a las Leyes, se tiene que no es posible acreditar la condición de funcionario público a la querellante y acreditar derechos inherentes a la carrera administrativa toda vez que no se evidencia de los autos, el cumplimiento de los requisitos establecidos (Aprobación de concurso y superación del lapso de prueba), decretar lo contrario seria desconocer tales previsiones y reconocer un mecanismo diferente de ingreso a la administración pública, en razón de esto, debe forzosamente esta Juzgadora asumir que se trata de un funcionario de los denominados por la Jurisprudencia como “funcionario de hecho” debido a que su ingreso a la administración publica fue de manera irregular.

Como colorario de lo anterior debe señalar este tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso E.T.M. Vs. GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, Magistrado ponente Evelin Marrero Ortiz, estableció:

…no escapa del conocimiento de esta Corte, que tanto en el ámbito local como en el nacional, tal como sucedió en el caso bajo análisis, existe una práctica irregular mantenida por la Administración de no cumplir con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos, tal y como lo exigen sus respectivos ordenamientos jurídicos. Tal práctica da lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que, la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones para asimilarlos a un funcionario de carrera y reconocerles a los contratados derechos propios de aquellos funcionarios.

Justamente, tal como lo sostuvo el A quo en el fallo parcialmente transcrito, a los fines de aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, ha reconocido la doctrina administrativa el derecho del funcionario a percibir los beneficios económicos de su trabajo con una especie de compensación.

Sin embargo, la solución de justicia no exige, como lo ha venido haciendo la jurisprudencia, equiparar al funcionario irregularmente ingresado a un funcionario de derecho, pues el propio funcionario de hecho contribuye con su aceptación del ingreso irregular, a la ausencia de un acto de ingreso dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la independencia de la responsabilidad que se genera en cabeza del funcionario que debe velar por el ingreso regular a la Administración Pública.

En virtud de las anteriores consideraciones y modificado como ha sido el criterio sostenido por esta Corte hasta ahora, en cuanto al ingreso simulado a la carrera administrativa, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional a Corte concluir que el funcionario que ha ingresado irregularmente a la Administración Pública, como ha ocurrido en el presente caso, mediante contrato no tiene estabilidad sino solo el derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicio, es decir, la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales que le correspondan por los años de servicio prestados; pero, en lo que respecta a la estabilidad en el cargo y a los derechos derivados de ésta, no puede asimilarse a un funcionario de derecho, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Subrayados del Tribunal.

En base a la decisión parcialmente trascrita supra, se evidencia que nuestro m.T., en Sala Político Administrativa apreció que todo funcionario público cuyo ingreso se haya efectuado de forma irregular no posee estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo tanto todo aquel “funcionario” que encuentre en este supuesto, solo tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, y al pago de las prestaciones sociales que le corresponda por los años de servicios prestados, pero en lo que respecta a la estabilidad en el cargo y a los derechos derivados a este, no le pueden ser acreditables por efecto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, pues no son funcionarios de derecho.

Cabe destacar que este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 05 de febrero de 2007, Juez Ponente: Javier Tomas Sánchez Rodríguez, partes: F.A.F.H.V.. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Siendo ello así, al no evidenciarse de autos que el querellante haya ingresado al Instituto Nacional de Tierras, mediante el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos para tal fin, es decir, la aprobación en el concurso de oposición, y la superación del lapso de prueba, se hace imposible reconocer la acreditación de los derechos inherentes a la función pública, como lo son la estabilidad consagrada 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los otros derechos invocados por la querellante, siendo ello así, la Administración podía prescindir de sus servicios, sin estar en la obligación de aperturar procedimiento disciplinario alguno, sin que esto signifique violación al derecho al debido proceso y a la defensa. Así se decide.

Ahora bien, visto el caso concreto la Administración cuestionó el ingreso irregular de la querellante al cargo del cual fue retirada, este Tribunal sugiere evitar el ingreso de otro ciudadano por esa circunstancia al cargo objeto de la presente querella, y a su vez, se insta al organismo a ajustar su proceder a los preceptos constitucionales y legales en cuanto al ingreso de los Funcionarios Públicos. Por tal motivo, se le exhorta a que celebren los concursos para la provisión de cargos; pues mal puede el organismo después de esta querella, permitir el ingreso por la vía irregular cuestionada, hoy defendida; la permanencia de larga data en los cargos obtenidos por el ingreso irregular, cuyos efectos los ciudadanos carentes de conocimientos funcionarial, no se percatan hasta que el organismo prescinde de sus servicios, pues por su desconocimiento, con su aceptación y por remediar de manera inmediata su situación laboral y económica, contribuyen a no regularizar su ingreso.

Así mismo debe indicarse que, si bien es cierto que el ciudadano incumple normas, no menos cierto es que también la administración lo hace por cuanto de ella depende la celebración del concurso para regularizar el ingreso del personal, y evitar circunstancias como la que se debate y crea responsabilidad en cabeza de quien permite este tipo de ingreso.

En cuanto al alegato de la querellante referente a que gozaba de inamovilidad laboral derivada del fuero sindical, debe apuntar quien decide que de la revisión de la presente querella y las pruebas aportadas al proceso, no se desprende elemento probatorio alguno que demuestre tal circunstancia, razón por la cual se desecha tal alegato. Así se decide.

En base a la motivación que antecede, resulta forzoso para este tribunal declarar sin lugar la presente querella. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación precedente éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara Sin Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Irimar G.R.U., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.299.419, representada por el abogado H.J.T.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.096, contra el Instituto Nacional de Tierras

Publíquese, comuníquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Tierras.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de Julio del año Dos Mil ocho (2008).- Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L.

En esta misma fecha 25-07-08, siendo las Doce (3:00 p.m. ) Postmeridiem, se publicó y registró anterior fallo.-

SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L.

Exp. N° 1959-07/FLC/tg