Decisión nº 020-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Febrero de 2009

Asunto VP01-L-2006-000031.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: I.N.G., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto Social de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.724, titular de la cédula de identidad No. V-4.164.788, y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: LÁCTEOS S.B., C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1º de septiembre de 1976, bajo el Nº 59, Tomo 15-A; modificados sus estatutos posteriormente, siendo su última y vigente modificación, la inscrita bajo el Nº 52, Tomo 10-A, de fecha 28 de febrero de 2002, domiciliada en el Maracaibo, estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 26 de noviembre de 2002, ocurre la ciudadana I.N.G., antes identificada, obrando en defensa de sus propios derechos e intereses (folios 1al 7 de la Pieza I, acompañada de anexos del folio 8 al 124), e interpuso pretensión de honorarios profesionales, en contra de la sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A.; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento civil, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual la admitió mediante Auto de fecha 09/04/2003, y ordenó la citación de la parte demandada, a fin de la contestación de la demanda.

Consta en el folio 126, la exposición del Alguacil de fecha 18/09/2003, indicando que se trasladó el 17 y 18 de junio de 2003, a la sede de la demandada, y fue atendido por “la secretaria que dijo ser y llamarse C.P. y al darle a conocer el motivo de (la) visita (le) informó que la ciudadana C.L.P.C. no se encontraba, dejándole con dicha ciudadana una nota del motivo de (su) presencia: También solicité a la ciudadana C.L.P.C. el día 07 de Junio en la Plaza de la República a las 10:30 AM y no fue posible de ubicarla.” Seguido a esto en fecha 30/09/2003 se libran los carteles de citación (folio 137). En fecha 02/02/2004, se consignan los ejemplares de prensa del 30/01/2004 (folio 139). En fecha 04/05/2004 se solicita la designación de defensor ad litem (folio 146), designándose a la Dra. S.Q.D.V., de Inpreabogado Nº 11.653 (folio 147). El 14/10/2004, la parte demandada a través de su apoderada judicial, la profesional del Derecho C.Z.N., de Inpreabogado Nº 25.786, opone cuestiones previas (folio 153 y ss.). En fecha 21/10/2004, la pare actora, a través del abogado en ejercicio E.A.S.T., de Inpreabogado Nº 57.299, procedió a la subsanación voluntaria de las cuestiones previas (folio 160 y ss.). Y en la misma fecha (folios 165 al 184) el mismo abogado procedió a presentar escrito como de reforma de la demanda. Posterior a esto, en fecha 26/10/2004, la representación de la demandada, presentó escrito en virtud del cual solicitaba del Tribunal que el mismo se pronunciase sobre la “la impugnación de la supuesta subsanación voluntaria presentada por la parte actora, e igualmente declare la improcedencia de la reforma del libelo de la demanda …” (folio 261).

En fecha 10/06/2005, el Tribunal de la causa se declara incompetente por la materia, y declina la competencia para el Juzgado de Primera Instancia del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que le corresponda conocer por distribución.

En fecha 25/10/2005, la parte demandada interpone apelación en contra de la decisión interlocutoria del 10/06/2005 (folios 269 al 274). El Juzgado civil de su parte, en fecha 11/11/2005, negó el recurso de apelación, ante lo cual intentó recurso de hecho. Posteriormente, en fecha 30/11/2005 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señala que el recurso de casación “fue negado por cuanto el recurso correspondiente es el del Regulación de Competencia, quedando así firme la referida sentencia, ..” y se ordenó la remisión del expediente a un Juzgado de Primera Instancia del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que le corresponda conocer por distribución (folio 279).

En fecha 11/01/2006 (folio 281) es recibida la causa como asunto nuevo, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Laboral de la Circunscripción Laboral del Estado Zulia. En fecha 13/01/2006, se declara competente el Juez Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución (folio 284). En fecha 13/01/2006 se admite el libelo de demanda y sus recaudos en cuanto a lugar en derecho (folio 285). En fecha 23/03/2006, expone el Alguacil que entregó el cartel y lo fijó pero la ciudadano N.N. de CI 12.405.555, con el cargo de Secretaria, indicó que la requerida no se encontraba, y se negó a firmar el acuse de recibo afirmando no estar autorizada para ello (folio 287).

En fecha 03/05/2006 la demandada presenta escrito solicitando se declare la incompetencia para conocer del proceso, esto en 7 folios, así mismo consigna anexos en 4 folios en poder. Alega un desorden procesal, señalando sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28/10/2003. Señala que ello puede ser incluso de oficio, que la competencia por la materia es de orden público, que oportunamente se intentaron los recursos. Que se remita al Tribunal que estaba conociendo para que continúe sustanciando.

En fecha 04/05/2006 se presenta escrito de Reforma de la demanda (folio 303). El tribunal le da entrada a escrito de la parte demandada mediante el cual solicita se declare la incompetencia del Tribunal (folio 323). En fecha 10/05/2006 sentencia interlocutoria en la que se niega lo solicitado por la demandada, y para la actora, se ordena despacho saneador (folio 325)

El Alguacil en fecha 07/06/2006 señala que el día 29/03/2006 para notificar a la demandada lo atendió la ciudadana BELKYS MONTIEL de CI 4.744.252, quien se negó a firmar (folio 328). La demandante se da por notificada, en fecha 03/07/2006 (folio 331). En 26/07/2006 se repone la causa al estado de notificar a la parte actora a los efectos de que subsane la demanda (folio 332)

El 17/10/2006, diligencia a través de la cual la abogada C.Z.N. renuncia al poder de la parte demandada (folio 337). La actora se da por notificada el 25/07/2007 (folio 343). Se presenta escrito de subsanación en fecha 27/07/2007 (folios 346 al 360).

En fecha 02/08/2007, se admite visto la demanda y su subsanación (folio 362).

El 21/09/2007 se indica que en el día anterior (20/09/2007) se realizó la notificación de la demandada, y se hace indicación de que la solicitada (CARMEN L.P.C.) no se encontraba según informó la ciudadana T.T. la cual se negó a firmar negando que no estaba autorizada, se le entregó copia del cartel y otra se pegó en la puerta de entrada (folio 364). Se realiza en fecha 17/10/2007 el sorteo de las causas correspondiéndole al 11º (folio 367). En la misma fecha Apertura de la Audiencia Preliminar (folio 368), y en fecha 14/01/2008 culminó la Audiencia Preliminar (folio 375). En fecha 21/01/2008, se presentó escrito de contestación de la demanda (foio 414 y ss.); luego de lo cual el día 22 de enero de 2008, el Tribunal Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 442), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 444).

El día 08 de febrero de 2008 fue recibido el presente asunto por este despacho jurisdiccional, y en fecha 11/02/2008, el Sentenciador se abocó a su conocimiento (folio 445), y realizó los trámites procedimentales, se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio 458), y se providenciaron pruebas (folio 446 al 451), esto en fecha 19/02/2008 y 12/02//2008, respectivamente.

En fecha 18/07/2008, se admite la prueba de exhibición promovida por la parte actora, conforme lo ordenó sentencia del Superior Primero (folio 735).

En fecha doce (12) de diciembre de 2008, se celebró la Audiencia oral, pública y contradictoria de Juicio, prolongándose para el 09/02/2009, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, y finalmente, el dictado de la Sentencia Oral ocurrió en fecha dieciséis (16) de mes de febrero del presente año 2009. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de Reforma de Demanda y su subsanación, presentado por la parte actora, ciudadana I.N.G., actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, de Inpreabogado 47.724 (folios 303 al 322 y 346 al 360, respectivamente), así como de la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó lo demandado en los alegatos que a continuación se determinan:

Alega simulación de la demandada para evadir la obligación laboral “al cancelarle quincenalmente bajo la figura de honorarios, que a la vez, cancelaba bajo la definición de departamento legal; de tal manera que conforme al Principio de la realidad de los hechos que prela sobre las formas, como lo dispuso la Sala de Casación Social el 16-03-2000, en sentencia de exp.98-546, queda demostrado que la demandada pretendió simular una relación distinta a la laboral, cuando en realidad la relación de trabajo fue laboral.” (folio 310).

Bajo el título “PETITORIO” señala que reforma la demanda en contra de la empresa LACTEOS S.B., C.A. a los efectos de que se le pague la cantidad de Bs.78.641.597,92, “que constituyen los conceptos causados dejados de percibir, más los intereses moratorios, más la indexación o corrección monetaria para que convenga en pagarme y sino que a ello sea obligado por este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 103 parágrafo primero, letra b).” (folio 318).

Que los conceptos pendientes de pago son:

1) Por antigüedad legal: La cantidad de Bs.5.602.774,80, referentes a 30 días de salario integral de Bs.186.759,16, que ha dejado de percibir acumulativamente para el periodo laborado ininterrumpido desde el 30/07/2001 hasta el 20/08/2002 “según la relación de prestaciones causadas, que promoveré como prueba en su debida oportunidad por formar parte integrante de esta demanda.” (folio 318 y 319), y establece como fundamento los artículos 125 LOT, en concordancia con el artículo 133 eiusdem, calculadas a salario básico más el recargo sobre sueldo, más la alícuota por utilidades, vacaciones y bono vacacional, imputando el tiempo sustitutivo de preaviso de conformidad con lo pautado con el parágrafo único del artículo 104 eiusdem; señala en la subsanación que reclama la cantidad de Bs4.775.319,333 (30 x salario integral de Bs.159.177,3111 (folio 358).

2) Por concepto de antigüedad adicional conforme al artículo 108 LOT, en concordancia con el artículo 133 eiusdem, que afirma le debió depositar la demandada mes por mes, la cantidad de Bs.10.346.525,2215 (folio 358), correspondientes a 13 meses “que son 5 días por mes, ósea (sic), 65 días a salario integral de Bs.159.177,3111 (f 358), por el periodo comprendido entre el 30/07/2001 hasta el 20/08/2002.

3) Por preaviso legal, la cantidad de Bs.3.410.386,2558, por 30 días de salario normal de Bs.113.679,54186 (folio 358), conforme al artículo 104 LOT, y señala que debieron ser calculados “sobre la resultante del salario básico mas (sic) el recargo de sobre sueldo mas (sic) la alícuota de lo que corresponde por utilidades, vacaciones y bono vacacional, y de acuerdo con este orden de los conceptos discriminados, he dejado de percibir acumulativamente” (folio 319), por el periodo desde el 30/07/2001 hasta el 20/08/2002 (folio 358).

4) Por preaviso sustitutivo, la cantidad de Bs.7.389.170,2209, referentes a 65 de salario normal de Bs.113.679,54186, con fundamento en lo estatuido en el artículo 125 LOT, y señala que debieron ser calculados “sobre la resultante del salario básico mas (sic) el recargo de sobre sueldo mas (sic) la alícuota de lo que me corresponde por utilidades, vacaciones y bono vacacional, imputando el tiempo sustitutivo de preaviso de conformidad con lo pautado en el parágrafo único del artículo 104 ejusdem” (folio 319). Del periodo del 30/07/2001 al 20/08/2002 (folio 358).

5) Por vacaciones vencidas no canceladas, conforme al artículo 219 de la LOT, y cláusula 30 del contrato colectivo del trabajo, la cantidad de Bs.2.955.668,08836, por 26 días a razón de salario normal de Bs.136.679,54186, e indica deben ser calculadas sobre la “resultante del salario básico mas (sic) el recargo de sobre sueldo y horas extras” (folio 320). Del periodo del 30/07/2001 al 20/08/2002 (folio 358).

6) Por bono vacacional de vacaciones vencidas, conforme al artículo 219 LOT, y cláusula 30, 2º aparte del contrato colectivo de trabajo, la cantidad de Bs.1.730.193,1274 por 15 días de salario normal de Bs.113.679,54186 de bono, más un monto de Bs.25.000,00 en efectivo, y afirma que debieron calcularse “sobre la resultante del salario básico mas (sic) el recargo de sobre sueldo y horas extras, y de acuerdo con este orden de los conceptos discriminados”, todo por el periodo comprendido desde el 30/07/2001, hasta el 20/08/2002.

7) Por utilidades no canceladas, y señalando como fundamento las previsiones del Parágrafo Primero del artículo 174 LOT, y Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo, reclama la cantidad de “correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; reclamo el monto de Bs.11.083.755,33135; que corresponde del 30-07-2001 al 31-12-2001, son 37,50 días porrateados a salario normal diario que es la cantidad de Bs.113.679,54186, resulta la cantidad de Bs.4.262.982,81975; mas, del 01-01-2001 al 20-08-2002, son 60 porrateados, a salario normal diario que es la cantidad de Bs.113.679,54186, resulta la cantidad de Bs.6.820.772,5116” (folio 359).

8) Por horas extras trabajadas no canceladas, esgrimiendo el artículo 133 LOT, y la cláusula 34 del contrato colectivo de trabajo, la cantidad de Bs.13.436.907, al valor hora diaria de Bs.66.666,66 sobre el salario mensual de Bs.2.000.000,00, cantidad que afirma debió cancelársele, “calculadas sobre la resultante del sueldo normal mas (sic) el recargo del 55%, y de acuerdo con éste orden de los conceptos discriminados, he dejado de percibir acumulativamente para el periodo laborado ininterrumpido, correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; estimada según consta en actas, en 4 horas diarias por 20 días al mes, son 80 horas al mes, por 13 meses son 1040 horas …” (folios 320 y 321).

Y en la oportunidad de la subsanación señala que:

Conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 34 del contrato colectivo de trabajo, cuya fundamentación del libelo de reforma doy por reproducida, correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; hincadas como han sido por día, fecha, hora, y lugar, y en los numerales 1.- al 40.- de punto 4.- subsanado; resulta un total de 1.031 horas extras; de las cuales corresponden a horas diurnas, la cantidad de 230 horas extras, y a las horas nocturnas, la cantidad de 801 horas extras; de donde, es y se calcula conforme lo dispone el contrato colectivo de la demandada de autos, cláusula no 34, de manera, que siendo el salario mensual de BS. 2.000.000,00 entre 30 días, resulta la cantidad de BS.66.666,66 salario diario entre 8 horas diarias resulta la cantidad de BS.8.333,33 por el 55% que dispone la precitada cláusula 34, resulta la cantidad de Bs.4.583,55, que al sumarle la cantidad de BS.8.333,33 resulta la cantidad de Bs.12.916,88 como valor de la hora extraordinaria diurna; mientras que para la hora extraordinaria nocturna es la cantidad de BS.8.333,33 como valor hora diaria al cual se le aplica el porcentaje de 35% (recargo adicional) que dispone la precitada cláusula 34 y resulta la cantidad de BS.2.916,66 que sumada a la cantidad de BS.12.916,88 resulta el valor de la hora extraordinaria nocturna que es la cantidad de BS.15.853,53. Al aplicar la cantidad de Bs. 12.916,88 como valor de la hora extraordinaria diurna la cantidad de 230 horas extra diurnas laboradas resulta la cantidad de Dos Millones Novecientos Setenta Mil Quinientos Ochocientos Ochenta Y Dos Bolívares Con Cuarenta Céntimos De Bolívares (Bs. 2.970.882,40); y al aplicar la cantidad de BS.15.853,53 como valor de la hora extraordinaria nocturna por la cantidad de Trece Millones Novecientos Cincuenta Y Dos Mil Seiscientos Setenta Y Cinco Bolívares Con Siete Céntimos De Bolívares (BS.13.952.675,07), todo lo cual suma la cantidad de Bs.16.923.557,4701, por este concepto de reclamo

(folio 359).

9) Por paro forzoso, con fundamento en el artículo 3º del Decreto Nº 2870 de fecha 25-03-1993, según Gaceta Oficial Nº 35183, “que cubre la contingencia de paro forzoso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por remisión expresa de las disposiciones en el Reglamento del Seguro Social, me corresponde indemnizar semanalmente Bs.300.000,00, durante un periodo de 18 semanas, el cual asciende a la suma de Bs.5.400.000,oo, que es equivalente al 60% de la cantidad de Bs.500.000,oo, que era (su) salario semanal, en las últimas 50 semanas del año en el que me nace el derecho” ; y señala que esto le corresponde en razón de que la demandada nunca lo inscribió en el Seguro Social, ni cotizó para cubrir la contingencia de paro forzoso, y hacerme acreedor de este beneficio, cuando quedare cesante, transgrediendo o estipulado en el artículo 79 de la Ley del Seguro Social; razón suficiente para reclamar a la demandada el pago sustitutivo ya indicado, por haber omitido la inscripción y el pago de las cotizaciones, violando los extremos del artículo 86 ejusdem.

10) Por intereses por prestación de antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, me corresponde la cantidad de Bs.8.999.979,09, por concepto de la capitalización anual de los interés generados por la prestación de antigüedad acumulada, calculados con la tasa que publica el Banco Central según el cuadro “relación de prestaciones causadas”, que afirma promovería como prueba en la oportunidad procesal, por ser parte integral de esta demanda, y el cual doy por reproducido en todas y cada una de sus partes; para el periodo laborado ininterrumpido, correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; que me adeuda la empresa LACTEOS S.B. C.A.

11) Por salarios pendiente de pago conforme el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual le debió ser cancelado, y que he dejado de percibir para el periodo laborado ininterrumpido, de febrero a agosto 2002, comprendido desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; reclamo el monto de Bs.8.000.000,00 por salario normal de Bs.2.000.000,oo mensuales; que me adeuda la empresa LÁCTEOS S.B., C.A. y que afirma promovería como prueba en su debida oportunidad por formar parte integrante de esta demanda.

12) por días feriados pendientes de pago conforme el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales me debió cancelar, y que he dejado de percibir para el periodo laborado ininterrumpido; reclamando el monto de Bs.634.583,216 calculados al salario normal de Bs. 2.000.000,oo mensuales, comprendido desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-2002.

Todo lo cual suma la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES SEICIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs.78.641.597,92), que debe cancelarme la demandada LÁCTEOS S.B. C.A. por los conceptos descritos y adeudados, y si no lo hace, que ha ello sea obligada por el Tribunal, de conformidad con la protección prevista en al (sic) artículo 89 y 92 constitucional, aplicando a este monto demandado la indexación o corrección monetaria y los interés de mora como deuda de valor, hasta la efectiva cancelación de los mismos, según el criterio del Tribunal Supremo de Justicia.” (321 - 322).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA LÁCTEOS S.B., C.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada (21/01/2008), por intermedio de su representante forense, la abogada en ejercicio R.A.S.R., de Inpreabogado Nº87.903, actuando en su condición de apoderado judicial de la demandada LÁCTEOS S.B., C.A., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 414 al 440):

Plantea en primer lugar como “PUNTO PREVIO” “LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA DE LA DEMANDANTE Y PASIVA DE “LACTEOS S.B. C.A”, EN LA PRESENTE CAUSA”

Le opone a la actora en aplicación del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la excepción de falta de cualidad para intentar el presente procedimiento o legetimatio ad causan (falta de cualidad activa); y de igual manera la demandada no posee legetimatio ad causan (falta de cualidad pasiva). Fundamenta la falta de cualidad activa y pasiva, en el hecho de que la relación que existió entre demandante y demandada fue de carácter civil, no de carácter laboral, y por ende “al no existir entre ambas partes un nexo de índole laboral, carece la accionante de cualidad para activar este Organo (sic) Jurisdiccional en un supuesto carácter de trabajadora que no detenta, en virtud de la relación profesional de carácter civil que la misma como Apoderada Judicial Externa, dado su condición de Abogada, mantuvo en todo tiempo …” (folio 415). Que es por ello que solicita se declara la falta de cualidad de la parte demandante para intentar el presente juicio, de la demandada para haber sido demandada en el presente asunto.

En segundo lugar, y como un punto “II” denominado “HECHOS QUE NIEGA PORMENORIZADAMENTE LA SOCIEDAD MERCANTIL “LACTEOS S.B. C.A.”, punto éste en el que en efecto proceden a negar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda.

En tercer lugar, como punto “III” e intitulado “DE LA PRESCRIPCIÓN” afirma que aun cuando no existió relación laboral entre demandante y demandada, a todo evento alega la prescripción de la acción, con base en los artículos 61 y 63 LOT, puesto que la demanda es de fecha 04/05/2006, terminando la relación con la demandada en fecha 02/08/2002 “cuando renunció al mandato que le fuera otorgado (…) no volviendo a prestar la actora servicios profesionales de Abogada para la demandada de autos ni ninguna especie con posterioridad a la aludida fecha (folio 137).

Que la prescripción comenzó a correr desde el 02/08/2002, fecha en que expiró el vínculo entre las partes el cual siempre fue de naturaleza civil, ya que la actora prestó sus servicios profesionales independientes, en virtud de su condición de Abogada, como Apoderada Judicial externa para la demandada, lapso de prescripción que culminó el día 02/08/2003, y en tal sentido, se consumado con creces para la fecha de la reforma de la demanda en la cual se exigió los conceptos laborales ahora pretendidos, no evidenciándose en los autos acto interruptivo de la prescripción en relación a dichos conceptos de naturaleza laboral.

Que la prescripción ha quedado igualmente consumada, tomando en cuenta que desde la fecha de la reforma del libelo de índole laboral hasta la fecha en que fue notificada la demandada “de dicha reforma y su “subsanación”, transcurrieron más del año y dos (2) meses que tenía la demandante para efectuar la interrupción de la prescripción, la cual no realizó en dicho tiempo” (folio 138).

En cuarto lugar, como punto “IV” denominado “DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS UTILIDADES DEMANDADAS”, y señala que la actora reclama utilidades las que se han negado enfáticamente por la inexistencia de una relación laboral, y que para el supuesto de que el Sentenciador considere estimar como procedente dicho concepto, opone a todo evento y en forma subsidiaria la prescripción para el ejercicio de tal derecho, pues la pretendidas utilidades de haberse causado estarían prescritas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 180 LOT, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 del Reglamento de la LOT

Que de los artículos in comento se desprende que la prescripción de las utilidades se inicia pasados dos (2) meses después de determinadas las mismas, es decir, que una vez determinadas las utilidades de un periodo, corre el lapso para su prescripción, terminada o no la relación laboral, y así, “si estando aún el trabajador activo llega el periodo de determinación de las utilidades y vencidos dos (2) meses posteriores a dicha fecha el mismo podría reclamar el pago de sus respectivas utilidades, de no hacerlo, pasado un (01) año sin intentar ninguna actividad interruptiva de la prescripción de aquellas a las que se contrae el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, perderá su derecho.” (folio 139).

Finalmente, expresa que solicita del Despacho declare Sin Lugar la temeraria demanda incoada por la actora I.N.G., en contra de LACTEOS S.B., C.A., con los demás pronunciamientos de Ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra admitida la prestación de servicios, la fecha de inicio, mas se discute o controvierte si la misma fue de naturaleza laboral, la fecha de terminación del mismo, el horario, el salario, el retiro justificado que se traduzca en despido injustificado del mismo, los conceptos y montos reclamados, en suma la relación laboral y consecuencialmente lo peticionado, que en realidad lo que existió fue una relación civil, de ejercicio profesional de la abogacía para la demandada. De igual manera la Falta de cualidad y la prescripción alegados por la parte demandada.

Es de destacar respecto a las cargas probatorias, que no estando discutida la prestación de servicio, corresponde a la demandada la carga de acreditar esta circunstancia, pues de lo contrario, operaría la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al lado de esto, es carga de la actora, la probanza de horas extras y domingos y feriados pretendidos.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. En relación a las Pruebas Documentales promovidas, en el aparte que denominó “PRUEBA DOCUMENTAL” de su escrito de promoción, y numeradas 1.- Anexo “A” referente a gastos de viaje (folios 16 al 32 de la Pieza de Pruebas); 2.- Anexo “B” referidos a citaciones, cuentas morosas, liquidaciones, cuentas por cobrar (folios 33 al 165 de la Pieza de Pruebas); 3.- Anexo “C” original de renuncia de poder (folios 166 a 169 de la Pieza de Pruebas); 4.- Anexo “D”, del “4.1”.- al “4.32.-“, referidas a documentos por asuntos administrativos y legales, de cobranzas, de personal, de contratos, asuntos laborales, actuaciones judiciales y extrajudiciales (folios 170 al 307 de la Pieza de Pruebas, incluido ejemplar de contrato colectivo); se observa que en su mayoría fueron atacadas por la representación judicial de la parte demandada, afirmando que no emanan de su representada.

   De otra parte, la parte promovente insistió en el valor probatorio de las documentales, y en concreto, solicitó prueba de cotejo, indicando como documentos dubitado los folios 163, 112 y 120 de la Pieza Principal, y de la Pieza Prueba los documentos indubitados que rielan en los folios 314, 315 y 317, y el Tribunal admitió la Prueba de Cotejo solicitada, de conformidad con el Articulo 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y designó al ciudadano Abg. R.A.O., como experto en la presente causa.

   El señalado experto consignó las resultas de su labor en fecha 03/02/2009 (folios 321 al 333), del cual se lee en el folio 321 y su vuelto, lo siguiente:

   EXPOSICIÓN:

   Las piezas documentales suministradas para realizar el presente estudio y análisis resultaron ser:

   1.- Documento de los denominados comúnmente: “MEMORANDO”, el mismo corres inserto la folio: 112, marcado con la letra “H”, la misma presenta texto mecanográfico, se observa en la parte superior izquierda un logotipo y debajo de este (sic) una leyenda que se l.L.S.B., C.A.; Este documento está suscrito por una firma, siendo la firma ubicada en la parte inferior central , la firma dada como cuestionada que motiva mi actuación técnica pericial. Es una firma legible, mayúscula compuesta por rasgos y trazos ascendente ó descendente ejecutados con tinta negra de bolígrafo.

   2.- Documento de los denominados comúnmente: “MEMEORANDO” el mismo corre inserto al folio 120, marcado con la letra “L”, el cual presenta texto Mecanográfico; Este documento esta (sic) suscrito por una firma, siendo la firma ubicada en la parte inferior central, la firma dada como dubitada que motiva mí Actuación técnica pericial. Es una firma legible, mayúscula compuesta por rasgos y trazos ascendente ó descendente ejecutados con tinta negra de bolígrafo.

   3.- Documento de los denominados comúnmente: “MEMORANDO”, el mismo corre inserto al folio 163, marcado con la letra “A”, el cual presenta texto Mecanografiado; Este (sic) documento esta (sic) suscrito por dos firmas siendo la firma ubicada en la parte inferior central, la firma dada como dubitada que motiva mi actuación técnica pericial Es (sic) una firma legible, mayúscula compuesta por rasgos y trazos ascendente ó descendente ejecutados con tinta negra de bolígrafo.

   4.- Documento de los denominados comúnmente: “Poder Judicial”, el mismo corre inserto en los folios314, 315, 317. (sic) en copia fotostática, El (sic) cual presenta texto Mecanográfico; Este (sic) documento está suscrito en el folio 315 por una firma siendo la firma ubicada en la parte superior izquierdo (sic), la firma dada como indubitada que motiva mí actuación técnica pericial Es (sic) una firma legible, mayúscula compuesta por rasgos y trazos ascendente ó descendente ejecutados con tinta negra de bolígrafo, en el folio 317 por cuatro firmas siendo la firma ubicada en la parte superior izquierdo, debajo de la palabra que se lee “OTORGANTE”, la firma dada como indubitada que motiva mí actuación técnica pericial Es (sic) una firma legible, mayúscula compuesta por rasgos y trazos ascendente ó descendente ejecutados con tinta negra de bolígrafo.”

   Y en el vuelto del folio 322 se lee:

   CONCLUSIONES:

   En base a las observaciones y análisis practicados en este caso, puedo concluir de la siguiente manera:

   Tanto las firmas dadas como debitadas como las firmas dadas como indubitadas son firmas legibles ejecutadas con tinta negra de bolígrafo, actas para ser cotejadas.

   De acuerdo a los 8 puntos característicos homólogos e individualizantes, plasmados en este informe y haciendo la salvedad de que hay muchos más, pero por el espacio y porque con los plasmados en este informe demuestro fehacientemente que las firmas dada como debitadas fueron ejecutadas por la misma persona que ejecutó las firmas dada (sic) como indubitadas, es decir, que si la ciudadana C.L.P.C., ejecuto (sic) las firmas indubitadas, esta misma persona ejecuto (sic) las firmas dada (sic) como debitadas.

   Las documentales objeto de cotejo, poseen valor probatorio, toda vez que la autenticidad de los mismos fue demostrada. Pero de igual forma el resto de los documentos consignados poseen valor probatorio, toda vez que los del Anexo “A”, coinciden en parte con los traídos a juicio por la parte demandada; y de otra parte, el resto de las documentales, antes señaladas, se solicitó la exhibición y en virtud de las resultas de esta se tiene como cierto su contenido. Así se decide.

   1.2. Consignó marcado “E” ejemplar de contrato colectivo, que aparece posterior al folio 307 de la Pieza de Pruebas, en el que se lee el nombre de la demandada, e indicación del Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea de los distritos Colón y Catatumbo del Estado Zulia. Con respecto a esta documental, observa este Sentenciador, a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia Nº 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba, sino como derecho aplicable al caso. Así se establece.

2. Exhibición.

   Corresponde al Punto 4 de la providencia de pruebas, originalmente negado, pero posteriormente admitido por orden del Superior Primero de este Circuito Laboral, y en concreto exhibición, y que está referida a los siguientes documentos: “Anexo “B” corren al folio 08, 09, y 10”; “Anexo “C” corren a los folios 11, 12, 13, 14, 15, y 16”; “Anexo “C” corren a los folios 17 y 18; “Anexo “C” corren a los folios 19, 20 y 21”; “Anexo “C” corren al folio 23”; “Anexo “C” corren a los folios 24 y 25”; “Anexo “C” corren a los folios 26, 27, 28, 29 y 30”; “Anexo “C” corre al folio 31”; “Anexo “C” corren a los folios 32, 33, y 34”; “Anexo “D” corren a los folios 35 al 45 y al folio 163”; “Anexo “E” corre al folio 46”; “Anexo “E” corre al folio 47”; “Anexo “E” corre al folio 48”; “Anexo “E” corre al folio 49”; “Anexo “E” corre al folio 50”; “Anexo “E” corre al folio 51”; “Anexo “E” corre al folio 52”; “Anexo “E” corre al folio 53”; “Anexo “E” corre al folio 54”; “Anexo “E” corre al folio 55”; “Anexo “E” corre al folio 56”; “Anexo “E” corre al folio 57”; “Anexo “E” corren a los folios 58 y 60”; “Anexo “E” corren a los folios 58, 59 y 60”; “Anexo “E” corren a los folios 58, 59 y 60”; “Anexo “E” corren a los folios 61 y 62”; “Anexo “E” corren a los folios 63 y 64”; “Anexo “E” corre al folio 65”; “Anexo “E” corre al folio 66”; “Anexo “E” corren a los folios 67 y 68”; “Anexo “E” corre al folio 69”; “Anexo “E” corre al folio 70”; “Anexo “E” corren a los folios 71 y 72”; “Anexo “E” corre al folio 73”; “Anexo “E” corre al folio 74”; “Anexo “E” corre al folio 75”; “Anexo “E” corre al folio 76”; “Anexo “E” corre al folio 77”; “Anexo “E” corre al folio 78”; “Anexo “E” corre al folio 79”; “Anexo “E” corre al folio 80”; “Anexo “E” corre al folio 81”; “Anexo “E” corre al folio 82”; “Anexo “E” corre al folio 83”; “Anexo “E” corre al folio 84”; “Anexo “E” corre al folio 85”; “Anexo “E” corre al folio 86”; “Anexo “E” corre al folio 87”; “Anexo “E” corre al folio 88”; “Anexo “G” corre a los folios 90 al 111 ambos inclusive”; “Anexo “H” corre al folio 112”; “Anexo “J” corre al folio 117”; y “Anexo “A” poder que corre a los folios 120 a 124 ambos inclusive”,

   De la exhibición la parte demandada manifestó: Algunas de ellas según afirma la propia exhibición, están en original, “según ellos dicen acá” no procede la exhibición, y las otras no las vamos a exhibir por que no se encuentran en poder de nuestra representada, y no emanan de ella. E impugnamos los supuestos documentos que fueron presentados como base en copia fotostática para ello.

   La demandante insistió señalando: Insisto en la prueba en la prueba de exhibición, los documentos si se encuentran en poder de la demandada, por

   cuanto el Código de Comercio obliga a mantenerlos como parte de sus registros contables, de sus archivos financieros por diez años. Emanan de ella, es más Ud puede verificar, llamar a uno de los testigos y ratificar que la firma de alguno de esos comprobantes, y relaciones de gastos, y pagos mensuales del salario devengado están firmados por el testigo R.C., como él lo dijo en la oportunidad cuando él era Administrador de esa Oficina.

   Ante la posición de la representación de la parte demandada, en la que se limita a señalar que unas aparecen en original, y que de otra parte, el resto no emana de su representada y no están en su posesión, y la insistencia de la promovente, se tiene que la no exhibición no estuvo fundada en las resultas de una búsqueda exhaustiva de los documentos indicados por la hoy demandante que fungía como encargada de la Gerencia Legal de la demandada, sino que se trata de un rechazo alegre, falente de fundamento. Así las cosas, sin distingo, se tiene como cierto el contenido de los documentos base para la exhibición, conforme las previsiones del artículo 82 LOPT. Así se establece.

3. Testimoniales:

   Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos J.M., M.B., F.L., A.D., L.N.R., E.G., E.P. y M.L.B.; se observa que dichos ciudadano no comparecieron a juicio, por lo que no existen declaraciones que valorar. Así se establece.

4. Informativa:

   4.1. Se solicitó informativa: al HOTEL “COUNTRY”, estado Trujillo; al HOTEL “PRINCIPE”, en la ciudad de Barquisimeto; a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, a la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación, OFICINA DE MARACAIBO, ubicada geográficamente en la autopista Circunvalación 2, Centro Comercial “Palacio de Eventos de Venezuela”, primer piso, y a la OFICINA S.B.. De las señaladas informativas no hubo respuesta, de modo que no hay resultas que valorar. Así se establece.

   4.2. Informativa al HOTEL “CUMBERLAND, C.A.”, ubicado geográficamente en la ciudad de Coro, Av. J.C., frente al aeropuerto J.L.C., estado Falcón, para que informe a este Tribunal, las oportunidades que durante los años 2001 y 2002, se hospedó la ciudadana I.N.G., titular de la C. I.: 4.146.788, y si lo hizo por cuenta de la sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., cuyo Registro de Información Fiscal (RIF) es J-070157690, con indicación de las facturas y fechas respectivamente.

   En el folio 474 aparecen resultas de la informativa en la que no aportan lo requerido, expresando que “en los archivos físicos e informáticos de esta empresa fueron suspendidos hasta el 2002” por cambios en su sistema informativo y que no cuentan con información secundaria, ya se emitieron las facturas en su oportunidad. Las resultas no aportan nada a los efectos de la solución de lo controvertido, de manera que carece de valor probatorio. Así se establece.

   4.3. Informativa a la Notaría Pública Tercera de Maracaibo. En el folio 747 aparece las resultas de la informativa, anexándose copia certificada de documento autenticado en fecha 02/08/2002, anotado bajo el No.25, Tomo 94; copia simple de planilla de pago del antes señalado documento; y copia simple de control de entrada del mismo. Las resultas no aportan nada a los efectos de la solución de lo controvertido, de manera que carece de valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

   En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por el profesional del Derecho R.A.S.R., en su carácter de apoderado judicial de la demandada sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., este Tribunal observa:

1. Documentales:

   En relación a las Documentales promovidas, en el aparte que denominó “PRUEBAS” “INSTRUMENTALES”, y referidas en los apartes “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del escrito de promoción de pruebas, las mismas poseen valor probatorio toda vez que no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte demandante. Así se establece.

2. Testimoniales:

   Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos N.M.N.P., R.A.C.S., y T.G.C.T., todos venezolanos, mayor de edad, y domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, titulares de las cedulas de identidad N° V-12405555, V-4061006 y V-10451726, respectivamente, se presentaron en juicio en fecha 12/12/2008, y rindieron declaración, fueron contestes en señalar que conocían a las partes en conflicto, que están prestando servicios aun en la empresa demandada, la primera en labores de limpieza, el segundo como Auditor Interno y para la época en que prestó servicios la demandante era Administrador en Clodomiro (sede de la demandada en Maracaibo), y la tercera afirmó ser secretaria de la presidenta de la Empresa Dra. C.L.P.C.

   De los señalados testigos, las declaraciones del ciudadano R.A.C.S., carece de valor probatorio a juicio de este Sentenciador, y en base a la Sana Crítica (artículo 10 LOPT), toda vez que el mismo ejercía y ejerce un alto cargo en la estructura de la demandada, por lo que en cierta forma es como si se tratara de la demandada misma. Así se establece.

   En cuanto a las otras dos testigos fueron contestes en señalar que la demandada iba varias veces a la semana y se reunía con la Dra. C.L.P.C., que la misma no tenía oficina asignada en la empresa y que se trataba de una abogada externa. Las declaraciones poseen valor probatorio y serán analizadas con las demás probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   PUNTO PREVIO I

   Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis del alegato de la demandada de FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS ACTIVO Y PASIVO, lo cual lo fundamenta en el hecho de que entre las parte en conflicto no existió una relación laboral, sino una relación de naturaleza civil, de prestación de servicios de la demandante como Apoderada Judicial Externa de la demandada.

   Establecido lo anterior, vistos los alegatos de las partes, pertinente es, hacer un examen de lo que conocemos como Falta de cualidad o Falta de Legitimación.

   En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”. De tal manera, que solo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

   Por excepción, existen otros casos de legitimación procesal, que la doctrina ha llamado de legitimación indirecta, pues se trata de aquellos que sin ser los titulares de la relación material o interés jurídico controvertido, sin embargo, pueden actuar en juicio representando o sustituyendo a los verdaderos titulares. Esto último, puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto, verbigracia, la representación mediante poder que lo legitima para comprometer y obligar al titular del derecho o interés jurídico; o que el legitimado indirecto actué en nombre propio, aunque su actuación lo sea haciendo valer derechos o soportando obligaciones ajenas, por ejemplo, la acción oblicua prevista en el artículo 1.278 del Código Civil, que autoriza a los acreedores a que puedan ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y acciones del deudor, excepto los derechos que son exclusivamente inherentes a la persona del acreedor.

   Finalmente, podemos afirmar, que existe una última categoría más remota de legitimación, en aquellas situaciones de apariencia de titularidad; pues ya el constitucionalismo moderno ha señalado que los órganos judiciales no solo deben darle protección a los derechos, sino también, aquellos intereses individuales o metaindividuales, colectivos o difusos, que en el caso venezolano tiene consagración expresa en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Siendo que los intereses colectivos son aquellos que corresponden a un grupo de personas, unidas por vínculo jurídico, independientemente de la identificación de que tiene cada particular con relación a ese interés; verbigracia, una asociación gremial (léase Colegio de Abogados del estado Zulia) que en la tutela de esos derechos colectivos puede sustituir a sus agremiados. Y los intereses difusos que corresponden a un número indeterminado de personas, pero que su ejercicio no viene dado por estar fundados en un vínculo jurídico, sino que se dan por situaciones muy variadas; por ejemplo, cuando la explotación de determinada actividad carbonífera esté afectando la salud y la vida de los pobladores del municipio Páez.

   Así las cosas, siendo que como presupuesto necesario para que el juez de mérito pueda analizar el fondo de la controversia, es menester que las partes procesales se encuentren frente al objeto demandado como sus legítimos contradictores; la falta de esta de legitimación activa o pasiva produciría el efecto jurídico de desechar la demanda, defensa ésta que sólo es posible alegarla en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda para que sea resuelta como un punto previo a la sentencia de fondo de conformidad con lo establecido en el 361 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria concebida por el artículo 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo.

   De otra parte, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico actual. En relación a la falta de interés, debe entenderse como un interés procesal para obrar y contradecir, y surge cuando se verifica en concreto, el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el Derecho, no podrá ser obtenido sin recurrir al órgano jurisdiccional; empero puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por la falta de certeza del derecho y por último, puede surgir de la Ley, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica cuando se dan las circunstancias de hecho a las cuales la Ley condiciona el cambio o cesación del estado jurídico.

   Y al respecto, se tiene que en materia laboral basta con que se afirme que se trató de una prestación de servicios y que la misma es de tipo laboral para que exista legitimidad.

   Ahora bien, el hecho de que el apoderado judicial de la parte demandada fundara su excepción, en la circunstancia de que el actora, nunca ha sido trabajadora, que jamás ha tenido ningún tipo de relación laboral con su mandante, no puede ser admitida por este jurisdicente, pues como ha sido expuesto ut supra, basta que el actor se afirme titular de esa relación o contrato de trabajo, para que se considere desde el punto de vista procesal y frente al derecho material controvertido como su legítimo contradictor (legitimación procesal), y por ende una legitimación de la parte demandada, más allá, de la determinación de si existió o no una relación de empleo, o si hubo o no una prestación de servicios, la cual necesariamente tendrá que ser objeto del pronunciamiento de fondo. Así se establece.

   PUNTO PREVIO I I

   Corresponde ahora, y previo a resolver sobre el fondo de la controversia, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez que, la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso, y que no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

   Plantea la demandada la prescripción general, y de otra parte la prescripción específica en cuanto al concepto de utilidades.

   En efecto, en cuanto a la prescripción general de la acción, afirma la demandada a todo evento la defensa de Prescripción, con base en los artículos 61 y 63 LOT, puesto que la demanda es de fecha 04/05/2006, terminando la relación con la demandada en fecha 02/08/2002 “cuando renunció al mandato que le fuera otorgado (…) no volviendo a prestar la actora servicios profesionales de Abogada para la demandada de autos ni ninguna especie con posterioridad a la aludida fecha (folio 137). Que el lapso de prescripción culminó el día 02/08/2003, y en tal sentido, se ha consumado con creces para la fecha de la reforma de la demanda en la cual se exigió los conceptos laborales ahora pretendidos, no evidenciándose en los autos acto interruptivo de la prescripción en relación a dichos conceptos de naturaleza laboral.

   Que la prescripción ha quedado igualmente consumada, tomando en cuenta que desde la fecha de la reforma del libelo de índole laboral hasta la fecha en que fue notificada la demandada “de dicha reforma y su “subsanación”, transcurrieron más del año y dos (2) meses que tenía la demandante para efectuar la interrupción de la prescripción, la cual no realizó en dicho tiempo” (folio 138).

   Para resolver el punto de la prescripción denunciada, debe necesariamente este Sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar, como en la contestación de la demanda, y en la audiencia de juicio, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere.

   En este contexto, es de importancia precisar que la norma rectora de la prescripción de todos lo conceptos derivados de la relación laboral, es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no las normas del llamado derecho común.

   Ahora bien, debe igualmente constatar este Sentenciador, si las circunstancias procedimentales que rodearon a esta causa fueron suficientes para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 1969 del Código Civil; y en efecto establecen los mentados artículos, lo siguiente:

   Artículo 64.La prescripción de las acciones de trabajo se interrumpirá:

   a- Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b- Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c- Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamo o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d- Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Las negritas y subrayado son de esta Jurisdicción).

   Estatuye, el artículo 1969 del Código Civil, lo siguiente:

   Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de la prescripción de créditos basta con el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. (El subrayado y las negritas son de la Jurisdicción).

   Lo primero a dilucidar es el punto de partida de la prescripción, es decir, desde que fecha culminó la prestación de servicios. En este sentido, la demandante, afirma que la relación culminó en fecha 20/08/2002. Mientras que la parte demandada señala que fue el 02/08/2002, cuando la demandada puso fin al mandato a ella conferido por la parte actora.

   Se observa que en fecha 16/08/2001, se le confiere poder a la demandada (folio 313 y ss. de la Pieza de Pruebas), y que en fecha 02/08/2002, la actora renuncia al poder que le fuere otorgado por la empresa demandada (folios 318 y ss. de la Pieza de Pruebas), y afirma que en el lapso de quince (15) a veinte (20) días, hará entrega de todas y cada una de las causas y asuntos que le fueron encomendadas por la otorgante.

   A juicio de este jurisdicente, sin duda el poder era fundamental para la realización de las labores encomendadas por la parte demandante, fundamentalmente para las labores de representación ante terceros, más no necesariamente excluyente de la posibilidad de realizar actividades dentro de la empresa, como sería por ejemplo la revisión de contratos, liquidaciones, cuentas por cobrar, entre otras actividades que efectuaba la demandante. Empero, en el caso concreto objeto de análisis, la renuncia al poder se traduce en la finalización de la relación laboral, una renuncia que habrá en todo caso que determinar si fue justificada o no, como se hará ut infra, mas en todo caso, a los efectos de la determinación de la prescripción la fecha a tomar en cuenta es la de la renuncia al poder, y no la presentación de informe de fecha 20/08/2002, toda vez que posterior a la renuncia no consta actuación alguna de prestación de servicios ni judiciales ni extrajudiciales, ni siquiera administrativas, de la demandante para con la demandada. Y se toma la primera y no la segunda fecha, por la ausencia de la prestación de servicios, aunque fuese de manera limitada dada la renuncia del poder que sin duda imposibilitaba la plena actuación de la actora, en sus labores habituales para con la demandada más no por la simple renuncia per se. Así se establece.

   Así culminada la prestación de servicios el 02/08/2002, la demanda debía ser presentada dentro del año siguiente, y la notificación efectuada máximo dentro de los catorce meses (año dos meses) de la finalización de la prestación de servicios.

   La demanda primigenia fue presentada en fecha 26/11/2002 (folios 1al 7 de la Pieza I, acompañada de anexos del folio 8 al 124). En cuanto a la notificación de la demandada, consta en el folio 126, la exposición del Alguacil indicando que se trasladó el 17 y 18 de junio de 2003, a la sede de la demandada, y fue atendido por “la secretaria que dijo ser y llamarse C.P. y al darle a conocer el motivo de (la) visita (le) informó que la ciudadana C.L.P.C. no se encontraba, dejándole con dicha ciudadana una nota del motivo de (su) presencia ….”

   Esta exposición es de importancia a los efectos de la interrupción de la prescripción, puesto que a los efectos de ello no es impretermitible que se haya cumplido cabalmente con la notificación (citación), lo determinante es que la demandada o de quien se solicita pago de acreencia, se entere de ello; y el caso bajo examen, no hay duda de que la demandada, a la través de su secretaria y la nota explicativa que dejó el Alguacil estuvo en conocimiento de la demandada incoada en su contra. De modo que se demandó y puso en conocimiento a la demandada dentro antes de cumplirse el año para la prescripción.

   Al lado de lo anterior, necesario es puntualizar que poco importa que la demanda originalmente haya sido civil y posteriormente, haya sido reformada a reclamo laboral, concretamente de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, puesto que lo determinante en materia de prescripción es poner en conocimiento a la demandada del reclamo, y estando ella en conocimiento, y estando pendiente un proceso, no continua su curso el lapso de prescripción.

   El 21/10/2004 fue la primera reforma de la demanda, oponiéndose a esta la demandada mediante escrito de fecha 26/10/2004 (folio 261). En fecha 04/05/2006, se presenta escrito de Reforma de la demanda (folio 303). Ahora bien, nótese que la demandada había introducido escrito, en fecha 03/05/2006, a través del cual, solicita se declare la incompetencia, lo que quiere decir, que la demandada estaba a Derecho a la fecha de la reforma señalada. Y en torno a ello, en fecha 10/05/2006 se produce Sentencia interlocutoria en la que se niega lo solicitado por la demandada, y para la actora, se ordena despacho saneador (folio 325).

   De tal manera que conforme alo antes señalado, resulta Improcedente el alegato de Prescripción de la acción. Así se decide.

   - Al lado de esto, en lo atinente a la alegada puntual prescripción en torno a la reclamación de las utilidades, se tiene que la demandada, afirma esto señalando como fundamento que las pretendidas utilidades de haberse causado estarían prescritas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 180 LOT, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 del Reglamento de la LOT. Que la prescripción de las utilidades se inicia pasados dos (2) meses después de determinadas las mismas, es decir, que una vez determinadas las utilidades de un periodo, corre el lapso para su prescripción, terminada o no la relación laboral. También hace alusión al artículo 63 LOT (folio 139).

   Para el caso o supuesto fáctico que nos ocupa, no son aplicables las normas esgrimidas para la prescripción de las utilidades, toda vez que en el caso sub examine, la relación no era reconocida por la parte demandada como de naturaleza laboral, por lo que con independencia de lo que pensase la hoy demandante respecto a los posibles conceptos laborales de que no disfrutaba (incluida las utilidades), no es sino, hasta la culminación de la prestación de servicios que con plena libertad cuando puede reclamarlos; lo que no significa que esté imposibilitada de hacerlo aun vigente la prestación de servicios. Pero en todo caso, ciertamente, el contexto en el cual la empresa no ve la prestación de servicios como de naturaleza laboral, obviamente señala que las reclamadas utilidades no fueron pagadas, ni siquiera calculadas, y respecto de ellas ni los demás conceptos reclamados, corrió la prescripción. De tal manera que resulta improcedente la defensa de prescripción de la acción en general, así como en relación a las utilidades. Así se decide.

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa incoada por la ciudadana I.N.G. en contra de la demandada “LÁCTEOS S.B., C.A.” por PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, esta última negó la prestación de servicios laborales, señalando que se trató de una relación civil, de prestación de servicios profesionales como abogada externa. De modo que no se niega la prestación de servicios, sino la naturaleza de la misma.

   Ante tal panorama, conforme a las reglas de la materia laboral en concreto de lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se hace presente la presunción de laboralidad que debe ser desvirtuada por la parte demandada, vale decir, sobre ella recae la carga de probar.

   Así, del material probatorio se observa que, las partes consignaron pruebas que poseen valor probatorio, y del análisis de ellas se observa la existencia de una relación laboral, en especial de las documentales siguientes:

   Documental marcada “A” que fuere objeto de cotejo, siendo la misma de fecha 27/07/2001, en la que se le manifiesta a la demandante que se ha decidido contratarla como “Gerente del Departamento Legal” de la demandada, “directamente bajo las ordenes de la Apoderada General”, vale decir la Dra. C.L.P., quien suscribe el documento, e indica en el mismo que en virtud de que “en esta semana estaré ausente no puede firmar el poder que le da validez legal a esta decisión, no obstante le agradezco que se reuna con los abogados de la empresa, haga los análisis que correspondan, y la próxima semana me informa el estado de cada juicio, y de cada reclamación, y asimismo, proceda a la asignación de responsabilidades que, a partir de la fecha, tendrá cada miembro del equipo legal.” (folio 779 originalmente 163).

   Se destaca del documento antes señalado que el contrato es como Gerente del Departamento Legal de la demandada, bajo las instrucciones de la Apoderada General de la misma, y que a su vez se le pide que aun cuando no se ha firmado el poder, comience a ejercer el cargo, dentro del cual debe realizar asignación de responsabilidades al equipo legal.

   Otra documental a destacar es la marcada “L”, que también fuese objeto de cotejo (folio 778 originalmente 120), documental de fecha 05/09/201, dirigida a todas las sucursales; Gerencias, Recursos Humanos, Contraloría, de la Apoderada general Dra. C.L.P.C., en la que informa que se “ha creado una Gerencia Legal, la cual estará a cargo de la profesional de la ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO, I.N.G., quien ejercerá directamente la materia de Recursos Humanos (contratos, procedimientos administrativos y judiciales en materia laboral) Representará a la Empresa en las reclamaciones Judiciales como Extrajudiciales quien delegará en otro abogado interno como externo lo que convenga a la empresa”.

   De este documento se destaca que la Gerencia Legal fue creada en la estructura de la empresa, y frente a ella a la hoy demandante para realizar sus labores podrá delegar en otro abogado interno como externo; y esto último quiere decir que la actora no podía ser catalogada como una simple abogada externa como lo afirmó la parte demandada, así como los dos testigos válidos promovidos por ella, toda vez que por simple lógica, un abogado externo no puede delegar en abogados internos, a lo sumo en abogados igualmente externos, puesto que recibe tareas o asignaciones, no para que a su vez las delegue. En suma la facultad o poder de delegación evidencia un alto estatus, en la empresa.

   De igual manera sobresale la documental que corre al folio 220 y ss, referente a cuestionario en el que dentro del personal de la demandada aparece la hoy demandante con el Puesto de Gerencia Legal, cuestionario que conforme se lee en el folio 222, va dirigido para “APLICAR ÚNICAMENTE A NIVELES DE MANDO”. Se desprende de la documental que la demandante era considerada como parte del personal de mando de la empresa.

   Al lado de las documentales en referencia aparecen muchas otras, pero es de destacar la Actitud de la demandada de atacar de manera infundada las documentales traídas a las actas por la parte actora, posición esta que a juicio de este Sentenciador se traduce en un indicio en contra de la demandada y a favor de la demandante.

   De igual manera, el hecho de que la demandada reciba de manera permanente una cantidad y en dos pagos por mes, no necesariamente la determina como una relación laboral, mas sin embargo, si como un indicio de ello, toda vez que la regla en la prestación de servicios profesionales es la de cobrar cantidades y en oportunidades aleatorias, según el asunto a tratar, y la oportunidad en que el mismo sea atendido.

   Así mismo, es significativa la situación en la que la parte actora, cuando realizaba sus viajes para atender asuntos de la demandada, debía hacer una relación pormenorizada de gastos, de transporte, alimentos, fotocopias entre otros, lo cual luce extraño al desenvolvimiento de una relación profesional de abogado externo como afirma la demandada, pues en esta, lo propio es que el profesional del Derecho cobre un monto determinado por gastos de viáticos, sin hacer una relación de ellos, distinto a lo que ocurre en una relación laboral en donde sería normal. Así las cosas, aun teniendo presente que no se trata de reglas infalibles, es menester a juicio de este Sentenciador, tener la situación de la demandante de tener que pormenorizar gastos, para que le sean reembolsados, e incluso realizar devoluciones de dinero, representa a todas luces un indicativo o indicio de que la relación fue de naturaleza laboral.

   Al respecto, se observa que para desvirtuar la presunción de laboralidad, no basta con hacer afirmaciones fácticas, o indicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, sino que se ha de llevar al convencimiento del sentenciador que la relación fue de una naturaleza distinta de la laboral. En el caso que nos ocupa, a pesar de que la parte demandada promovió testimoniales, estos no desvirtúan el peso del material probatorio consistente en documentales, de las que no se forma convicción de que la naturaleza sea de tipo civil o de alguna otra distinta de la laboral. La demandada alegó y no probó que la demandante, fuese una abogada externa. Antes por el contrario, los elementos de prueba apuntan a favor de la existencia de la prestación de servicios de tipo laboral, puesto que la demandante prestaba servicios para la demandada, en beneficio de esta, al frente de la Gerencia Legal.

   Es de puntualizar que en materia laboral, las denominaciones de cargo o de los pagos (que como en el caso sub examine, conforme a los recibos, son catalogados honorarios profesionales) no constituyen elemento suficiente para precisar la naturaleza de la relación laboral, ni siquiera la existencia de un contrato mercantil o incluso de un contrato de trabajo, puesto que lo determinante, indistintamente de la voluntad de las partes e incluso pactado por ellas, es lo que se traduzca en realidad, de ahí que al Contrato de Trabajo se le llame “Contrato realidad”.

   Así la actividad remunerada prestada por la parte actora, al frente de la Gerencia Legal, indudablemente se tienen como una prestación de servicios de tipo laboral, no hay prueba de lo contrario en las actas procesales, ni siquiera de una actividad de las que se denominan se encuentran en las “zonas grises”. Del material probatorio de las actas, no hay nada que refleje una realidad distinta a la laboral, de tal manera, que no fue demostrada la hipótesis de que haya existido una relación civil o de cualquier otra especie o naturaleza no laboral.

   En suma, la relación que unió al demandante I.N.G., y a la demandada LÁCTEOS S.B., C.A., era de naturaleza laboral. Así se decide.

   Así las cosas, corresponde a este administrador de justicia el precisar la procedencia o no de los conceptos peticionados, y en caso afirmativo, señalar el cálculo y/o monto de los mismos según el caso.

   En este sentido, lo primero a tener presente es lo concerniente a las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, así como la causa de culminación de la relación laboral; observándose que la parte actora señaló como fecha de inicio el 30/07/2001, y de terminación el 20/08/2002, por causa de despido injustificado (reducción de salario), mientras la demandada negó lo anterior, no señaló fecha alguna de inicio de la prestación de servicio, tomando como fecha de culminación el 02/08/2002.

   Ahora bien, demostrada la relación laboral era carga de la parte demandada entre otras demostrar lo concerniente a la fecha de inicio y culminación, y así ante la falta de prueba, se ha de tener como cierto lo afirmado por la parte actora, respecto a las fechas de inicio. Así se establece.

   Con respecto a la fecha de culminación como ya se indicó en el punto de la Prescripción esta fue el día 02/08/2002. Así se establece.

   En cuanto al horario, no señala la parte actora un horario específico, solo señala que su responsabilidad era a tiempo completo, lo cual no fue desvirtuado por la demandada; no obstante a los efectos de la solución de lo controvertido, es menester indicar que a la actora le es aplicable el contenido del artículo 198 LOT, en su literal “a” concordado con el “d”, vale decir, que no estaba sometida al horario de 8 horas diarias, sino a 11, dado su rango dentro de la empresa y su rol que ameritaba actuaciones en los tribunales y fuera de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, como en efecto se aprecia de los diversos recibos de pagos por gastos de viajes. Así se establece.

   En lo que al salario respecta, se observa que la demandada señala que se le contrató por la cantidad de Bs.2.000.000,00 mensuales (Bs.F.2.000,00), lo cual fue negado por la parte demandada. Teniendo presente que era carga de la demandada la prueba del mismo, se observa de los recibos de pago que en efecto, a la actora se la hacían pagos constantes dos veces al mes, y que inicialmente fue la cantidad mensual de Bs.2.000.000,00, como se aprecia de pagos de los folios 366, 367, 368, 370, 371, así como la documental del folio 369, que abarcan los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2001.

   De otra parte se observa el pago de gastos que no tienen un carácter salarial por no ingresar al patrimonio del la ex trabajadora. De modo que el salario era de Bs.2.000.000,00, o lo que es l mismo Bs.66.666,67, lo que arroja un salario integral diario de Bs.70.740,74 (hoy Bs.F.70,74), salarios que no fueron desvirtuados.

   Es de puntualizar que a los efectos de la determinación del salario integral, se ha de sumar al salario normal, tanto las incidencias de las utilidades como la incidencia del bono vacacional, conforme a las previsiones del artículo 133 LOT, y como se explicará ut infra en el punto del concepto de antigüedad.

   De otra parte, en cuanto a la causa de culminación de la prestación de servicios de naturaleza laboral, como se indicó ut supra, la fecha de inicio de la relación laboral fue el 30/07/2001, y la de culminación fue el 02/08/2002, lo que traduce que la relación laboral se mantuvo por espacio de un (1) año, y tres (3) días. Ahora bien, la fecha de culminación de la prestación de servicios como ut supra se indicó, fue la fecha en la cual la demandante decide no continuar como apoderada de la demandada (renuncia de poder), y siendo que ello era la base para sus actuaciones judiciales y extrajudiciales al frente de la Gerencia Legal de la empresa demandada, evidente que esa es la fecha de culminación de la relación laboral; empero ese hecho de la parte actora estuvo motivado a la reducción de la remuneración que venía recibiendo de la hoy demandada, de Bs.2.000.000,00 (hoy Bs.F.2.000,00) a Bs.1.000.000,00 (hoy Bs.F.1.000,00), reducción esta de la cual se aprecia de recibos de pago entre otros los de los folios 322, 323, 325, 326, 333, 336, 342, de la Pieza de Pruebas; reducción de la que no se alegó ni probó justificación alguna. De forma que conforme al literal “G” del artículo 103 de la LOT, concordado con el literal “B” del Parágrafo Primero de la misma norma, se trató de un retiro justificado cuyos efectos se equiparan a un despido injustificado. Así se decide.

   Señalado lo anterior, referente a la relación laboral y su causa de culminación, así como el salario, corresponde ahora entrar propiamente a resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a intereses e indexación, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes, utilizándose en este último caso la sigla “Bs.F”.

   Con relación a los conceptos y montos reclamados, la parte actora pretende el pago de prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles, y para ello hace referencia al contrato colectivo que la demandada tiene suscrito con sus obreros y empleados, y del cual consigna ejemplar en el que se lee que el mismo es suscrito entre la empresa LÁCTEOS S.B., C.A. Fábrica de S.B.d.Z., y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea de los Distritos Colón y Catatumbo del Estado Zulia, lo cual no es el caso de la demandante, pues no pertenece al personal de esas plantas. Aunado a lo anterior, en el contrato colectivo en referencia, en sus definiciones señala que no son beneficiarios del mismo, los Ejecutivos, Apoderados y Técnicos. En observancia de lo antedicho se tiene que el contrato en referencia no le es aplicable a la actora, la cual además de no pertenecer a las plantas en las que es aplicable, aun en el caso haberlo sido, no le fuese aplicable en virtud de su alto cargo en el cual era la encargada de la Gerencia Legal, un cargo de confianza y más allá de ello de dirección, además de ser apoderada. Así se establece.

   - En lo que respecta a las VACACIONES, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 30/07/2001, aplicable es la normativa laboral vigente a la fecha, vale decir, la Reforma LOT de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997), destacándose de ella a los efectos del concepto in comento los artículos 219, 223 y 225; así como los artículos 120,121 y 122 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, (G.O. No. 5.292 Extraordinaria del 25/01/1999); y siendo que la actora reclama las vacaciones de toda la relación laboral, o lo que es lo mismo traduce que nunca le cancelaron ni lo correspondiente al descanso vacacional ni lo pertinente a bono vacacional, y sumado a que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones, y esto además del hecho de no haber sido contradicho, es por lo que resulta procedente el concepto referido, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, subrayándose que se han de multiplicar todos los días tanto de descanso vacacional vencido, así como los respectivos bonos vacacionales por un mismo salario, vale decir, el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral, conforme al artículo 120 del referido Reglamento que a su vez remite al 145 LOT, y acorde a la doctrina jurisprudencial hoy recogida en el artículo 95 del vigente Reglamento LOT de 2006 (Reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, G.O. Nº 38.426 del 28/04/2006).

   Señalado lo anterior, siendo que la fecha de inicio de la relación fue el 30/07/2009, al cumplirse el año el 30/07/2002, y dado que la relación culminó el 02/08/2002, sólo corresponden vacaciones por el año de labores, no así vacaciones fraccionadas toda vez que como mínimo se amerita un mes de labores como fracción de año, conforme a las previsiones del artículo 225 LOT. Así en lo que concierne a las Vacaciones Vencidas del período 2001-2002, incluyendo en este punto tanto el descanso como el bono vacacional, se tiene que para el período comprendido entre el 30/07/2004 y el 30/07/2002, le corresponden 15 días de descanso vacacional (artículo 219 LOT), y además 7 días de bono vacacional (artículo 223 LOT). De modo que se trata de un total de 22 días (15 + 7) de vacaciones vencidas.

   Al multiplicar, de días de vacaciones y los 22 de vacaciones (descanso y bono), por el último salario diario normal de Bs.66.666,66, ello arroja el total de Bs.1.466.666,67 (hoy Bs.F.1.466,67), que representan Bs.1.000.000,00 (hoy Bs.F.1.000,00) de descanso vacacional, y Bs.466.666,67 (Bs.F.466.67) de bono vacacional, y que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones vencidas, es decir, las vacaciones durante toda el transcurso de la relación laboral. Así se decide.

   - De otra parte, peticiona el demandante el concepto de UTILIDADES de toda la relación laboral, a razón de más de 15 días por año. Se observa que no constando el pago de las utilidades peticionadas, lo cual era de la carga probatoria de la patronal, es por o que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el número de días a otorgar y el monto del concepto en referencia.

   En todo caso, no está de más señalar que los días de utilidades reclamados por año, conforme a sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/02/2006, Caso VIDEOS Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., es carga del trabajador demostrar que la utilidad a recibir es superior a 15 días, y no existiendo tal probanza, es por lo que se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a la demandante utilidades a razón de quince (15) días por año. Así se establece.

   En cuanto a los períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste, lo cual es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia; y en el caso de la demandada LÁCTEOS S.B., C.A., no hay prueba alguna, ni afirmación de que se encuentre dentro de la excepción. De modo que, se tiene que el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida, vale decir, que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año.

   De igual manera, es menester puntualizar, que el salario normal vigente para la fecha en que se acusa el concepto, vale decir, en el mes de diciembre de cada año, y no hay para el caso de las utilidades insolutas una norma que autorice que sean pagadas todas en base al último salario, como ocurre para las vacaciones, como antes se explicó condensándose la doctrina jurisprudencial en el artículo 95 del vigente Reglamento LOT. Mas en el caso sub examine, el salario se mantuvo invariable en el monto de Bs.2.000.000,00 (Bs-F.2.000,00)

   Así del período del 30/07/2001 al 31/12/2001, transcurrieron cinco (05) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para el período señalado le atañen 6,25 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 5 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.66.666,67, ello arroja el total de Bs.416.666,67 (Bs.F.416,67), que adeuda la parte demandada por el concepto de utilidades fraccionadas 2001. Así de decide.

   En igual sentido, para el período del 01/01/2002 al 02/08/2002, transcurrieron siete (7) meses completos, lo que indica que corresponden 8,75 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 7 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.66.666,67, ello arroja el total de Bs.583.333,33 (Bs.F.583,33), que adeuda la parte demandada por el concepto de utilidades fraccionadas 2002. Así de decide.

   Al sumar los subtotales de utilidades fraccionadas 2001 y 2002 se obtiene la cantidad de Bs.1.000.000,00 (Bs.F.1.000,00), que en definitiva la demandada LÁCTEOS S.B., C.A. adeudan a la parte actora I.N.G. por el concepto de utilidades. Así se decide.

   - En lo que atañe al concepto de PREAVISO LEGAL, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 30/07/2001, y culminó el 02/08/2002 (año tres y días); y siendo que la actora reclama el señalado concepto con base en el artículo 104 LOT, y como antes se ha indicado su cargo era de dirección al frene de la Gerencia Legal, y sumado a que no consta prueba alguna de su pago, y esto además del hecho de no haber sido contradicho, es por lo que resulta procedente el concepto referido, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

   Así, conforme a las previsiones del artículo 104, literal “C” de la LOT, entendiendo el retiro justificado con los efectos del despido injustificado, le corresponde a la actora un preaviso de un mes, toda vez que la relación laboral fue superior a un (1) año y no mayor de cinco (5). De modo que siendo el salario mensual de Bs.2.000.000,00 (Bs.F.2.000,00), es esa la cantidad que le corresponden por preaviso. Así se decide.

   - Reclama la actora cancelación de SALARIOS PENDIENTES DE PAGO, en la cantidad de Bs.8.000.000,00 (Bs.F.8.000,00), en virtud de que siendo su salario desde el inicio de la relación laboral la cantidad de Bs.2.000.000,00, en los meses de febrero a julio sólo le canceló Bs.1.000.000,00. En efecto, no demostró la parte demandada el pago completo del salario, ni justificación para reducirlo, de modo que resulta procedente el concepto en referencia que arroja la cantidad de Bs.6.000.000,00 a razón de un mes desde febrero a julio, ambos inclusive. Al lado de esto, siendo que la relación culminó el 02/08/2002, corresponden dos días de salario, que a Bs.66.666,67 da el monto de Bs.133.333,33. Sumadas estas cantidades, se obtiene el total de Bs. 6.133.333,33, adeudados a la demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   - Peticiona la demandante el pago de HORAS EXTRAS TRABAJADAS NO CANCELADAS, esgrimiendo el artículo 133 LOT, y la cláusula 34 del contrato colectivo de trabajo, la cantidad de Bs.13.436.907, al valor hora diaria de Bs.66.666,66 sobre el salario mensual de Bs.2.000.000,00, cantidad que afirma debió cancelársele, “calculadas sobre la resultante del sueldo normal mas (sic) el recargo del 55%, y de acuerdo con éste orden de los conceptos discriminados, he dejado de percibir acumulativamente para el periodo laborado ininterrumpido, correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; estimada según consta en actas, en 4 horas diarias por 20 días al mes, son 80 horas al mes, por 13 meses son 1040 horas …” (folios 320 y 321).

   Y en la oportunidad de la subsanación señala que:

   Conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 34 del contrato colectivo de trabajo, cuya fundamentación del libelo de reforma doy por reproducida, correspondiente desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-02; hincadas como han sido por día, fecha, hora, y lugar, y en los numerales 1.- al 40.- de punto 4.- subsanado; resulta un total de 1.031 horas extras; de las cuales corresponden a horas diurnas, la cantidad de 230 horas extras, y a las horas nocturnas, la cantidad de 801 horas extras; (…) Al aplicar la cantidad de Bs. 12.916,88 como valor de la hora extraordinaria diurna la cantidad de 230 horas extra diurnas laboradas resulta la cantidad de Dos Millones Novecientos Setenta Mil Quinientos Ochocientos Ochenta Y Dos Bolívares Con Cuarenta Céntimos De Bolívares (Bs. 2.970.882,40); y al aplicar la cantidad de BS.15.853,53 como valor de la hora extraordinaria nocturna por la cantidad de Trece Millones Novecientos Cincuenta Y Dos Mil Seiscientos Setenta Y Cinco Bolívares Con Siete Céntimos De Bolívares (BS.13.952.675,07), todo lo cual suma la cantidad de Bs.16.923.557,4701, por este concepto de reclamo

   (folio 359).

   La no procedencia o improcedencia de las horas extras reclamadas se desprende, de lo siguiente. De un lado a la parte actora no se le aplica el contrato colectivo de trabajo, como ya se indicó ut supra, de otra parte, la jornada no era de 8 horas, sino de 11 en apego a las previsiones del artículo 198 LOT, y aparte de ello, todas las reclamaciones están referidas a traslados a otras sucursales (folios 349 al 356), subrayándose que el tiempo del traslado, la demandante no estuvo prestando servios, no estuvo laborando, no estando ni a disposición conforme a las previsiones del artículo 189 LOT, ni siquiera estaba a disponibilidad; tampoco se encuadra en el supuesto normativo del artículo 193 eiusdem. De modo que impretermitible la improcedencia del concepto reclamado de horas extras pendientes de pago. Así se decide.

   - Reclama la demandante, por DÍAS FERIADOS PENDIENTES DE PAGO conforme el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales me debió cancelar, y que he dejado de percibir para el periodo laborado ininterrumpido; reclamando el monto de Bs.634.583,216 calculados al salario normal de Bs. 2.000.000,oo mensuales, comprendido desde el 30-07-2001 hasta el 20-08-2002.

   En concreto señala que laboró los días viernes 12/10/2001, el 09/11/2001, 31/12/2001, 20/02/2002, ninguno de los cuales era su día de descanso, ni aparece en el artículo 212 LOT como día feriado. Así evidente es que respecto a ellos no procede el pago como si fuesen días feriados. Al lado de ellos reclama como domingos trabajados, el 14/10/2001, 05/12/2001 y 10/03/2001, todos referidos a retornos de la sucursal de Barquisimeto, en el primero de los nombrados, y de la sucursal de Valera en los dos últimos, y se nota entonces que no se trató de la prestación de servicios, los días domingos, sino el traslado o viaje desde otras sucursales hasta Maracaibo. Al respecto, se tiene de una parte, que la parte actora bien pudo retornar, el día sábado o el día lunes, pero en todo caso, no se encontraba en servicio, la demandante no estaba a disposición conforme a las previsiones del artículo 189 LOT, ni siquiera estaba a disponibilidad; tampoco se encuadra en el supuesto normativo del artículo 193 eiusdem. De modo que impretermitible la improcedencia del concepto reclamado de feriados pendientes de pago. Así se decide.

   - Solicita la parte actora, el concepto de PARO FORZOSO, con fundamento en el artículo 3º del Decreto Nº 2870 de fecha 25-03-1993, según Gaceta Oficial Nº 35183, “que cubre la contingencia de paro forzoso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por remisión expresa de las disposiciones en el Reglamento del Seguro Social”, y señala que le corresponde indemnizar semanalmente Bs.300.000,00, durante un periodo de 18 semanas, el cual asciende a la suma de Bs.5.400.000,oo, que es equivalente al 60% de la cantidad de Bs.500.000,oo, que afirma era su salario semanal, en las últimas 50 semanas del año en el que le nace el derecho; y además señala que esto le corresponde en razón de que la demandada nunca lo se el Seguro Social, ni cotizó para cubrir la contingencia de paro forzoso, y hacerse acreedor de este beneficio, cuando quedare cesante, transgrediendo o estipulado en el artículo 79 de la Ley del Seguro Social; razón suficiente para reclamar a la demandada el pago sustitutivo ya indicado, por haber omitido la inscripción y el pago de las cotizaciones, violando los extremos del artículo 86 ejusdem.

   En efecto, no alegó ni probó la parte demandada que haya inscrito a la actora en el sistema de seguridad social, de modo que resulta procedente el concepto en referencia en el marco de las previsiones del artículo 7 de la Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.392 de fecha 22 de octubre de 1999), en cuyo literal “a” se estatuye:

   Artículo 7°. Prestaciones.

   El Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral otorgará al afiliado las siguientes prestaciones:

   a) Prestación dineraria temporal hasta por cinco (5) meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario normal mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses. (…)

   Al lado de la norma transcrita, es de importancia el contenido del artículo 40 eiusdem, enmarcado en el Título VI, “Control y de la Evasión y el Fraude” en el que indican deberes del empleador, además de los establecidos en la Ley Orgánica de Seguridad Social, para luego precisar la responsabilidad del empleador que incumpla con la obligación de afiliación de sus trabajadores, indicándose que será responsable no sólo de las indemnizaciones y prestaciones de la ley en referencia, en caso de cesantía, sino además los daños y perjuicios a que hubiere lugar. En efecto en la citada norma se establece:

   TITULO VI

   CONTROL DE LA EVASION Y EL FRAUDE

   Artículo 40. Deberes del Empleador.

   Son deberes del empleador, además de los establecidos en la Ley Orgánica de Seguridad Social, los siguientes:

   1. Afiliar a todos los trabajadores bajo su dependencia;

   (Omissis)

   El empleador que incumpla con la obligación de afiliar a sus trabajadores será responsable de cubrir todas las prestaciones y beneficios que correspondan en virtud de este Decreto en caso de cesantía, así como los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

   De modo que corresponde el 60% del salario mensual el cual siendo de Bs.2.000.000,00 (Bs.F.2.000,00), arroja como el 60% el monto de Bs.1.200.000,00 (Bs.F.1.200,00) por mes. Al lado, de esto la norma prevé un lapso de hasta cinco (5) meses, los que multiplicados por el indicado monto de Bs.1.200.000,00, da la cantidad de Bs.6.000.000,00 (Bs.F.6.000,00), que adeuda la demandada sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A. a la actora I.N.G.. Así se decide.

   - De otra parte, la demandante peticiona INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO denominándolo preaviso sustitutivo, ahora bien, el concepto resulta improcedente, toda vez que como se indicó en el punto del Preaviso Legal, lo que corresponde a la actora es el preaviso del articulo 104 LOT, referida precisamente al preaviso, y no las indemnizaciones del artículo 125 eiusdem. Así se decide.

   - Al lado del concepto anterior, bajo la denominación de “Antigüedad Legal”, y con fundamento en el artículo 125 LOT reclama 30 días de salario integral, lo que deja entrever que se trata la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO prevista en el señalado artículo 125, en concreto en su numeral 2º. En tal sentido, igual que en el punto precedente, e idénticas razones, el concepto no es procedente. Así se decide.

   - De otra parte, reclama la actora lo que denomina la antigüedad adicional en base al artículo 108 LOT, a razón de cinco (5) días por mes, se trata entonces de la ANTIGÜEDAD del nuevo régimen de cálculo previsto en la vigente LOT. En tal sentido, se observa que demostrada la relación laboral y no constando el pago de la antigüedad peticionada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse.

   En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado de recálculo, y ello ocurre por ejemplo, en el caso de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

   Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la LOT actual, vale decir, el régimen vigente de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

   Así con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en concordancia con el artículo 97 del RLOT de 1999 (hoy artículo 71 del RLOT 2006), en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, y además dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad, esto último lo cual no aplica en la presente causa, toda vez que la relación laboral sólo fue de un año y tres días. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme se estipula en el Parágrafo Segundo del artículo 146 LOT. Y en lo pertinente a los días adicionales, el salario a tomar es el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al mencionado artículo 97 del Reglamento de la LOT derogado (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1999), aplicable al caso de autos, hoy artículo 71 del Reglamento LOT de 2006 (G.O. 38.426 del 28/04/2006).

   En tal sentido, para el período transcurrido entre el 30/07/20014 y el 02/08/2002, se produjeron 45 días de antigüedad, vale decir, 5 días por mes, pero pasado como fue el tercer mes. Los 5 días de cada mes han de ser multiplicados al salario integral diario de cada mes pertinente en que se causó el concepto, que en la causa sub examine, siempre fue de Bs.70.740,74, y que incluye el salario normal día de Bs.66.666,67, más lo correspondiente a la alícuota que arrojan 7 días de bono vacacional, al tratarse del primer año de la relación laboral, que es de Bs.1.296,30 (((7 días x salario normal) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad pertinente por la alícuota de las utilidades que es de Bs.2.777,78 (((15 días x salario normal) / 12 meses) / 30 días). Así al multiplicar 45 días por el salario integral de Bs.70.740,74, ello da el monto de Bs.3.183.333,33 (Bs.F.3.183,33), que la demandada adeuda a la actora por antigüedad. Así se decide.

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan el monto de (Bs.19.033.333,33), o lo que es lo mismo, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, la cantidad de DIECINUEVE MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F.19.033,33), además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, que adeuda la patronal LÁCTEOS S.B., C.A. al demandante I.N.G.. Así se decide.

   - Respecto a los intereses, se tiene que la actora peticiona tanto los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, así como los intereses de mora. En todo caso, no está de más observar, y en acato del Principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la existencia de la relación laboral que fue negada por la demandada, y la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor de la ex trabajadora, como es el caso de los intereses, no existiendo posibilidad de pago previo ante el escenario de negación de la relación laboral ut supra descrito, además de la falta de prueba de pago. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal LÁCTEOS S.B., C.A., que resulte condenada a pagar.

   Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 02 de agosto de 2002, y hasta el día del computo a realizar, inmediatamente se inicie la fase de ejecución, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que la actora gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los cinco (5) días por mes que por antigüedad se generaron, se quedaron en la contabilidad de la empresa, de modo que, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, lo que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo en las fechas pues en este caso comprende la antigüedad generada después del Server mes de servicios hasta la fecha de culminación de la relación laboral (02/08/2002), intereses estos de los que no se alega ni prueba que se haya autorizado su capitalización, como se indica en el séptimo aparte del artículo 108 LOT, previo a su Parágrafo Primero. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que ésta procede aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 02/08/2002; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 17/06/2003 (folio 126); y en uno y otro caso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y se ha de excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, y los intereses, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo, hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la defensa de prescripción; de otra parte, PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de bolívares por COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por al ciudadana I.N.G., en contra de la demandada Sociedad Mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., ambas plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., a pagar a la ciudadana I.N.G., la cantidad de DIECINUEVE MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F.19.033,33), además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., a pagar a la ciudadana I.N.G., la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en el cuerpo del fallo, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil LÁCTEOS S.B., C.A., a pagar a la ciudadana I.N.G., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en el cuerpo del fallo, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de éste.

Respecto a las costas, en cuanto a lo principal No Procede la condenatoria en costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, sino parcial, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la ley orgánica procesal de trabajo. En cuanto a la incidencia de cotejo Procede la Condena en costas a la parte demandada, conforme a las previsiones del artículo 87 eiusdem toda vez que fue probada la autenticidad de los instrumentos objeto de cotejo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora I.N.G., titular de la cédula de identidad No. V-4.164.788, actuó en juicio en su propio nombre y representación, estando inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 47.724; y la parte demandada, LÁCTEOS S.B., C.A., estuvo representada por los abogados en ejercicio M.C.D. y R.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo el número 40.905 y 87.903, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).- Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 020-2009.

La Secretaria,

NFG/.-