Decisión nº 286 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Acto introductivo del presente proceso, lo constituye escrito libelar de demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS debidamente formalizada por la ciudadana I.V.M.M.D.P., venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad No. V-5.842.049, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistida en este acto por la abogada en ejercicio I.M.H., quien es venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad No. V-5.808.439, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.927 y de este mismo domicilio, en contra de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Universal, C.A., domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, denominado anteriormente Normal Bank, C.A. Banco Universal, a su vez constituido inicialmente bajo la denominación social de Banco Noroco, C.A. por acta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día nueve (09) de Diciembre de 1992, bajo el No. 37, Tomo 106-A-Pro, modificada por acta inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día dieciséis (16) de Febrero de 2001, bajo el No. 5, Tomo 27-A Pro y por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el día veintitrés (23) de Febrero de 2001 bajo el No. 2, Tomo 16-A, modificada al cambiar a su actual domicilio y denominación, según asiento inserto por ante el citado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el día veintinueve (29) de Noviembre de 2002, bajo el No. 70, Tomo 76-A e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día veintinueve (29) de Noviembre de 2002 bajo el No 79, Tomo 51-A, y cuya última modificación fue inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día veintinueve (29) de Noviembre de 2002 bajo el No. 80, Tomo 51-A, y resultante del proceso de fusión previsto en el artículo 76 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y causahabiente a título universal de los activos y pasivos de los Institutos Bancarios fusionados: Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., Banco Monagas, C.A. y Fondo de Activos Líquidos Banco Occidental de Descuento C.A., para que le pague la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 787.220.900,oo).

Recibida la demanda del Órgano Distribuidor fue admitida por este Juzgado en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2005, de conformidad con los artículos 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y 865 del Código de Procedimiento Civil, se acordó citar a la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de su representante judicial y/o apoderados judiciales, para que comparecieran por ante éste Tribunal dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes, contados a partir de la constancia en de su citación, en horas destinadas para despachar.

En fecha diecisiete (17) de Febrero de 2006, fue realizada la citación del apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., y el día veintiuno (21) de Febrero de 2006, se agregó a las actas el respectivo Recibo de Citación.

En fecha veinticuatro (24) de Marzo de 2006, el ciudadano A.P.L., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.8822.201, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.408, ocurrió para alertar al tribunal de la violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa de la parte demandada, pues la demanda que ha sido intentada es de Daños y Perjuicios, con la cual la parte actora pretende demostrar los supuestos daños causados, fundamentando la demanda conforme lo previsto en los artículos 1.185, 1.196 y 1.191 del Código Civil, el cual debe ventilarse por el procedimiento ordinario, previsto en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil, y no conforme fue admitida a tenor de las disposiciones establecidas en el artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el ciudadano A.P., opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que si bien es cierto que ostenta poder del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., para representarlo en ciertos actos jurídicos, no es menos cierto que no esta investido por la institución bancaria, como representante legal, para ser citado en su nombre.

Posteriormente, expone que al ser la citación un acto que debe realizarse en la persona del demandado en el presente caso, ésta ha debido efectuarse en la persona de los representantes legales de la demandada, que en ningún caso puede ser un apoderado judicial, como lo ha sido en el presente caso, pues carece de legitimidad para ser citado en representación de aquella.

En este mismo orden de ideas expone el apoderado judicial de la demandada que la parte actora ha pretendido lograr la citación de la empresa demandada en una persona que no es su representante legal, lo cual sin duda es sumamente peligroso, puesto que, esta subversión procesal va en desmedro del derecho de defensa y debido proceso de la empresa demandada. Aclara que la facultad de darse por citado, sólo aplica cuando el apoderado judicial interviene en el proceso consignando el poder otorgado con dicha facultad y da por citada a su representada, o cuando de manera voluntaria este se presenta, consigna el poder otorgado y realiza una actuación en el juicio, lo cual la ley entiende que ha quedado citado, pero en ningún caso para que lo citen forzosamente en nombre de su representada. La regla es que la citación debe ser personal, no existe norma jurídica alguna que permita que el demandante cite a quien no tiene facultad otorgada por el demandado, y de asumir como válida esa conducta comportaría un grave riesgo para el sano ejercicio del derecho de defensa de los demandados, quienes tienen pleno derecho a ser citados y notificados de los cargos por los cuales se le juzga.

Señala además, que tal citación provocada no se encuentra amparada en ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 215 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto, la referida Institución Bancaria no fue debidamente citada, con la consiguiente limitación del tiempo que la ley le otorga para producir su contestación.

El día veintinueve (29) de Marzo de 2006, la ciudadana I.M.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana I.V.M.M.D.P., parte actora del presente proceso, presentó escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por el apoderado judicial de la demandada, haciendo las siguientes consideraciones:

Este Tribunal ordenó la aplicación de las normas previstas en el procedimiento oral establecido en el Título XI, Capítulo I, en los artículos 859 al 880, sin importar la cuantía debido a que no existe otro procedimiento judicial expreso para resolver este conflicto, como lo ordena el artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En este acto se pidió no tomar en cuenta las consideraciones expuestas por el representante de la demandada, en su punto previo, por ser inútiles y engañosas, pues en esta causa sí se cumple con el debido proceso por mandato de ley expresamente, y lo que pretende el representante de la demandada es la aplicación del procedimiento ordinario, previsto en la Ley Procesal Civil en el artículo 338, con la finalidad de favorecer a su representada.

Ahora bien, la apoderada judicial de la actora pasó a contestar la cuestión previa promovida, negando, rechazando y contradiciendo lo expuesto por el apoderado judicial de la demandada, estableciendo que el argumento de no tener la facultad para darse por citado o recibir citaciones, no es válido en el presente caso por cuanto el apoderado judicial de la demandada, cuando se le presentó la citación de la demandada, no se negó a firmarla, convalidando cualquier formalismo que habría que cumplir para que la citación llegara a conocimiento de la demandada. En el presente caso, el apoderado judicial de la demandada, aceptó la citación al haber firmado el recibo que le extendió el Alguacil, pues si no representara a la demandada, no debió aceptar esa citación pues nadie lo podía obligar a recibirla.

En fecha cuatro (04) de Abril de 2006, la abogada en ejercicio I.M.H., ya identificada, presentó escrito de promoción de pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil. El día diecisiete (17) de Abril de 2006, se agregó a las actas el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora. En primer lugar, promovió Instrumento Poder en copia certificada fotostática otorgado por la demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los abogados E.G.G., G.P., W.S., DORA SALERMO Y A.P.L., el cual fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día quince (15) de Junio de 1994 bajo el No. 63, Tomo 77 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial.

Por otra parte, promovió Inspección Judicial a los fines de que el Tribunal la ejecute en los archivos que lleva dicho Tribunal para dejar c.d.P. que le otorgara la demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, al abogado en ejercicio A.P.L., portador de la cédula de identidad No. V-5.822.201, inscrito en el Inpreabogado No. 48.140 de este domicilio, el cual se encuentra inserto en el Expediente No. 42.567 en los folios 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7; asimismo en el Expediente No. 40.374 en los folios 1, 2; en el Expediente No. 40.431 en los folios 66, 67; en el Expediente No. 41.785 en los folios 20, 21; en el Expediente No. 40.312 en los folios 39, 40; en el Expediente No. 40.313 en los folios 49, 50; en el Expediente No. 42.566 en los folios 5, 6, 7; y en el Expediente No. 42.587 en los folios 4, 5, 6. Asimismo solicitó que una vez verificada la representación antes dicha, se ordene sacar una copia certificada de cada uno de los poderes mencionados.

Por auto de fecha dieciocho (18) de Abril de 2006, este Tribunal negó la admisión de las pruebas presentadas por la parte actora, por cuanto las mismas fueron promovidas intempestivamente por anticipada.

En fecha veinte (20) de Abril de 2006, el ciudadano A.P.L., ya identificado, presentó escrito de conclusiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, en el que realiza un resumen de todas las actuaciones realizadas en esta causa, pidiendo por último a este Tribunal, declarara con lugar la cuestión previa promovida, con la subsiguiente condenatoria en costas.

Realizado un análisis de las actas que componen el presente expediente pasa este Órgano Jurisdiccional a hacer previas las siguientes consideraciones:

Observa esta jurisdicente que por escrito de fecha veinticuatro (24) de marzo de 2006, el ciudadano A.P.L., denuncia a este Juzgado una supuesta violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa de la parte demandada, es decir, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., por cuanto la acción intentada es de daños y perjuicios, la cual fue sustentada a su decir de una prueba obtenida extralitem y que este Tribunal procedió a admitir la demanda conforme al artículo 168 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en concordancia con el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil y no con el procedimiento ordinario establecido en el Libro segundo, Titulo I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil, solicitando por lo cual de conformidad con los artículos 206 y siguientes ejusdem la anulación del auto de admisión de la demanda.

Ahora bien, observa esta juzgadora que la acción intentada por la ciudadana I.V.M.D.P., está dirigida a reclamar unos supuestos daños y perjuicios producidos como consecuencia de un contrato convenio de adhesión, tal como lo expone en el libelo de demanda. Y siendo que los contratos de adhesión se encuentran regulados en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, estableciendo la misma el procedimiento simultáneo para el reclamo de las acciones derivadas de dicho contrato, tal como se establece en sus artículos 79 y 168 ejusdem:

Artículo 79: Sin perjuicio del derecho de recurrir directamente a la vía judicial ordinaria, los consumidores y usuarios y sus organizaciones tienen derecho a obtener protección sobre sus derechos e intereses, a cuyo efecto, los entes y órganos públicos deberán adoptar las medidas adecuadas para equilibrar las situaciones de desprotección o indefensión en que aquellos individual o colectivamente puedan encontrarse

(Subrayado del Tribunal).

”Artículo 168: Las reclamaciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley, así como de las garantías convencionales de buen funcionamiento, se tramitarán por el procedimiento Oral establecido en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 859 al 880, sin importar la cuantía y siempre que no exista otro procedimiento judicial expreso para resolver conflicto en cuestión”. (Subrayado del Tribunal).

En virtud de lo cual esta juzgadora al verificar que no existe violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, desestima la denuncia formulada por el ciudadano A.P.L., antes identificado. ASÍ SE DECLARA.-

SOBRE LACUESTIÓN PREVIA:

El apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y planteada la incidencia en los anteriores términos, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo que dispone el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes legales según la ley, sus estatutos o sus contratos.

En el caso de las sociedades mercantiles, el representante legal es el designado en sus estatutos, en el acto de constitución o de reforma de su contrato social de conformidad con lo que dispone el ordinal 3° del artículo 253 del Código de Comercio o bien el que posteriormente designe la asamblea, según lo que dispone el ordinal 2° del artículo 275 ejusdem.

Además, la constitución del factor, de conformidad con lo que dispone el artículo 95 del Código de Comercio, debe realizarse por documento registrado y aunque según la misma disposición, se entienden autorizados para todos los actos que abracen la gestión de la empresa o establecimiento que se les confía se refiere a la gestión administrativa o establecimiento que se le confía, pudiendo ejecutar todo lo que sea necesario para el buen desempeño del cargo, no por ello puede citarse en su persona al dueño o principal, que de tratarse de una persona natural, debe citarse personalmente según lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Comercio o en el caso de las personas jurídicas, en sus representantes legales, según la ley, sus estatutos o sus contratos.

Por ello cabe recordar que la Cuestión Previa consagrada en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando la persona citada como representante del demandado no tiene el carácter que se le atribuye, presentándose ésta hipótesis con frecuencia cuando se trata de la citación de personas jurídicas, realizadas en personas sin facultad legal para represéntalas en juicio, verbi gracia, cuando se cita al Gerente de la Empresa, siendo que los estatutos sociales confieren la representación en juicio al Presidente, o cuando se cita al Presidente que según los estatutos solo tiene la representación extrajudicial de la Empresa, en lugar del representante judicial, que tiene la representación en juicio. Obsérvese que no se trata de la ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener capacidad para comparecer en juicio, como ocurre en el caso del demandante ( artículo 346, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil), pues la Cuestión Previa bajo estudio, contenido en el ordinal 4° ejusdem, permite solo oponerse por considerar que el citado falsamente representa al demandado, es decir, que no se podrá oponer ésta Cuestión Previa, cuando el demandado sea una persona natural, que tiene capacidad para ser llamada a juicio personalmente.

En consecuencia, bajo la premisa anterior, sólo podrá oponerse ésta Cuestión Previa:

• Cuando el demandado sea una persona natural, que requiere de la representación de otra persona para obrar en juicio, por ejemplo un menor de edad o el entredicho.

• Cuando se trate de personas jurídicas, las cuales pueden obrar a través de personas físicas que según la Ley, sus estatutos o contratos, ejerce su representación, y

• En los casos que la Ley legitima procesalmente a entidades que carecen de personalidad jurídica, para que obren en juicio a través de personas determinadas, como sería el administrador del condominio según la Ley de Propiedad Horizontal.

En el caso in comento, se observa que el ciudadano A.P.L., fue citado personalmente por el Alguacil natural de este juzgado como se evidencia de recibo de citación agregado a las actas por auto de fecha veintiuno (21) de febrero de 2006, en su carácter de apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., y partiendo de las premisas anteriores establecidas en la Ley, donde se exige que las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes legales según la ley, sus estatutos o sus contratos, considera esta juzgadora que la cuestión previa opuesta del ordinal 4 del articulo 346 del Código de Procedimiento civil, prospera cuanto ha lugar a derecho. ASI SE DECIDE.-

En virtud de las anteriores consideraciones este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por el ciudadano A.P.L., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.8822.201, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.408 en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la ciudadana I.V.M.M.D.P., venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad No. V-5.842.049, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la decisión.

Se deja constancia que los Abogados en ejercicio y de este domicilio: NAIROBIS MARGARITA FUENMAYOR, MAYCOLT A.B.M. E I.M.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.427, 82.793 y 22.927, respectivamente, actúan como apoderados judiciales de la parte demandante.

REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). AÑOS: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL:

DRA. D.M.R..

LA SECRETARIA:

ABOG. LORENA FLORES MUÑOZ.

En la misma fecha previa formalidades de Ley, se publicó la anterior sentencia en este Órgano Jurisdiccional, siendo las nueve y treinta (9:30AM) de la mañana.

LA SECRETARIA:

ABOG. LORENA FLORES MUÑOZ.