Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

PARTE RECURRENTE: Ciudadana E.E.I.S., de nacionalidad alemana, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nro. E-762.935.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano I.F.D.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.714.

RECURRIDA: Auto pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), en el juicio que por NULIDAD TESTAMENTARIA intentaron las ciudadanas A.M.G.A., C.C.D.R. e I.M.G.G. contra la ciudadana E.E.I.S. y que cursa en el expediente No. AP11-V-2011-000388 del mencionado Juzgado

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.-

EXPEDIENTE: Nº 13.902 / AP71-R-2012-000001.

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

En virtud de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado el conocimiento del recurso de hecho interpuesto por el abogado I.F.D.A., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.E.I.S., ambos plenamente identificados, en contra del auto pronunciado el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a través del cual se negó a oír el recurso de apelación interpuesto por la precitada representación judicial, en contra del fallo dictado en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011) en el juicio que por NULIDAD TESTAMENTARIA intentaron las ciudadanas A.M.G.A., C.C.D.R. e I.M.G.G. contra la ciudadana E.E.I.S..

Mediante auto del dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2.012) este Tribunal dio por introducido el recurso; y, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que el recurrente consignara las copias certificadas conducentes; con la advertencia que, una vez vencido dicho lapso, quedaría iniciado el lapso legal para decidir el presente recurso.

El día cuatro (4) de junio de dos mil doce (2.012), el abogado I.F.D.A., en su condición antes indicada, pidió a este Juzgado Superior, se sirviera prorrogar el lapso para la consignación de las copias certificadas, toda vez que el Tribunal de la causa se había abstenido de proveer la solicitud de copias certificadas para la tramitación del recurso de hecho, formulada por esa representación.

El día dieciocho (18) de junio del año en curso, el apoderado de la recurrente, consignó copias simples de las actas del proceso; indicó que la Juez del a-quo se había abstenido de proveer las copias certificadas; e insistió en la prórroga del lapso concedido por este Tribunal.

En fecha veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012), este Juzgado, con vista en las documentales consignadas por el recurrente, concedió la prórroga solicitada, por un lapso de cinco (5) días de despacho para que la parte interesada acompañara en copias certificadas las actuaciones que considerare pertinentes.

Posteriormente, el once (11) de julio de dos mil doce (2.012), el abogado I.F.D.A., representante de la recurrente, pidió a este Juzgado, oficiara al Tribunal de la causa, para que remitiera las copias certificadas solicitadas por esa parte para la tramitación del recurso de hecho que nos ocupaba, las cuales habían sido solicitadas en la primera instancia, el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2.012). Asimismo, indicó que, por auto expreso, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se abstuvo de proveer las copias, bajo el argumento de que la causa se encontraba suspendida; pero que, no obstante, reanudada la causa, esa representación, el día cuatro (4) de junio y el día tres (3) de julio de dos mil doce (2.012); había insistido en que las copias fueran libradas; pero que la Secretaría de dicho Tribunal mantenía el expediente en el archivo del circuito; y hasta esa fecha, no había proveído su solicitud. A tales efectos, consignó copias simples de los comprobantes de recepción emanados de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fechas veinticinco (25) de abril y cuatro (4) de junio de este año, respectivamente.

El dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2.012), este Tribunal ordenó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remitiera las copias certificadas requeridas en el término de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la recepción del oficio.

En fecha veinte (20) de julio de dos mil doce (2.012), el Alguacil de este Juzgado, dejó constancia de haber entregado el día diecinueve (19) de los corrientes ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos respectiva, el oficio acordado en este proceso.

El treinta (30) de julio de este año, el recurrente insistió en el interés de su representada en la tramitación del recurso de hecho que nos ocupaba.

El día dos (2) de agosto de dos mil doce (2.012) fue recibido ante este Juzgado Superior oficio No. 760 del veintisiete (27) de julio del año en curso, a través del cual, la Juez del a-quo remitió las copias certificadas que le fueron requeridas.

En la oportunidad para dictar su respectivo pronunciamiento, este Tribunal pasa a hacerlo bajo las siguientes premisas:

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos como han sido en este caso, los trámites procesales pertinentes, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el Recurso de Hecho atribuido a su conocimiento; y, a tal efecto, observa:

El artículo 305 del Código de procedimiento Civil, establece:

…Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducente y de las que indique el Juez si este lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente a los efectos del recurso de hecho

.

Conforme a la doctrina reiterada de nuestro M.T., el Recurso de hecho, es la impugnación contra la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronuncia sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo, por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa.

De modo pues, que el Recurso de Hecho es indudablemente, el medio establecido por el legislador patrio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo depende exclusivamente de la decisión del Tribunal que dicta la sentencia o resolución.

En tal virtud, es deber irrenunciable del recurrente como carga procesal suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes, en que evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión.

Ahora bien, se circunscribe el presente recurso, a la inconformidad por parte del recurrente, respecto a la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012) que negó la apelación interpuesta por su representada contra la decisión del treinta (30) de septiembre de ese mismo Tribunal.

En el presente caso se observa que la recurrente pidió a este Juzgado, que declarara CON LUGAR el recurso de hecho que nos ocupaba; y que ordenara al Juzgado de la causa tramitar la apelación por ellos formulada, en ambos efectos.

La representación judicial de la recurrente fundamentó su petición, en los siguientes argumentos:

Que su poderdante, la ciudadana E.I. había sido demandada por NULIDAD TESTAMANETARIA, por los hijos de su cónyuge fallecido.

Que practicada la citación personal, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, esa representación había hecho uso de la facultad conferida por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y había promovido las siguientes cuestiones previas: (i) La contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; y, (ii) La contemplada en el ordinal 6º del mismo precepto legal, esto era, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos a que contraía el ordinal 4º del mencionado artículo 346.

Que la demandante, en la oportunidad correspondiente, había subsanado las cuestiones previas opuestas; y que, no obstante ello, esa representación había impugnado la subsanación referida a la cuestión previa prevista en el ordinal 3º.

Que la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, había establecido que el incidente en referencia, tenía lugar cuando: (i) La parte demandante no subsanaba el defecto; el cual no había tenido lugar en este caso, toda vez, que la demandante había subsanado voluntariamente; (ii) La parte demandante contradecía la cuestión previa opuesta; lo cual tampoco había ocurrido, sino que, se había producido la subsanación voluntaria; y, (iii) Habiendo la demandante subsanado voluntariamente; y la demandada impugna por defectuosa la subsanación; que era lo que había sucedido en el caso de autos, pues su poderdante había encontrado insuficiente la subsanación.

Que en cuanto a la cuestión previa contemplada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, nada dijo la parte demandada respecto a la subsanación efectuada por la actora, pues en definitiva, la parte obligada a subsanar el defecto de forma, había explicado inequívocamente, en la oportunidad de subsanar el defecto, que la pretensión deducida en el juicio era de “nulidad absoluta de testamento”; y que, como consecuencia de ello, la nulidad pretendida por la actora, se extendía a todas las disposiciones testamentarias.

Que no cabía duda alguna que el Tribunal de la primera instancia, no tenía materia alguna sobre la cual decidir acerca de la cuestión previa subsanada voluntariamente por la actora y no impugnada por la demandada; que los límites de la controversia habían quedado establecidos; y que la pretensión deducida en el juicio era la nulidad absoluta del testamento; y como consecuencia de ello, extendida a todas las disposiciones testamentarias.

Que de lo narrado, se desprendía que el Tribunal de la causa, no tenía competencia para conocer de la subsanación ni de la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del citado artículo 346.

Que en lo que concernía a la otra cuestión previa alegada por la demandada, referida al ordinal 3º del mismo artículo; y conforme lo preceptuaba el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil; y como quiera que la parte actora no subsanó voluntariamente el vicio conforme al cual resultaba evidente que la ciudadana A.M.G., no había suscrito, ni presentaba la demanda que encabezaba los autos y tampoco había subsanado el defecto, ni había comparecido apoderado debidamente constituido a subsanarla, el Juzgado de la causa, efectivamente estaba llamado a conocer y decidir el incidente surgido, lo cual había hecho dentro de los límites de su competencia.

Que su representada, había ejercido tempestivamente el recurso de apelación contra la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011), con expresa constancia de que la apelación no se refería a la decisión dictada por el Tribunal dentro de los límites de su competencia al conocer del incidente a que había dado lugar la defensa previa a que se refería el ordinal 3º del artículo 346; sino a la parte de la decisión en la que actuando fuera de los límites de su competencia; y, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones; y con abuso de poder, la Juez de la causa había conocido acerca de la subsanación de la cuestión previa subsanada voluntariamente por la actora y que no había sido impugnada por la demandada; con lo cual, había modificado los límites de la controversia.

Que era de hacer notar que conforme a lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la actora podía subsanar o corregir los defectos señalados al libelo; y que una vez subsanados éstos; si la parte demandada no impugnaba la subsanación, el incidente se entendía concluido, sin costa para la parte que subsanaba el defecto; y de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del 358, la contestación de la demanda tendría lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a que la parte subsanara voluntariamente.

Que no había lugar a dudas, de que subsanada la cuestión previa y no impugnada tal subsanación, los límites de la controversia quedaban establecidos por aplicación del principio dispositivo contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil; y que el Juez no tenía materia alguna sobre la cual decidir, de manera pues, que si realizara pronunciamiento alguno, estaría actuando fuera de los límites de su competencia; con extralimitación de sus funciones y con abuso de poder.

Que la abusiva intervención del Tribunal de la causa, a través del cual había emitido un pronunciamiento ajeno a la controversia, había tenido otras graves implicaciones para el derecho a la defensa de su representada, pues, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, la Juez no podía proceder de oficio a revisar la subsanación realizada por la actora, para establecer en definitiva que el alcance de la pretensión deducida por la parte actora correspondería en cualquier caso al libre arbitrio del Juez de la causa al dictar la sentencia definitiva que resolviera el mérito de la causa.

Que la nulidad era la sanción que impedía surtir efectos a un acto o negocio jurídico, en cuya formación fueron violados preceptos legales; que sin embargo era sabido por todos que en un acto de última voluntad, como en cualquier otro acto, la nulidad puede ser absoluta o relativa y total o parcial.

Que la nulidad absoluta, sucedía cuando el testamento o determinada disposición del mismo infringía una regla legal de orden público o contrariaba las buenas costumbres; de manera que tales infracciones comportaban la nulidad del testamento.

Que en este caso, el testamento íntegro o todas sus disposiciones quedaban privados de valor y efectos; y conforme al escrito mediante el cual la actora subsanó voluntariamente el defecto, ésa resultaba ser la pretensión deducida por la actora.

Que la nulidad relativa sucedía cuando la norma legal violada en la disposición de última voluntad había sido consagrada por el legislador solo para la protección de intereses particulares, caso en el cual la nulidad existía sólo respecto a alguna o a alguna de las disposiciones de última voluntad, pero no en relación a todas las hechas por el testador, de manera que, en ese último caso, sólo cabían las disposiciones testamentarias defectuosas o viciadas, pero el testamento mantenía su eficacia en cuanto se refería al resto de su contenido.

Que la parte actora había dejado claramente establecido en la oportunidad de subsanar el defecto, que lo pretendido no era la nulidad relativa o parcial del testamento; que en efecto la actora, al subsanar voluntariamente el defecto del libelo había expresado inequívocamente que la pretensión deducida no era de reducción de disposiciones testamentarias ni de nulidad relativa sino de nulidad absoluta; y por ende, pretendía que el testamento íntegro y con él todas sus disposiciones quedaran privadas de valor y efectos.

Que como consecuencia de la subsanación no sólo habían quedado fijados los límites de la controversia; sino que, además la parte actora había omitido de manera absoluta señalar los vicios de nulidad relativa, los cuales con carácter preclusivo debían quedar denunciados en el libelo de la demanda o en el escrito de subsanación de las cuestiones previas, so pena de caducidad de la oportunidad para alegarlos.

Que el Juez no podía dictar un pronunciamiento que no estaba permitido por Ley, simulando un pronunciamiento acerca de un incidente inexistente, para acomodar la pretensión de la parte actora o menos aún para reservarse arbitrariamente el establecimiento de los límites de la controversia, con lo cual ocasionaba indefensión a su representada.

Que esa representación no compartía los motivos del Tribunal de la primera instancia para negar la apelación ejercida, puesto que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no contenía previsión alguna que negara la apelación contra una decisión que no se pronunciara acerca de un incidente, sino que abusivamente se entrometía en un asunto del que la Juez de la causa no estaba llamada a conocer; y en el que de manera inexplicable y extralimitándose en sus funciones y actuando con abuso de poder, borraba de un plumazo el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, porque consideraba que los límites de la controversia eran de la competencia del Juez de la causa; y que por ello serían libremente establecido por el Juez en la sentencia de mérito.

Que la nulidad del testamento podía ser absoluta o relativa, como ya lo habían señalado y que la parte actora, de acuerdo con su pretensión, no sólo tenía la carga de alegar las razones de hecho y de derecho que la harían procedente; sino que, además, si tales razones no dieran lugar sino a la nulidad relativa, no habría lugar a la pretensión deducida con arreglo a la cual pretendería la declaratoria de inexistencia del testamento y de la totalidad de las disposiciones testamentarias.

Que todo ello tenía grave incidencia en las consecuencias de tramitación y sentencia del juicio, por lo menos, en lo que se refería a las costas procesales; que además, según el criterio de la Juez de la causa la demandada no tenía derecho a conocer el alcance de la controversia sino en la oportunidad de la sentencia definitiva, lo cual traía consigo una gravísima indefensión, por decir lo menos, sin mencionar las graves violaciones de naturaleza procesal en las que había incurrido la Juez de la causa.

Que la demandada tenía igualmente una carga de alegación y de defensa que el legislador había querido que fuera exactamente la correspondiente a la pretensión que había deducido la actora en autos, por lo cual, la Ley vinculaba inexorablemente al Juez al respeto del principio dispositivo.

Que no cabía duda que el derecho de la demandada a que la pretensión sea expresada debidamente en el libelo de demanda o en la oportunidad de subsanar la cuestión previa opuesta y que la decisión del Tribunal sea tomada con arreglo a la pretensión deducida era una garantía constitucional; que además de ocasionar tal indefensión hizo caso omiso de la subsanación voluntaria realizada por la actora, conforme a la cual, su pretensión era de nulidad absoluta.

Que la apelación ejercida, ha debido ser incluso oída en ambos efectos, pues la Juez de la causa había desconocido de tal manera la Ley, que había relevado a la demandante de la obligación de establecer los límites de la controversia.

Que por ello recurría de hecho contra la decisión del Tribunal a quo de fecha veinte (20) de abril de dos mil doce (2.012) que negó oír la apelación contra la sentencia de ese mismo Juzgado del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011); y pidió que se ordenara al Tribunal de la causa, oyera la referida apelación en ambos efectos, por cuanto la decisión había sido dictada con abuso de poder y extralimitación de funciones; desconocía el principio de la legalidad y violaba la garantía al debido proceso, a una tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de su representada.

Asimismo, se observa que en fecha dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), el Juzgado de la primera instancia remitió con oficio las copias certificadas que le fueron solicitadas por el recurrente y que le fueron requeridas por este Juzgado Superior, a los fines de sustanciar el recurso de hecho intentado.

De las copias certificadas consignadas, se aprecian las siguientes actuaciones:

1. - Comprobantes de recepción y libelo de la demanda que por NULIDAD DE TESTAMENTO ABIERTO intentara la abogada U.C.M., quien dijo actuar como apoderada de los ciudadanos I.M.G.G., C.G.D.R., F.G.A. y A.M.G.A. contra la ciudadana E.E.Y.S., presentado en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2. - Auto de admisión de demanda, dictado en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3. - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil once (2.011), suscrita por la ciudadana E.E.Y.S., asistida del abogado I.F.D.A., a través de la cual otorga poder apud acta a dicho abogado y a la abogada L.C..

4. - Comprobante de recepción de documento y escrito de oposición de las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentado el quince (15) de julio de dos mil once (2.011), por los apoderados de la recurrente.

5. - Comprobante de recepción de documento y escrito del veinticinco (25) de julio de dos mil once (2.011), presentado por la abogada U.M.C.M., a través de la cual subsanó las cuestiones previas opuestas por la demandada.

6. - Comprobante de recepción de documento y escrito presentado el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2.011), presentado por el abogado I.F.D.A., a través del cual impugna la subsanación realizada por la parte actora, de la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio.

7. - Comprobante de recepción de documento y escrito de pruebas presentado el cuatro (4) de agosto de dos mil once (2.011), por el abogado I.F.D.A., en su condición de apoderado de la demandada.

8. - Auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha nueve (9) de agosto de dos mil once (2.011).

9. - Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011), a través de la cual fueron declaradas SIN LUGAR las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

10. - Comprobante de recepción de documento y escrito presentado por el abogado I.F.D.A., apoderado de la demandada, el día dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2.012), por medio del cual, apela de la decisión del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011); y pide que el recurso sea oído en ambos efectos.

11. - Comprobante de recepción de documento y escrito de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2.012), presentado por ambas partes, en el cual suspenden el curso de la causa hasta el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2.012), inclusive.

12. - Auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2.012), en el cual acuerda la suspensión de la causa.

13. - Auto dictado en fecha veinte (20) de abril de dos mil doce (2.012), mediante el cual se negó el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada; y a su vez se acuerda suspender el curso de la causa hasta el día dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2.012).

14. - Comprobante de recepción de documento del veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2.012) y diligencia de la abogada L.C., apoderada de la demandada, en la cual señala las copias a certificar para el ejercicio del recurso de hecho contra el auto del veinte (20) de ese mismo mes y año.

15. - Auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del trece (13) de julio de dos mil doce (2.012), en el cual acuerda las copias certificadas.-

El Tribunal les atribuye valor probatorio a las copias certificadas acompañadas por la parte demandante, para sustentar su recurso de hecho. Así se establece.

Ahora bien, examinado el contenido del auto recurrido de fecha veinte (20) de abril de dos mil doce (2.012), observa este Tribunal, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, basó su negativa de oír el recurso de apelación propuesto por la representación de la recurrente, en los siguientes términos:

Vista la diligencia de fecha 11 de abril de 2012, suscrita por el abogado I.F.D.A., en su carácter de apoderado de la parte demandada, mediante la cual solicita se oiga el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que decidió las cuestiones previas de autos, este Tribunal a los fines de proveer hace las siguientes consideraciones:

Dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 357 “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación…” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)

Aplicando el contenido de la norma parcialmente transcrita al caso bajo estudio, observa quien aquí suscribe que la parte demandada en su escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2012, opuso apelación sobre la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal No. 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido con base en el previsto en la norma supra transcrita, se niega el pedimento formulado por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece…

Revisado el Recurso de Hecho que da inicio a estas actuaciones; así como las copias acompañadas por el recurrente; y, el auto recurrido, se observa:

En sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), con ponencia del Magistrado Dr. C.T., la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

En un Recurso de Hecho el alegato principal, como es obvio, versa sobre la admisibilidad o no del Recurso de apelación que ha sido negado por el Tribunal de la causa. Son extraños a dicha resolución los alegatos relacionados con presuntos vicios de actividad en que hubieran incurrido los jueces al sustanciar la causas en las instancias…

De acuerdo entonces con el criterio de nuestro M.T. antes transcrito, corresponde a este Juzgado Superior, conocer únicamente lo relativo a si la decisión recurrida es apelable o no; y en cuantos efectos debe ser oído el referido recurso.

A tal efecto, se observa:

Con las copias certificadas antes descritas, las cuales cursan a los autos, ha quedado demostrado que la demandada recurrente, en la oportunidad de la contestación de la demanda, opuso a la demanda intentada en su contra las siguientes cuestiones previas: (i) La contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; y, (ii) La contemplada en el ordinal 6º del mismo precepto legal, esto era, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos a que contraía el ordinal 4º del mencionado artículo 346.

También se evidencia de dichas copias certificadas, que mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), la parte actora subsanó las cuestiones previas contenidas en los ordinal 3º y 6º del artículo 346 del Código, en los términos señalados en dicho escrito.

Por otra parte, se aprecia que la representación judicial parte demandada, hoy recurrente, en su escrito de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), impugnó la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y no objetó ni impugnó en forma alguna el modo como la parte actora realizó la subsanación de la cuestión previa que fue opuesta, esta es, la prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 340 del mismo código.

Consta en autos además, que la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de primera instancia que declaró sin lugar las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto consideró que, en lo que respecta a la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del mencionado artículo, el Juzgado de primera instancia no tenía la obligación ni competencia para emitir un pronunciamiento que determinase si las cuestiones previas habían sido subsanadas correcta o incorrectamente, ya que la parte actora había subsanado voluntariamente dicha cuestión previa, y, la representación judicial de la demandada, estuvo conforme con dicha subsanación, al no objetarla ni impugnarla en forma alguna.

En lo que concierne a la subsanación de la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado del actor, efectuada por la demandante, se aprecia que expresamente la demandada impugnó la misma, por las razones que esgrimió en su escrito y que no son objeto de este recurso de hecho.

También ha quedado demostrado con la copia certificada del auto recurrido, que el Tribunal de la primera instancia negó la apelación interpuesta por la parte actora con fundamento en lo establecido en el encabezamiento del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “La decisión sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación…”

Ante ello, tenemos:

El artículo 350 del código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

El del ordinal 2º, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

El del ordinal 4º, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

El del ordinal 5º, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.

En estos casos, no se causarán costa para la parte que subsana el defecto u omisión.

Para decidir acerca del recurso de hecho interpuesto contra la negativa del Tribunal de Primera Instancia a oír la apelación interpuesta por la parte demandada, considera este Tribunal oportuno traer a colación el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en sentencia No. 00060 del 18 de febrero de 2008 (Caso: Sanrio Company Limited contra Comercial Risas y Fiestas 2003 C.A.), en el cual, señaló lo siguiente:

…Si bien es cierto que la ley procesal le otorga la facultad a la demandada de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, no es menos cierto, que de no haber impugnación a la actividad subsanadora de las cuestiones previas, no nace para el juez el deber o la obligación de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correcta o incorrectamente

. (subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha seis (06) de julio e dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., determinó lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la subsanación e impugnación de las cuestiones previas, previstas en los ordinales 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil ha establecido:

...La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cuestiones previas 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se pueden producir dos decisiones: una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados.

Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare la inidoneidad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso...

(Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil Tomo III).

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente transcrita, es evidente para la Sala concluir que la subsanación de una cuestión previa origina un pronunciamiento por parte del juez.

Asimismo, la Sala en sentencia N° RC-0363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, en cuanto a los lapsos para la tramitación de las cuestiones previas estableció lo que sigue:

...A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...

. (Resaltado de la Sala)

De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que al existir la subsanación a la cuestión previa, y posterior impugnación a esta, igualmente se requiere un pronunciamiento del juez declarándola subsanada o no. Ambas decisiones ya se trate de subsanación, o subsanación con impugnación son susceptibles de los recursos de apelación y casación.(negrillas y subrayado de este Juzgado Superior)

Ahora bien, en aplicación de la jurisprudencia precedentemente transcrita al caso bajo estudio y de la narración de las actas procesales que constan en los autos, se evidencia que efectivamente hubo una interposición de la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; posteriormente la parte actora en fecha 26 de octubre de 1995, introdujo la subsanación voluntaria, y en fecha 2 de noviembre de 1995, la parte demandada impugnó dicha subsanación, al respecto el a-quo mediante decisión de fecha 12 de diciembre de 1997, emitió pronunciamiento en el que declaró subsanada la cuestión previa.

En consecuencia, y en virtud de los razonamientos antes expuestos se declara improcedente la denuncia bajo análisis por infracción de los artículos 12, 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…

En atención al criterio antes señalado, le queda claro a esta Sentenciadora, que al existir la subsanación a la cuestión previa, y posterior impugnación a ésta, nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo. En otras palabras, se requiere un pronunciamiento por parte del Juez declarándola subsanada o no; y que, dichas decisiones, son susceptibles de los recursos de apelación y casación.

Ello trae consigo, que la sentencia producida por el Juzgado de la causa, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación; mediante la cual debió pronunciarse sobre la subsanación efectuada por la parte actora en virtud de la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, e impugnada por esta última; se pronunció sobre la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; subsanada por la demandante y no objetada por la demandada; y, además, declaró sin lugar ambas cuestiones previas, le es aplicable el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito que expresamente establece que las decisiones producidas en esos supuestos; no solo tienen recurso de apelación sino también recurso de casación. Así se establece.

En vista de lo señalado, es forzoso para este Tribunal Superior, declarar con lugar el recurso de hecho que da inicio a estas actuaciones; y, en consecuencia, debe ordenarse al Juzgado de la causa, se sirva oír en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones y consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el abogado interpuesto por el abogado I.F.D.A., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.E.I.S., ambos plenamente identificados, en contra del auto pronunciado el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se negó a oír el recurso de apelación interpuesto por la precitada representación judicial, en contra del fallo dictado en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011) en el juicio que por NULIDAD TESTAMENTARIA intentaron las ciudadanas A.M.G.A., C.C.D.R. e I.M.G.G. contra la ciudadana E.E.I.S..

SEGUNDO

Se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado I.F.D.A., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.E.I.S., ambos plenamente identificados, en contra del fallo dictado en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2.011)

TERCERO

Se ordena oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de participarle lo resuelto en esta decisión. Líbrese oficio y remítase anexa, copia certificada del presente fallo. Expídase por secretaría la copia certificada acordada.

CUARTO

Ante la naturaleza de lo decidido se exime de costas.-

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM. LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (8:30 a.m.).-

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..-