Decisión nº XP01-R-2014-000020 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 29 de Abril de 2014

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-004970

ASUNTO : XP01-R-2014-000020

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESÚS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: I.A.L.G., de nacionalidad venezolano, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, nacido el 07-04-1981, de 32 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urb. A.E.B.A.. Principal primera transversal casa Nº 24 diagonal a la plaza de los estudiantes, casa de color blanco, hijo de E.L. y ISMANIA GOITIA.

RECURRENTE: Abogado L.G.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.291.

VICTIMA: NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA).

DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑO

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

En fecha 07ABR2014, esta Corte de Apelaciones da por recibido el asunto Nº XP01-R-2014-000020, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.A. ejercido por el ciudadano I.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.304.479, debidamente asistido por el Abogado L.G.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.291, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 12 de Marzo de 2014 y fundamentada en fecha 19 de Marzo de 2014, quedando asignada la presente ponencia a la Jueza M.d.J.C., ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, se admitió el presente asunto en fecha 10ABR2014 y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 26MAR2014, el ciudadano I.A.L.G., debidamente asistido por el Abogado L.G.B., presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis… Apelo del dispositivo sexto del auto de fundamentación de la audiencia preliminar de fecha 19 de marzo de 2014, que consta en el expediente XP01-P-2013-004970, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, la presente apelación se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 439.7 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamentación de la apelación

El 11 de diciembre de 2013, en el escrito de contestación de la acusación fiscal, solicitamos de conformidad con lo establecido en el artículo 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acto conclusivo de acusación, presentado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, por ser violatorio del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y derecho a la defensa, así como también por ser violatorio dicho acto de conclusivo de acusación de los artículos 127.5., 265,287 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que habíamos solicitado por escrito por ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, la practica de las siguientes diligencias de investigación: 1) Declaración del Pastor de la Iglesia E.D.S., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, teléfono 0416 543 37 14; 2) Declaración de A.R., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 19.352.064, teléfono 0414 492 1033, el cual puede ser ubicado en el sector Mulito de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas; 3) Declaración del pastor de la Iglesia E.R.A.P., mayor de edad, venezolano, pastor, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V 22.784.163; 4) Declaración de M.E.R. (maestra de la niña), mayor de edad, venezolana, de este domicilio, teléfono 0414 944 20 47, la cual puede ser ubicada en el sector el Moñito de esta ciudad de Puerto Ayacucho, Calle A.P., diagonal a la cancha; 5) Declaración de M.J. ( muy amiga de la familia de la niña), MAYOR DE EDAD, VENEZOLANA, DE ESTE DOMICILIO Y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº. v- 12.628, (Sic), teléfono 0414 94420 (Sic). Omissis…señalamos también que estas testimoniales son útiles y necesarios y pertinentes porque demuestran mi inocencia; además demuestran que la niña esta siendo inducida a mentir, por la abuela materna, por la tía, y por la madre. A los pastores (EDGAR SANZ y R.A.P.) les consta porque han hablado con la madre y con la niña; a amiga de la madre de la niña (MRARIA JORDAN), les consta porque también ha hablado con la madre de la niña, a los dos testigos han tenido contacto directo con la madre y sus familiares; y señalamos que el objeto de prueba que perseguimos con las presentes testimoniales es comprobar que la niña esta mintiendo en la presente causa producto de que esta siendo inducida a mentir por su abuela, su tía y su madre.

Asi mismo, anexamos escrito donde solicitabamos la nulidad del acto conclusivo de acusación, marcado con la letra “B”, escrito donde el Fiscal del Ministerio Público nos informa por escrito, el 3 de diciembre de 2013, lo siguiente:

en relación con el punto identificado con la letra “A”, hago de su conocimiento y así consta en autos que se oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Crimínalisticas, mediante comunicación N°. AMAZ- F5-3399-2012, de fecha 02/ 12/2013, para que se practique las diligencias que usted solicita”

También anexamos comunicación por escrito de fecha 11 de diciembre de 2013, que nos envió la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, el cual se anexo marcado con la letra “C”, en el cual nos informas que mis diligencias fueron tramitadas, cosa que es falso, mis diligencia (Sic) de investigación no fueron procesadas por el Ministerio Público, los testigos anteriormente señalados no fuero (Sic) declarados por el C.I.C.P.C., al contrario el C.I.C.P.C., frustro las diligencia (Sic) de investigación, ya que los funcionarios de dicho Organismo se la pasaban trotando con la tía de la presunta víctima, irregularidad que denunciamos en el escrito que presentamos por ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de fecha 9 de diciembre de 2013, el cual se anexo identificado con la letra “D” y ratifico por escrito de fecha 11 de diciembre de 2013, el cual se anexo con la letra “E”.

Al Ministerio Público no practicar las diligencias de investigación solicitadas por nosotros y acordada su practica por el (Ministerio Público), nos dejo en estado de indefensión como director de la investigación, ya que solo procesó las diligencias de investigación solicitadas por la defensa para la exculpación, produciéndose un desequilibrio procesal que menoscaba el derecho a la defensa y el debido proceso. Omissis..

El auto recurrido trato de convalidar un acto irrito de nulidad absoluta, por el simple hecho que las pruebas promovidas por la fiscalia eran las mismas diligencias de investigación solicitadas por nosotros como diligencias de investigación; esa no fue la intención del legislador, la intención del legislador es que el Ministerio Público practique o evacue las diligencias de investigación, solicitadas por los imputados y admitidas por la Vindicta Pública, pretender lo contrario es la desaparición de la fase de investigación con respecto a los imputados. Una vez que el Ministerio Público de acuerdo a su necesidad y pertinencia las admite nace un derecho para el imputado para que las mismas se practiquen, al no practicarse se viola el derecho a la defensa y el debido proceso, y es el Juez de Control quien debe velar por esos derechos de las partes, purificando el proceso.

El auto apelado nos dejo en estado de indefensión porque permitió que el Ministerio Público evacuara sus pruebas en la fase de investigación, pero no fueron evacuadas las pruebas de la defensa, el Ministerio Público fue con ventaja a la audiencia preliminar, se pudo haber desestimado la acusación si el Ministerio Público hubiese evacuado las diligencias de investigación, incluso de estas diligencias de investigación pudieron haber surgido otras pruebas o hechos desconocidos determinante para la causa, máxime cuando el Ministerio Público, por eso es que es el Director de la Investigación.

Incluso el Ministerio Público como parte de buena fe en esa fase de la investigación si hubiese analizado las diligencias de investigación pudo haber llegado a otro acto conclusivo, máxime cuando son llamados a declarar dos pastores, la maestra de la niña y una amiga de la familia.

Por lo tanto, se me sometió a la pena del banquillo que es lo que pretende evitar el Código Orgánico Procesal Penal, existen diversas fases del proceso, cada una tiene una finalidad especifica y todas deben cumplirse como han sido establecidas, no pudiendo subvertirse ninguna de ellas.

El juzgado de Control al no anular el acto procesal realizado por el Ministerio Público violo mis derechos constitucionales y legales relativos a la defensa y al debido proceso, convalidando la violación de las formas sustanciales establecidas en los artículo (Sic) 127.5, 265 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.…Omissis

…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 31MAR2014, el Abogado L.J.C.B., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis… Ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones, tal como se aprecia del Escrito de Apelación interpuesto por el DEFENSOR PRIVADO ABOGADO L.G.B.P., de conformidad con lo establecido en los Artículos 439 ordinal 7 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal, donde señala que presuntamente el Tribunal Tercero de Control al no anular el acto procesal realizado por esta Representación Fiscal, violo los derechos constitucionales y legales relativo a la defensa y al debido proceso, convalidando la violación de las formas sustanciales establecidas en los artículos 127.5, 265 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, con relación a lo señalada (sic) por la defensa, o alegado en su escrito de Apelación de Auto, ejercido contra el Auto donde NO se anula la Acusación presentada por esta Representación Fiscal, por considerar la defensa que el Auto a su criterio trata de convalidar presuntamente un acto irrito de nulidad absoluta.

Considera esta Representación Fiscal, que en el presente caso no se le ha violado el debido proceso y menos aun el derecho a la defensa del imputado del asunto que nos ocupa, y si fuese el caso, supuesto negado, no podemos y menos el Tribunal de Control en esa oportunidad legal, apartarse del principio de TRASCENDENCIA CONFLICTIVA, aplicable en casos de presuntos actos de nulidades…Omissis…

…Omissis…Ahora bien, según se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, el razonamiento en que se fundamenta el auto objeto de la presente solicitud, es producto de la apreciación soberana realizada por el juzgado sobre el asunto sometido a su conocimiento, razón por la cual, este Representante Fiscal estima que en la misma no evidencia violación alguna de lo alegado por la Defensa, lo que si se evidencia es la aplicación de los principios Constitucionales y Legales, y la ratificación de los Criterios Jurisprudenciales antes señalados.

Ya que el presente caso, pese a que la parte accionante cuestionó mediante el ejercicio del recurso de apelación, la presunta ilegalidad de las actuaciones realizadas por el por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso penal seguido en su contra, se evidencia en el caso en concreto, que la supuesta nulidad no declarada no le ocasiona perjuicio alguno, dado que según lo establecido por la sala penal las entrevistas tomadas por el Ministerio Público en la fase de investigación, no son admitidas como pruebas documentales en la fase de juicio, solo deben promoverse las testimoniales tomadas, mal pudiera el Tribunal de Control declarar la supuesta nulidad, cuando no se evidencia el perjuicio alegado por la defensa con la Admisión de la Acusación con todos los medios de pruebas e inclusive las pruebas promovidas por la defensa. Finalmente ha que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la TRASCENDENCIA AFLICITIUVA, conforme al cual las nulidades no deben ser declaradas, por el simple hecho de que así disponga la ley esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y en el caso que nos ocupa se evidencia claramente de las actas procesales, que la supuesta violación alga por la defensa no existe, aunado al hecho que con las testimoniales de sus testigos se le garantizaría el supuesto derecho violado.

Ciudadanos Magistrados, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a ese honorable Tribunal del Alzada, sea declarado INADMISIBLE el recurso interpuesto por la Defensa Privada, por considerarlo lo mas ajustado a Derecho en este caso y sea ratificada en su totalidad la decisión emitida por la recurrida en el presente caso, ajustado como esta al marco legal adjetivo aplicable.

CAPITULO III

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 19 de Marzo del 2014, decretó lo siguiente:

…SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada, en cuanto a que se declare la Nulidad del escrito Acusatorio. Y ASÍ SE DECLARA.….

CAPITULO IV

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

La defensa denuncia que el Tribunal Tercero de Control declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la Acusación Fiscal por cuanto el Ministerio Público durante la fase de investigación o preparatoria, no le tomo declaración a Cinco ciudadanos que presuntamente tienen conocimiento de los hechos que pretende, la cual (según la defensa) es fundamental para comprobar la no participación de éste en el hecho investigado.

En este contexto, debe señalar primeramente esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto en el Artículos 67 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.

Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 264 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 287, eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para la investigación de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, es decir, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó, razonable y motivada.

Del párrafo de la decisión antes señalada emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas, se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, las realice si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias les serán negadas sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica.

Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de llevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sent.20/06/2005;.Caso:Andrés.Dielingen.Lozada).

En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal, sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de.ser.notoriamente.suficiente.

Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

” Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional… “

Deben señalar también estas juzgadoras, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

De todo lo expuesto, observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevo a la Jueza del Tribunal Tercero de Control a declarar sin lugar la solicitud de la defensa de anular la acusación fiscal, por cuanto no fueron practicadas las diligencias propuestas, a favor de su representado, fue básicamente porque consideró que no hay violación al Debido Proceso y al Derecho de la Defensa por que ambas partes promovieron las cinco testimoniales, las cuales fueron admitidas por ese tribunal. No obstante, estima esta Alzada, que el referido Tribunal no consideró su importancia ante la posibilidad de que sus resultados tuvieran incidencia en el acto conclusivo a presentar, tal como lo señala el recurrente.

Sin embargo, se observa que lo que hubo fue falta de diligencia del Ministerio Público durante la fase preparatoria en la práctica de las investigaciones solicitadas por la defensa, ya tal como se lo había ordenado al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, que tomará las declaraciones siendo este un mecanismo que tenía el imputado para desvirtuar la pretensión del Ministerio Público.

Ahora bien, aprecia esta Alzada, que si bien se hubiese declarado con lugar la Nulidad planteada por el ciudadano I.A.L.G., debidamente asistido por el defensor L.G.B.P., produciendo el efecto de declaratoria de nulidad de la acusación Fiscal y el consecuente sobreseimiento provisional de la causa, con la debida reposición al estado de practicarse las diligencias antes aludidas, tal mecanismo procesal resultaría perjudicial a los intereses del procesado, por las razones siguientes: Se verifica que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”.

Conforme a la disposición cuya trascripción precede, se verifica que las nulidades absolutas sólo proceden declararlas cuando el acto viciado atenta con la posibilidad de intervención de las partes del proceso, en especial, proceden a favor del imputado y siempre que no pueda repararse el vicio sino a través de la nulidad. Por eso, al analizar esta Corte si en la causa se produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad; si se toma en cuenta que las diligencias de investigación que no se practicaron por parte del Ministerio Público en la fase investigativa y que fueron oportunamente solicitadas por la Defensa están referidas a la toma de actas de entrevistas a cinco personas, que supuestamente tienen conocimiento sobre lo debatido, los cuales fueron igualmente promovidos por la Defensa en su escrito de oposición de excepciones y de promoción de pruebas, siendo admitidos por el Tribunal Tercero de Control para ser evacuados en juicio, se precisa establecer que reponer la causa para su práctica u obtención de tales entrevistas iría en desmedro del principio de celeridad y economía procesal, al verificarse que el asunto se encuentra actualmente en la fase de juicio, donde serán debatidas dichas testimoniales ante un Juez de Juicio que es ante quien, en definitiva, se forma y valora la prueba, lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso no se produjo el gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos.

En tal sentido es imperioso recurrir a los Principios Rectores de la Nulidad, concretamente, al caso de autos, a los Principios de Taxatividad y de Trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “… dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”. (subrayado y negrillas de esta corte).

Dentro de esta perspectiva y al haberse invocado como lesionados varios derechos previstos en la Constitución, con relación al principio de taxatividad, esta Corte hace suya las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Con relación al principio de trascendencia, efectivamente no hubo control a la actuación Fiscal, cuando no práctico de manera efectiva las diligencias solicitadas, en la fase preparatoria del proceso; tal como fue alegado ante la Jueza en la audiencia preliminar; sin embargo, no menos cierto es, que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso en la fase posterior del proceso, al haber sido promovidas tanto por la Representación Fiscal, como por la Defensa recurrente, las pruebas testimoniales de las cinco personas, cuya declaración se solicitó fuera obtenida por el Ministerio Público en dicha fase investigativa y debidamente admitidas para su debate en el Juicio Oral y Público.

Por lo que cabe destacar además, que el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 179, que “….En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad”, lo cual no es el caso, porque en la fase del juicio se pueden corregir tales planteamientos de las partes y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Se debe puntualizar con respecto a la reposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que:

…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…

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Además tal como lo señala la Sala de Casación Penal “De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal.

En consecuencia, esta alzada estima entonces, que a los fines de no ocasionar mayor perjuicio al imputado y al contar con la posibilidad de que las testimoniales omitidas de obtención en fase preparatoria, puedan ser debatidas y controladas por las partes intervinientes y el Juez de Juicio en dicha fase procesal, le permitiría el ejercicio de los derechos que le asiste en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerza los que juzgue convenientes a sus privativos intereses, permitiendo que dicha actuación alcance su fin, por lo que reponer la presente causa al estado de que otro Juez en funciones de Control distinto al que dictó el fallo apelado se pronuncie sobre la solicitud de las diligencias propuesta por la defensa, iría en franco perjuicio del imputado y atentaría contra los principios de economía y celeridad procesal, por lo cual imperioso es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación, en contra de la decisión de fecha 12MAR2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por lo que se confirma.la.referida.decisión..Y.Así.se.decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por el ciudadano I.A.L.G., debidamente asistido por el defensor L.G.B.P., antes identificados; contra el auto dictado en fecha 12 de Marzo de 2014 y fundamentado en fecha 19 de Marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a que se declare la nulidad de escrito acusatorio. No obstante, si bien la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano I.A.L.G., debidamente asistido por el defensor L.G.B.P., produciría el efecto de declaratoria de nulidad de la acusación Fiscal y el consecuente sobreseimiento provisional de la causa, con la debida reposición de la causa al estado de practicarse las diligencias de investigación omitidas, tal mecanismo procesal resultaría perjudicial a los intereses del procesado, al verificarse que la causa penal está en fase de Juicio Oral y Público y las testimoniales fueron promovidas tanto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público como por la Defensa para su incorporación al juicio, siendo admitidas por el Juez de Control en el auto de apertura a juicio, con lo cual se impide la afectación de los principios de celeridad y economía procesal en interés de los derechos de los procesados. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.-

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintinueve (29) días del mes de A.d.A.D.M.C. (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza y Ponente La Jueza

M.D.J.C.E.A.R.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

M.A.M.

NCE/MJC/EAR/MAM/mjc.-

EXP. XP01-R-2014-000020.-