Decisión nº KE01-X-2010-000227 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000227

En fecha 30 de junio del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano I.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.328.194, actuando en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo, asistido por el abogado F.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321, contra la conducta omisiva de la ciudadana E.T. titular de la cedula Nº 11.898.370 actuando en su carácter ALCALDESA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 06 de julio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 15 de julio de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia conjuntamente con amparo constitucional solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA Y DEL A.C.S.

Mediante escrito consignado en fecha 30 de junio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con amparo constitucional, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que la ciudadana E.T., actuando en su carácter de Alcaldesa del Municipio Sucre, incumplió flagrantemente las disposiciones de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y la Ley de Descentralización, Delimitacion y Transferencia de Competencias del Poder Público conforme a los recursos provenientes del situado constitucional que se dictaran, según lo previsto en el decreto de reconducción del presupuesto de ingresos y gastos de ejercicios fiscal correspondiente al mes de mayo y junio del 2010.

Que igual forma se debe señalar que la Alcaldesa recondujo el presupuesto para el presente año 2010 por no haberlo presentado al Concejo Municipal en la oportunidad legal y para mayor daño lo redujo, es decir, no cumplió con lo señalado en la norma de que al reconducir el presupuesto debe ser igual al del año pasado, en este caso, 2009.

Sin embargo, no cumpliendo con la normativa legal vigente, la Alcaldesa envió un cheque por la cantidad de 45.634,59 para el mes de enero del 2010 sin oficio y sin explicación motivada.

Que en fechas 19 de mayo del 2010 y 27 de mayo del 2010 en comunicaciones dirigidas a la ciudadana M.A.M.D.d.H. se le solicitó la transferencia de los recursos correspondientes al dozavo del mes de mayo y no hubo respuesta, motivo por el cual el Contralor Municipal, ciudadano J.L. aperturó una averiguación por el retraso del dozavo de ley.

Que en fecha 07 de junio del 2010, el ciudadano J.L. da respuesta informando, por comunicación telefónica con la Alcaldesa, que ésta le informó que la Alcaldía no tenía retenido el dozavo del Concejo Municipal, que fue público y notorio que en un Cabildo Abierto, el pueblo le había quitado la asignación.

Que en fecha 08 y 18 de junio del 2010 nuevamente se le envió comunicación a la ciudadana Directora de Hacienda solicitándole la transferencia de los recursos correspondientes a los meses de mayo y junio del 2010 para el funcionamiento del Concejo Municipal de Sucre, y no se obtuvo respuesta.

Que en fecha 01 de junio de 2010 el personal del Concejo Municipal denuncia ante el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico del Estado Trujillo por la retención injustificada de los recursos económicos pertenecientes al concejo municipal, alegando que se esta quebrantando el derecho al salario y que en ningún momento los trabajadores han dejado su trabajo.

Que de acuerdo con lo dicho, la actitud contraria a la norma especial que regula la materia, afecta no sólo al concejo municipal y sus fines legislativos de control y administrativo, sino además a los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios al Concejo Municipal y a sus familiares.

Fundamenta el presente recurso de abstención o carencia en los artículos 89,91,136,137,138,139,140,158,168,169,175 y 178 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en el ordinal 20 del articulo 95 y 127 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, el articulo 24 de la Ley de la Administración Publica, así como en el articulo 18 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, la Ley de Descentralización, Delimitacion y Transferencia de Competencias del Poder Público, igualmente fundamenta el recurso conforme al Decreto de reconducción del presupuesto del 2010, Decreto que nunca se entregó para la publicación, y en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, por lo expuesto, solicitó que se restablezca la situación jurídica infringida, que se realice la transferencia de los recursos provenientes del situado constitucional que mantienen retenidos correspondientes a los meses mayo y junio de 2010.

Además solicitó que la ciudadana Alcaldesa debe ajustar el presupuesto en la misma forma como fue realizado el año pasado, es decir sea aplicado el presupuesto del 2009. Asimismo, que la Alcaldesa presente la ordenanza de ingresos y gastos del ejercicio económico financiero y el plan operativo anual para si aprobación para el año 2010, la cual estaba obligada a presentar hasta el 31 de marzo del 2010.

De igual manera solicitó que se tomen las provisiones legales a fin de evitar que se reedite el acto de abstención o carencia que afecta el normal funcionamiento de este ente descentralizado.

En cuanto al amparo cautelar solicitado señaló que:

(…) La referida cautelar consiste en requerir del Órgano Ejecutivo, en la persona de la Alcaldesa del Municipio Sucre del Estado Trujillo, que de manera inmediata subsane la situación jurídica infringida, imponiéndole la obligatoriedad de entregar los recursos del situado constitucional (Dozavos) correspondientes a los meses mayo y junio de 2010 así como los correspondientes a los meses que siga el Gobierno Nacional durante el periodo 2010 y que no se reedite el acto omisivo (…)

(…) Del FUMUS BONIS IURIS apuntalamos de la cautela solicitada, en el hecho que se pide la aplicación de una norma jurídica contenida en un instrumento legal que establece la entrega del dozavo constitucional que no requiere de mas probanzas, ya que, el derecho no admite pruebas y basta con evidenciar el incumplimiento(…) sic….

(…) Por su parte el PERICULUM IN MORA sic… este retardo en la transferencia de los recursos, afecta totalmente la operatividad administrativa y funcional que cumple el Concejo Municipal, como lo es su función legislativa, el control sobre las ejecuciones presupuestarias, así como los servicios públicos en el Municipio(…)

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II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

No obstante, en el presente caso, previo al análisis de los requisitos aludidos, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.

Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.

Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). (Negrillas de este Juzgado).

En ese sentido ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:

Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.

En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso

En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida, por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso por abstención o carencia incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la obligación supuestamente incumplida y, en consecuencia, se confundiría el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló en Sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: B.T.B.V., lo siguiente:

En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse

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Al respecto, es necesario establecer que el recurso por abstención o carencia interpuesto en el presente caso, tiene entre sus pretensiones “(…) que se obligue al ente local comprometido (Alcalde del Municipio Sucre del estado Trujillo) que cese en tales violaciones de manera inmediata ordenándosele que ponga a disposición del concejo municipal del Municipio Sucre las cantidades de dinero dejadas de enterar por concepto del situado constitucional (dozavos) de los meses mayo y junio de 2010, así como los dozavos de los meses que faltan y que siga remitiendo el Gobierno Nacional durante el período 2010”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Mientras que a los efectos del amparo cautelar solicitado pretenden que “se requiera al Órgano Ejecutivo del Municipio, en la persona de la Alcaldesa del Municipio Sucre del estado Trujillo, que de manera inmediata subsane la situación jurídica infringida, imponiéndole la obligatoriedad de entregar los recaudos del situado constitucional (Dozavos) correspondientes a los meses de Mayo y Junio de 2010, así como los correspondientes a los meses que siga remitiendo el Gobierno Nacional durante el período 2010 en la forma que lo estableció en su decreto reconducido y que no se reedite el acto omisivo, hasta tanto haya una sentencia de fondo”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Es claro que las pretensiones, salvo cambios de redacción, contienen el mismo objeto, aún cuando la parte solicitante señala “que la presente medida cautelar constitucional no prejuzga sobre el fondo, ni guarda relación idéntica con lo que se a ha decidir con el presente Recurso, en razón de que aquí se está planteando la ilegal disminución del presupuesto de gastos e ingresos para el ejercicio fiscal 2010 a consecuencia de que el mismo fue reconducido (…)”, pues si bien indican de manera diferencial que estos sean transferidos “en la forma que lo estableció en su decreto reconducido”, lo perseguido precisamente en ambos casos es la transferencia de situado.

Es el caso además que es innegable que para revisar lo pretendido y verificar los requisitos de toda cautela conllevaría a estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, lo que le está vedado al juez en esta etapa del proceso cuando actúa en sede cautelar, lo cual, vaciaría de objeto a la acción principal interpuesta; pues en efecto, a los fines de comprobar la violación denunciada este Juzgado necesariamente debe verificar la existencia de la obligación legal supuestamente incumplida, analizando por tanto, el supuesto de hecho previsto en las normas que rigen la materia, lo cual es materia de fondo a ser revisada en la acción principal interpuesta.

Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso en cuanto a la existencia y declaratoria de tal derecho, dejaría sin contenido el recurso de abstención o carencia intentado.

Así, tal como lo ha señalado la Corte en la sentencia aludida supra, “admitir la posibilidad del ejercicio conjunto al cual venimos haciendo referencia, significaría obviar la naturaleza cautelar de las medidas innominadas y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: J.A.D.P.).

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesto de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano I.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.328.194, actuando en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo, asistido por el abogado F.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321, contra la conducta omisiva de la ciudadana E.T. titular de la cedula Nº 11.898.370 actuando en su carácter ALCALDESA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Para la práctica de la notificación de la parte recurrente y del Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo se comisiona al Juzgado de los Municipios R.R., Sucre, La Ceiba y Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; otorgándole al Síndico mencionado dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:30 a.m.

La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10:30 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..