Sentencia nº 1764 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2011
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-0962
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente núm. 11-0962

El 27 de julio de 2011, se recibió en la Secretaría de esta Sala Constitucional escrito presentado por el abogado L.A.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 59.214, actuando como mandatario judicial de la ciudadana I.M.D.M.R., titular de la cédula de identidad núm. V-13.736.195, mediante el cual solicitó la revisión de la sentencia núm. 2010-001428 del 16 de diciembre de 2010, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contra la decisión del 4 de diciembre de 2008, expedida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revocó la misma y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo propuesto por la hoy solicitante; al considerar que colide con lo dispuesto en los artículos 93, 146 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y contraría los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala en casos análogos.

El 2 de agosto de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El abogado L.A.G.R., actuando como mandatario judicial de la ciudadana I.M.d.M.R., solicitó la revisión de la sentencia núm. 2010-001428 del 16 de diciembre de 2010, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al considerar que colide con lo dispuesto en los artículos 93, 146 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y contraría los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala en juicios análogos, conforme a los siguientes argumentos:

Que los apoderados judiciales de su mandante “interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de nulidad, (…) contra el acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-25468, de fecha 20 de diciembre de 2008, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (…) mediante el cual se acordó la remoción de la recurrente, (…) del cargo de EXAMINADOR ASISTENTE II, adscrito (sic) a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de SUDEBAN (…)”, pidiendo su reincorporación al cargo y el pago de salarios dejados de percibir.

Que el acto administrativo se fundamentó en el cardinal 5 del artículo 223 y el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con los artículos 2 y 3 –segundo aparte- del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que su mandante pidió la nulidad del acto administrativo al considerar que se violó “(…) la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública, por cuanto el mismo artículo 144 de la Constitución Nacional (sic) dispone taxativamente que ‘La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública’ por ende existe una reserva legal (…)”.

Que en la demanda de nulidad los apoderados de su mandataria pidieron que se desaplicara el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su caso en concreto, por considerar que colide con los artículos 144, 146 y 236.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicándose con preferencia la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la “(…) Corte en su sentencia hace una explanación de los particulares por los que encuentra que la sentencia del A Quo (sic) no está ajustada a las normas procesales, al dejar entendido según su criterio que existe una incongruencia en el fallo del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al apartarse de lo contemplado en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…), en concatenación con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma que por cierto es, contiene implícito el principio de exhaustividad (…)”.

Que “(…) en la sentencia de la Corte Primera –se verifica- una clara violación de las disposiciones constitucionales, al no haber desaplicado por inconstitucional (sic) los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que, tal como señala la propia jurisprudencia que trajera a colación en la parte motiva de su fallo, es contraria a la constitución (sic) y a la Ley considerar todo un cuerpo de funcionarios dependientes de un organismo del estado, ello viola flagrantemente los principios constitucionales de estabilidad en el trabajo, establecido en el artículo 93 (…)”.

Que “[l]a Constitución de la República es reiterativa en su principio de estabilidad en el trabajo, sin importar el carácter que tenga o de quien se es subordinado, teniendo como premisa mayor el derecho a la estabilidad en el trabajo, y solo por vía de excepción se pierde esa protección legal, en consecuencia, la pérdida de la estabilidad es la excepción de esa regla, sea porque los cargos son de elección popular o de libre nombramiento y remoción entre otros, pero en el caso del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se contraría (sic) las disposiciones constitucionales, al punto [de] que son considerados de libre nombramiento y remoción del Superintendente la totalidad de los funcionarios de dicho ente, ya que hasta el personal de vigilancia o seguridad, secretarias, servicios generales (…) son considerados de confianza en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, hecho que viola de forma inobjetable lo dispuesto en el ordinal primero (sic) del artículo 89 de la Constitución Nacional (sic) (…)”.

Que, del artículo 89 del Texto Fundamental, se observa que “existen varios elementos en la relación de trabajo que el Estado debe proteger, más aún (sic) cuando el Estado mismo es el Patrono (sic), ellos son, el principio de supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el de la progresividad de los derechos, y en consecuencia de ellos, el Estado por ninguno de sus órganos puede ir contra esos principios constitucionales fundamentales (…)”.

Que “(…) la redacción de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha de la remoción de la funcionaria, (…) pretende soslayar los principios in (sic) supra determinados, haciendo uso de términos y conceptos que no son aplicables a los cargos como para determinarlos como de confianza, como por ejemplo se puede mencionar los funcionarios de servicios de almacén, secretarias, vigilantes o seguridad, asistente de proveeduría, que objetivamente analizados no es una actividad delicado (sic), o de tal interés, o confidencialidad para el Estado, que la (sic) deba envestirlos como de confianza o de libre nombramiento o remoción, hecho violatorio de la Carta Magna (…)”.

Que “[e]s constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, pero las facultades delegadas no pueden ser nunca violatorias de la constitución (sic) (…)”.

Que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) soslayan de forma flagrante la garantía de estabilidad en el trabajo contemplada en el artículo 95 de la constitución [sic] (…) ya que con la sola mención de declarar de interés nacional la actividad de SUDEBAN no se puede pretender desproteger a los funcionarios de sus derechos constitucionales, este criterio es analizado en la referida sentencia 1412 de fecha 10 de julio de 2007, cuando determina que la correcta interpretación con respecto a las facultades dadas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a (sic) dictar un Estatuto Funcionarial Especial, estas (sic) están condicionadas a que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendadas, no tiene una facultad ilimitada de redacción (…)”

Que “[e]xiste otro elemento que no se tomó en consideración en la sentencia que se recurre, y es la inexistencia del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual viene a conformar el instrumento determinante para circunscribir las funciones del funcionario, lo que determinaría su condición laboral (…)”.

Que “(…) la ya descrita jurisprudencia (N° 1412 del 10-07-2007 S.C.), que también por cierto es traída a colación en la sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, tiene como señalamientos determinantes, el hecho de que ningún cuerpo administrativo puede considerar a todo el personal como de libre nombramiento o remoción, sea bien porque esté considerado como de confianza o de Alto Nivel, debe existir una mayoría que goce de la estabilidad en el cargo, ya que como la misma sentencia lo refiere, de la permanencia de los funcionarios en el cargo dependerá en gran medida la eficiencia y eficacia del órgano (…)”.

Que del artículo 146 del Texto Fundamental “(…) se infiere que la naturaleza de los cargos de los Órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros (…)”.

Asimismo, que el artículo 144 de la Carta Magna “(…) indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslados, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública (…)”.

Que, en “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estableció en su artículo 21 cuales (sic) cargos se consideran de confianza, constituyendo estos, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”.

Que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si (sic) efectivamente el cargo es de libre remoción o nó (sic), y ello no lo probó la querellada (…)” (destacado del escrito).

Que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, (…) se (sic) establece entre otras cosas, la posibilidad de aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, menos aún por analogía y rango legal unos Estatutos Funcionariales, siendo que la regla en la relación de dependencia de los funcionarios con el estado es la estabilidad, siendo las excepciones las mencionadas expresamente en la Constitución y las Leyes (…)”.

Que “(…)existe una violación de las normas constitucionales en la redacción de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por colidir con lo dispuesto en los artículos 93, 146 y 144, por lo que se hará imprescindible para que se resguarde el orden legal, la declaratoria de nulidad de dichos artículos (2 y 3), y por ende se declare la nulidad del acto administrativo identificado con las siglas SB1F-DSB-I0-GRH-25468, y con dicha declaratoria se ordene reponer al cargo a la querellante, con el subsiguiente pago de los salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desincorporación hasta la fecha en que sea efectivamente reenganchada (…)”.

Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad (…)”.

Una vez que transcribió parcialmente la sentencia de esta Sala Constitucional núm. 1412/2007, explicó que “(…) se detallan (sic) la existencia de analogía de los hechos verificados en dicha sentencia con los del presente recurso, y estima esta representación de la recurrente que, haciendo un minuciosos (sic) análisis de lo denunciado se puede determinar la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 del tantas veces mencionado Estatuto Funcionarial (…)”.

Finalmente, pidió que se declarase la nulidad de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que se restituya el orden jurídico y los derechos de su representada, ordenándose la reincorporación a su sitio de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir de la fecha de su remoción hasta el día en que sea efectivamente incorporada; asimismo, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo con nomenclatura SBIF-DSL-10-GRH-25468, del 20 de diciembre de 2007, emitido por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual se removió del cargo a la hoy solicitante, “(…) siendo que este recurso persigue en parte la declaratoria de nulidad de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcional de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 16 de diciembre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia núm. 2010-001428, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contra la decisión del 4 de diciembre de 2008, expedida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revocó la misma y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo propuesto por la ciudadana I.M.d.M.R. –hoy solicitante-, en los términos siguientes:

Este Órgano Jurisdiccional aprecia que la Apoderada Judicial de la parte recurrida apela de la sentencia, en virtud de que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia ya que ‘…desaplica por control difuso, al (sic) caso concreto, de conformidad con los artículos 146 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el contenido del Estatuto de la (sic) Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sancionado el 10 de abril de 2.003, promulgado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.678 de fecha 28 de abril de 2.003, texto que por cierto no se encontraba vigente para el momento en que fue removida y retirada del cargo la querellante, pues había sido objeto de reforma de conformidad con [la] Resolución No. 318-07 de fecha 2 de octubre de 2.007, (…) omitiendo pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto…’.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio de incongruencia se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

(…)

De conformidad con la norma transcrita, para que el fallo guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la decisión esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas expuestas (sic) por las partes, por lo que la omisión del referido requisito establecido en el ordinal 5, del artículo 243 de Código de Procedimiento Civil, (…) constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.

Al efecto, debe entenderse por ‘expresa’, que la sentencia no debe contener afirmaciones implícitas ni sobreentendidas; ‘positiva’, que debe ser cierta y efectiva, sin dejar cuestiones pendientes; y ‘precisa’, que no bebe (sic) contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma ésta que contiene implícito el principio de exhaustividad, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario omite resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

Sobre el vicio en cuestión, es menester señalar la Sentencia Nº 0511, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 2 de marzo de 2006 (caso: Sociedad Mercantil Sheraton de Venezuela, C.A), en la cual señaló:

(…)

En ese sentido, esta Corte pasa analizar la vigencia del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que fuera desaplicado por el Juzgado A quo, para lo cual observa lo siguiente: (i) el Estatuto Funcionarial del referido organismo fue promulgado mediante Resolución Nº 092.03, de fecha 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678, de fecha 28 de abril de 2003; (ii) mediante Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinaria, de fecha 23 de diciembre de 2003, se dictó la reforma del mismo, derogando el estatuto funcionarial publicado en fecha 11 de abril de 2003; (iii) mediante Resolución Nº 173.07, de fecha 26 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.731, de fecha 23 de julio de 2007, se dictó la reforma por medio de la cual se derogó el estatuto funcionarial publicado en fecha 23 de diciembre de 2003; (iv) mediante Resolución Nº 318.07, de fecha 2 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, se dictó reforma por medio de la cual se derogó el estatuto funcionarial publicado en fecha 23 de julio de 2007, siendo este último estatuto funcionarial el que se encontraba vigente para el momento en que fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro impugnado.

Ello así, se observa que el estatuto funcionarial que fuera dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución Nº 092.03, de fecha 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678, de fecha 28 de abril de 2003, y sobre el cual se solicita su desaplicación no se encontraba vigente para el momento en que fue desaplicado por el Juzgado de Instancia, por lo que mal podía realizar el análisis de las normas que contenía, y decidir que las mismas resultaban contrarias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de ordenar su desaplicación por control difuso al (sic) caso en concreto, siendo que para dicho caso era aplicable el estatuto funcionarial publicado en fecha 14 de noviembre de 2007, siendo que el Juzgado de Instancia no se pronunció sobre lo solicitado por la parte recurrente.

Ahora bien, aún (sic) cuando se evidencia que el estatuto funcionarial publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678, de fecha 28 de abril de 2003, que fuera desaplicado por el Juzgado A quo no se encontraba vigente, y por ende no podía ser objeto de desaplicación, esta Corte observa que del escrito recursivo se desprende que la parte recurrente solicitó la desaplicación del mencionado estatuto ya que, a su decir, el mismo resultaba ‘…manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de nuestro representado, resulta inconstitucional…’, por haber sido dictado con fundamento a (sic) lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que dicha norma quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 11 de julio de 2002.

Al respecto, esta Corte observa que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada (sic) en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable al presente caso rationae temporis, prevé lo siguiente:

(…)

A los fines de establecer la correcta interpretación de la norma citada, resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: E.P.W.), al conocer de una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que regula el régimen funcionarial de los funcionarios y empelados (sic) que prestan sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó la correcta interpretación que había de dársele a dicha norma, negando su anulación, considerando para ello esencialmente lo siguiente:

(…)

Pues bien, teniendo en cuenta que las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: (i) el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y el parágrafo tercero del artículo 273 de la misma Ley (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, (ii) la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional debe dar por reproducidas las consideraciones que fueran expuestas por la referida Sala, a los fines de considerar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice normas constitucionales, lo cual devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Noveno de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto de la señalada norma y sobre la cual desaplicó el contenido del estatuto funcionarial, incurriendo con ello en una infracción al orden público constitucional, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.

Una vez revocado el fallo apelado, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en torno al fondo del asunto debatido en autos para lo cual debe precisarse lo siguiente:

(…)

En ese sentido, la parte recurrente considera que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que ‘…no existe en la Sudeban un reglamento orgánico en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos y mucho menos en los que se señale de manera específica cuáles son los cargos de confianza…’.

Al respecto, se desprende del folio veintidós (22) del expediente judicial, copia simple de la comunicación SBIF-DSB-IO-GRH-25468, de fecha 20 de diciembre de 2007, suscrito (sic) por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del (sic) cual se procede a la remoción y retiro de la ciudadana I.M.d.M.R., el (sic) cual es del tenor siguiente:

(…)

En ese sentido, resulta conveniente indicar que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), prevé en sus artículos 2 y 3, quienes (sic) son catalogados dentro del organigrama del organismo como funcionarios de confianza, al establecer lo siguiente:

(…)

De la norma anterior, se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en su estatuto funcionarial establecía las categorías de funcionarios dentro de dicho organismo, indicando cuales (sic) eran los cargos considerados de alto nivel y cuáles eran considerados de confianza, de conformidad con la naturaleza de las obligaciones y tareas desempeñadas en ejercicio de las funciones que tenían asignadas.

Ello así, esta Corte considera oportuno señalar que el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción.

Como consecuencia de ello, corresponde a la Administración demostrar que el funcionario en cuestión ocupaba un cargo de los catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En virtud de ello, para determinar la condición de funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción de la recurrente, es necesario tomar en consideración lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por la funcionaria en ejercicio del cargo, para lo cual se podrá tomar en consideración la denominación del cargo o su ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa de dicho Organismo.

En atención a lo expuesto, puede constatarse inserto al folio cincuenta y ocho (58) del expediente judicial recuadro identificado como ‘Descripción de Cargo’, que fue promovido como prueba documental por la parte recurrida, y al cual esta Corte le otorga todo el valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se indica: la misión y objetivo principal del cargo de Examinador Asistente II, sus funciones principales, responsabilidades, condiciones de trabajo, entre otras cosas. Así, específicamente del ítem 4 de dicho recuadro se evidencia que el cargo en cuestión tiene entre sus funciones principales la ‘Inspección Extra-situ’, la ‘Inspección In-Situ’ y la ‘Prevención y Control de Legitimación de Capitales’, teniendo dichas funciones las siguientes tareas: (…)

En tal sentido, resulta pertinente indicar quienes (sic) son los ‘Sujetos Obligados y Entes Regulados’ que se mencionan ut supra, siendo todas aquellas instituciones públicas y privadas que prestan servicios de banca financiera o relacionadas con la banca financiera, servicios que son regulados por el Estado, en virtud de la importancia que tienen para el desarrollo económico y financiero de la Nación (sic).

Así mismo, resulta oportuno indicar que las funciones de inspección in-situ y extra-situ, así como, la de prevención y control de legitimación de capitales sobre dichos ‘Sujetos Obligados y Entes Regulados’, se realizan en virtud de evitar la comisión de hechos que pudiesen ser catalogados como hechos punibles contra el orden económico, como es la ‘Legitimación de Capitales’, siendo el proceso mediante el cual se invierten o transforman en bienes lícitos, bienes que provienen de actividades ilícitas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Al respecto, se evidencia que tanto las funciones referidas a las inspecciones in-situ y extra-situ requieren de un alto grado de confidencialidad a los fines de mantener la información recabada sobre cada uno de los ‘Sujetos Obligados y Entes Regulados’ en cada una de las operaciones y transacciones financieras realizadas por sus usuarios que involucran movimientos de cuentas corrientes y de ahorro, fondos de activos líquidos y otros; asimismo, mantener y resguardar toda la información que recibe y que revisa relacionada con la compra, venta y transferencia de divisas y venta de dinero electrónico en divisas, siendo que tales transacciones pudiesen estar relacionadas con la legitimación de capitales como hecho punible que afecta el orden socio económico del colectivo, como usuario de servicios financieros.

Partiendo de tal contexto, teniendo en cuenta que la recurrente ocupaba el cargo de Examinador Asistente II, para el momento en que fue removida, visto que las funciones atribuidas a dicho cargo requieren un alto grado de confianza por parte de los funcionarios que las realicen y constatada la ausencia de elementos probatorios que permitan atribuirle la condición de funcionaria de carrera, esta Alzada concluye que la ciudadana I.M.d.M.R. era una funcionaria de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual dicha funcionaria no ostentaba el derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por tanto, podía ser removida del cargo en cualquier momento.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las ideas expuestas anteriormente, mal podría considerarse que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho al proceder a remover a la recurrente del cargo de Examinador Asistente II por considerarla como funcionaria de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas, por lo que debe ser desechado el alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana I.M.d.M.R. referente al vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Por otra parte la parte recurrente alegó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que ha (sic) su decir, la Administración incurrió en la ‘…errónea aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) contrariando con ello el principio de interpretación jurídica que pregona que las excepciones, tal como las contenidas en el citado artículo 21, deben ser interpretadas de manera restringida…’.

Al respecto, esta Corte considera pertinente citar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

(…)

El artículo transcrito establece que dentro de los cargos de confianza se ubican aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, así como aquellos que implican el ejercicio de funciones de ‘…fiscalización e inspección…’, entre otras.

Ello así, esta Corte se remite a lo expuesto ut supra en cuanto a la constatada naturaleza de las funciones de confianza asignadas al cargo de ‘Examinador Asistente II’, desempeñado por la ciudadana I.M.d.M.R., entre las cuales se desprenden la realización de inspecciones in-situ y extra-situ, por lo que evidenciándose la condición de libre nombramiento y remoción de la funcionaria, esta Corte desecha el alegato de falso supuesto de derecho realizado por la representación de la parte actora. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.M.d.M.R., contra la comunicación Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25468, de fecha 20 de diciembre de 2007, emanada la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide (…)

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III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En forma previa, esta Sala considera pertinente señalar que en el caso sub júdice se pretende la revisión de la sentencia núm. 2010-001428 del 16 de diciembre de 2010, emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, al mismo tiempo, la nulidad de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, por vía de consecuencia, la nulidad del acto administrativo con nomenclatura SBIF-DSL-10-GRH-25468, del 20 de diciembre de 2007, emitido por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual se removió del cargo de Examinador Asistente II a la ciudadana I.M.d.M.R. (hoy solicitante).

Al respecto, debe advertirse que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable a cualquier demanda, recurso o solicitud que se tramite por ante este m.J. de la República, dispone lo siguiente:

Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles (…)

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Así las cosas, se advierte que esta Sala, amén de lo dispuesto en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es competente para revisar las sentencias definitivamente firmes (SSC núm. 93 del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo) emanadas de otros Tribunales de la República e incluso de las otras Salas que conforman este alto Tribunal, en su condición de máxima intérprete del Texto Fundamental (artículo 335 eiusdem), que hayan desconocido algún precedente dictado por esta Sala, efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional o producido un error grave en su interpretación, o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales o violación de principios jurídicos contenidos en la Constitución, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.

Sin embargo, no es competente para conocer de las demandas de nulidad –total o parcial- de los actos administrativos de efectos generales o particulares emanados de un órgano del Estado dictados en ejecución de una ley u otro acto normativo, como sería en el presente caso el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que fue emitido por disposición expresa del artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Asimismo, aun cuando esta Sala resultara competente por tratarse de un acto que hubiese sido dictado en ejecución directa de la Constitución, la presente solicitud no sería posible tramitarla, pues el procedimiento que se sigue en el caso de la revisión constitucional es diferente e incompatible con el de la acción de nulidad por inconstitucionalidad de norma.

En consecuencia, no queda más remedio a esta Sala que declarar inadmisible la solicitud de revisión constitucional propuesta conjuntamente con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo previsto en el artículo 133.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala considera pertinente advertir a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso administrativa, que deben ser extremadamente cuidadosos al momento de decidir controversias en materia funcionarial y dar estricta observancia a las disposiciones que al respecto establece la Carta Magna y las interpretaciones que en torno a esta materia ha dictado este órgano jurisdiccional, más aún en casos similares al de autos, en los que la aplicación de normas reglamentarias pudiera ir en detrimento de los derechos constitucionales de los funcionarios (véase al respecto la sentencia de esta Sala núm. 1412/2007 del 10 de julio).

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara que es inadmisible la solicitud interpuesta por el mandatario judicial de la ciudadana I.M.D.M.R., de la revisión de la sentencia núm. 2010-001428 del 16 de diciembre de 2010, emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, propuesta conjuntamente con acción de nulidad de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la nulidad del acto administrativo con nomenclatura SBIF-DSL-10-GRH-25468, del 20 de diciembre de 2007, emitido por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 22 días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

Francisco A.C.L.

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z.d.M.

Magistrada

Arcadio Delgado Rosales

Magistrado Ponente

Juan J.M.J.

Magistrado

G.M.G.A.

Magistrada

El Secretario

José Leonardo Requena Cabello

Expdt. núm. 11-0962

ADR/