Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Febrero de 2012

Exp. Nº 2989-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Parte querellante: I.M.d.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.132.417.

Representación judicial de la parte querellante: A.J.L.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 25.379.

Parte querellada: Defensa Pública.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2010, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 12 de mayo de 2010, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría de este Juzgado en fecha 13 del mismo mes y año, y distinguida con la nomenclatura Nº 2989-11.

Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2010 se admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fueron libradas las notificaciones correspondientes. En fecha 20 de septiembre de 2011 el apoderado judicial de la parte querellante consignó las copias requeridas para el impulso de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión. La presente querella fue contestada en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Sustituto de la Procuraduría General de la República.

Posteriormente, en fecha 8 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio. Luego de ello, en fecha 10 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2012 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó: La nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº DDPG-2011-0104 , a través del cual fue acordada la remoción de su representada del cargo de “Defensora Pública Provisoria Cuarta con Competencia en Materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Falcón”; y que como consecuencia de la precitada nulidad, sea acordada la restitución de su patrocinada “al cargo y el pago de los salarios caídos y demás beneficios que le correspondan y se hayan dejado de percibir”.

A efectos de fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que su representada “comenzó a laborar como Defensora Pública Provisoria Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Falcón desde el día 15 de junio de 1999”.

Que para el momento de su remoción su patrocinada “percibía una remuneración mensual de ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE [BOLÍVARES] CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.11.647,17)”.

Que su defendida se “desempeñó en el ejercicio [del cargo] cumpliendo con todas las funciones que le fueron encomendadas… [y] prest[ó] sus servicios con la mayor fidelidad, tanto al personal que labora en la institución, como a sus superiores, a quienes trató en todo momento con respecto y cordialidad, sin que hasta la presente haya habido queja alguna de su parte”.

Que “en el ejercicio del cargo [su defendida] alcanzó la categoría de FUNCIONARIO DE CARRERA, condición que alcanzó por haberse considerado positivamente su desempeño, y a la vez, [por haberse] premiado su constancia con la estabilidad necesaria para continuar dando lo mejor a la Defensa Pública”.

Que su defendida “sin haber cometido ninguna falta que acarreara su destitución y mucho menos sin mediar el procedimiento establecido en el Estatuto de la Función Pública, fue removida de su cargo el día 23 de febrero de 2011, sin que se hubiese decretado la reestructuración o reducción de personal por parte del órgano, tal como indica la ley, configurando esta remoción una destitución del cargo el día 23 de marzo de 2011, cuando según oficio DDPG2011-0276 SE LE INFORMÓ que una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatoria (sic)”, se procedía A SU RETIRO”.

Que si bien el órgano hizo cesar las funciones de su patrocinada mediante la forma jurídica de la remoción, lo cierto es que, a su criterio, tal forma “no [era] procedente ya que por la naturaleza de los (sic) cargo y la función desempeñada, no es un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Que “la destitución esta (sic) reglada y la autoridad esta (sic) obligada a seguir los parámetro (sic) que le impone la Ley, es decir, a fundar su decisión en las causales legales, sin poder prescindir de ello so pena de abusar de funciones e incurrir en una violación directa y flagrante a la garantía constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva”.

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, generado, a su decir, cuando la Administración dictó el acto de remoción con prescindencia total y absoluta de procedimiento de destitución previsto en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, configurado cuando a su defendida “no se le concedió [una] oportunidad de defenderse, no se le formularon los cargos tipificados en la ley… tampoco tuvo oportunidad de ejercer recurso alguno en un proceso que le garantizara su derecho a la defensa, no se [le] dio acceso al expediente, si es que hubo o que se formo (sic) en su contra, y tampoco pudo consignar o promover prueba alguna que le favoreciera antes que se dictara la resolución que la destituyo (sic)”.

Denunció la transgresión del principio de legalidad, a su decir previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto administrativo fue dictado en franca transgresión a las normas contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció la transgresión del derecho a la estabilidad relativa previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la decisión administrativa no tomó en cuenta que los funcionarios de carera administrativa gozan de estabilidad relativa, tal y como lo prevé la norma constitucional precitada.

Finalmente, dicha representación solicitó que sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado.

En la oportunidad de dar contestación a la presente querella, el profesional del derecho C.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 60.232, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, dio contestación bajo la exposición de los siguientes argumentos:

Como punto previo a la contestación sobre el fondo dicha representación expuso que la parte querellante, en su escrito libelar, utilizó criterios que no se corresponden con los criterios y la materia contencioso administrativa.

Señaló que existe una clara diferenciación entre las figuras jurídicas de remoción y destitución, ya que la primera de ellas constituye una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa la separación del funcionario de su cargo, mientras que la segunda hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley.

Precisó que el acto administrativo impugnado ordenó la remoción de la hoy querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria, más no su destitución del mismo.

Aclaró que “no se requería la apertura de una procedimiento disciplinario” en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, el cual, a su decir, es de libre nombramiento y remoción.

Refutó la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, debido a que la calificación del cargo desempeñado le permitía a la Administración resolver la remoción de la querellante, sin el cumplimiento de las formalidades y trámites del procedimiento disciplinario de destitución.

Con relación a la transgresión del derecho a la estabilidad señaló que tal alegato resulta alejado de toda realidad, ya que la hoy querellante siempre tuvo conocimiento -desde su ingreso- que fue designada bajo la condición de provisoriedad, y además de ello, porque la Resolución Nº 2002-2002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de julio de 2002, declaró “de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustitutitos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse”.

Argumentó que “visto que los cargos de Defensores Públicos aún no han sido ratificados por la aprobación del concurso público de oposición, son de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia la remoción de la hoy querellante constituye una potestad de la Administración”.

Señaló que para la acreditación de la condición de funcionario de carrera es necesaria la aprobación del concurso respectivo, tal y como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Invocó el criterio sostenido por la Sala en la decisión Nº 2414 de fecha 20 de septiembre de 2007, en relación a la facultad de remover discrecionalmente al funcionario de carácter provisorio o temporal.

Finalmente, dicha representación solicitó la declaratoria sin lugar de la presente acción.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra un acto administrativo dictado por la Defensora Pública General, mediante el cual se decidió la remoción de la ciudadana I.M.d.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.132.417, del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con Competencia en Materia Penal Ordinaria.

Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el numeral 6 del artículo 25, atribuyó la competencia de los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo hasta que sean creados los Juzgados Superiores Estadales, a tenor de lo previsto en la Disposición Final Única eiusdem- sobre las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, de conformidad con la Ley que rige la materia.

En este sentido, debe recordarse que según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia que goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, por tanto es válido concluir que los funcionarios que prestan sus servicios a dicho organismo, ejercen una función pública. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella versa sobre la pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0104 de fecha 22 de febrero de 2011, a través del cual la Defensora Pública General acordó la remoción de la ciudadana I.S.M.d.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.132.417, del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con Competencia en Materia Penal Ordinario, y el consecuente pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir.

Como fundamento de su pretensión la parte querellante denuncio el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso, la vulneración del principio de la legalidad, y el quebrantamiento del derecho a la estabilidad relativa.

Ahora bien, aprecia este Tribunal que a los efectos de sustentar sus argumentos y solicitudes (Nulidad del acto administrativo, reincorporación en el cargo que desempeñaba, cancelación de salarios y diferencias dejadas de percibir), la parte querellante se atribuyó la condición de funcionario público de carrera -por habérsele considerado positivamente y premiado su constancia con la estabilidad necesaria para continuar dando lo mejor a la Defensa Pública- que producto de los derechos inherentes a dicha condición, la Administración debió tramitar el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Por alguna causal de destitución prevista en la Ley), o en su defecto, decretado la reestructuración o reducción del personal.

En efecto, la parte querellante reconoce que ingresó a prestar sus servicios para el ente querellado en un cargo de naturaleza provisoria (Denominado Defensor Público Provisorio), pero que al habérsele considerado positivamente en el desempeño del cargo, alcanzó la condición de funcionaria de carrera, y por ende, su egreso de la Administración debió estar precedido de la sustanciación de un procedimiento administrativo a los fines de comprobar la comisión de la falta; máxime cuando la naturaleza y atribuciones del cargo de Defensor Público permiten concluir que el mismo “no es de libre nombramiento y remoción”. Tales argumentos demuestran la acreditación de la condición de funcionaria de carrera y derechos inherentes a la misma -como lo es el derecho a la estabilidad- en consecuencia considera que era necesaria la apertura de un procedimiento disciplinario a los fines de tramitar su destitución.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado refutó tales argumentos, señaló que el cargo desempeñado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, en virtud a la naturaleza del cargo desempeñado, y que la remoción de la hoy querellante podía ser resuelta de forma discrecional por su defendido, quien, a su decir, no estaba obligado a la consecución de los procedimientos señalados por la parte querellante (Reducción de personal y/o destitución).

Bajo la exposición de las referidas premisas, claro está para quien hoy decide que el punto fundamental de la presente causa gravita sobre el carácter de provisionalidad del cargo desempeñado por la hoy querellante; siendo esto así, quien hoy decide entrará a resolver la controversia suscitada en relación a ese punto «A los efectos de verificar si a ésta le corresponden los derechos que se atribuye» y a los efectos observa lo siguiente:

A los efectos de resolver la controversia planteada estima pertinente esta Juzgadora señalar que el artículo 146 de la vigente Carta Magna, prevé la calificación de los cargos en la Administración Pública (De carrera, libre nombramiento y remoción, y elección popular) y el mecanismo de ingreso a los cargos de carrera (Concurso público y la aprobación del período de prueba); así también lo preceptuaba la Ley de la Carrera Administrativa, y ahora el vigente artículo 116 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, el cual prevé que “para ingresar al cargo de defensor público o defensora pública se requiere aprobar el concurso público”.

Siendo esto así se hace imposible reconocer otro mecanismo de ingreso a la carrera, diferente al establecido en la Constitución y la Ley vigente para el momento de la designación, como lo pueden ser: La evaluación positiva en el mismo, la permanencia en el cargo o la premiación de la constancia.

Ahora bien, vale resaltar que el extinto Servicio de Defensa Pública Penal, a tenor de lo previsto en el artículo 17 de la derogada Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, era un ente desconcentrado (Servicio autónomo) con dependencia jerárquica y funcional del extinto Consejo de la Judicatura; y en segundo lugar debe precisarse que la referida Ley Orgánica le otorgó, al Consejo de la Judicatura, una potestad reglamentaria para disponer lo conducente en cuanto al “desarrollo de la carrera del cargo de defensor público”.

Así, y en ejecución directa de dicha potestad reglamentaria, el extinto Consejo de la Judicatura dictó la Resolución Nº 86 de fecha 16 de julio de 1999, cuya copia corre inserta del folio 33 al 35 de las actas procesales, donde resolvió lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que el reglamento previsto por la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, en su artículo 17, no ha sido dictado y que el servicio de defensa pública es esencial al funcionamiento del sistema penal,

RESUELVE

Artículo 1. Se suprimen todas las Defensorías Públicas de Presos de las Circunscripciones Judiciales.

Artículo 2. En cada Circuito Judicial Penal de la República funcionará una Unidad de Defensoría Pública Penal, la cual será adscrita al Servicio Autónomo de Defensoría Pública Penal.

Artículo 3. Los Defensores Públicos designados para cada Unida de Defensoría Pública Penal, serán titulares o provisorios, según la situación que tenían como Defensores Públicos de Presos.

Tendrá carácter provisorio hasta la celebración de los concursos previstos en la Ley, la designación de quienes no ejercían la función de Defensores Públicos de Presos…

.

Del extracto in finne se infiere que la designación de los defensores nombrados desde la fecha de la referida Resolución (16/07/1999), tendrían carácter provisorio hasta que ocurriere la celebración de los concursos públicos previstos en la Ley; que la querellante fue designada como Defensora Pública Provisoria mediante Resolución Nº 131 (Fecha 16 de julio de 1999) -emanada del extinto Consejo de la Judicatura- donde se señaló expresamente el “carácter provisorio [de la designación]”.

Aunado a ello, vale acotar que de los autos no se desprende que la hoy querellante hubiere desempeñado -previamente- el cargo de Defensor Público de Presos, ni la consecuente aprobación de algún concurso por parte de la querellante; considerando todo esto se concluye la condición de provisoriedad del cargo.

Ahora bien, precisado el carácter provisorio de las designaciones, vale acotar que sobre el carácter de los Defensores Públicos Provisorios, la Sala Político Administrativa (Sentencia N° 01417 de fecha 6 de noviembre de 2008, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. Caso: F.G.C.M.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia) asume el criterio desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la naturaleza de los cargos provisorios, y en ese sentido precisó que:

“…Corre inserta a los folios 65 al 67 del expediente judicial copia simple de la Resolución N° 965 de fecha 5 de noviembre de 1996, dictada por el extinto Consejo de la Judicatura, en la cual se designó al recurrente en el cargo de Primer Suplente de la Defensoría Pública Tercera de Presos de la referida Circunscripción Judicial, determinándose que “la presente designación tiene carácter provisorio hasta tanto se proceda a la provisión definitiva del cargo conforme a la Ley”.

(…)

En cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, así como los requisitos que condicionan la estabilidad en el cargo, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión N° 1.415 del 7 de agosto de 2007, dictada por esta Sala sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, señaló lo que a continuación se transcribe

Sin duda, hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio, los jueces y juezas provisorios se designan de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si se demuestra, en el curso de una audiencia oral y pública con garantías de defensa, y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.317, del 18 de noviembre de 2005) que han resultado incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura y la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorios, que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados: discrecionalmente.

(Resaltado del presente fallo).

Dicho criterio aun cuando fue sentado con ocasión a la remoción de un juez designado con carácter provisorio es igualmente aplicable en lo que concierne a la naturaleza del cargo a todos aquéllos funcionarios que ejercen sus funciones de manera temporal o provisional, esto es, sin que haya mediado el correspondiente concurso…”. (Negritas de este Juzgado).

Una interpretación objetiva del referido criterio permite concluir que aquellos funcionarios que hubieren obtenido la calificación “de carrera” por el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley -entre éstas, el concurso- gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, y sólo podrán ser sancionados o destituidos tras la consecución de un procedimiento administrativo donde se les compruebe la ejecución de la falta increpada; no así en el caso de los funcionarios que han sido designados en forma provisoria, cuya remoción está sujeta a la voluntad discrecional del ente, quien puede separarles de sus cargos sin la consecución de un procedimiento administrativo de índole disciplinario. Además de lo anterior vale destacar que el referido criterio, a pesar de haber sido dictado en un caso relacionado con un juez designado con carácter provisorio, también resulta aplicable a aquellos funcionarios que fueron designados para ejercer funciones públicas de manera temporal o provisional, sin que haya mediado el correspondiente concurso, entre ellos, los Defensores Públicos Provisorios.

En razón de esto mal puede la querellante pretender arrogarse el derecho a la estabilidad -propio de los funcionarios de carrera- por haber ostentado el cargo de Defensor Público Provisorio, cuando su designación siempre fue de carácter provisorio o temporal.

En consecuencia, estima este Juzgado que deben desestimarse todas las denuncias presentadas, ya que, ante la inexistencia del derecho a la estabilidad, no resulta procedente denunciar la vulneración de derechos inherentes a la carrera administrativa, como lo pretende la parte querellante cuando sustentó sus delaciones relacionadas con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, la transgresión del principio de legalidad y la infracción del derecho a la estabilidad relativa, bajo el argumento de señalar que tras la obtención de la condición de funcionario de carrera, debido a la evaluación positiva de su desempeño, su permanencia en el cargo y la premiación de su constancia, la Administración se encontraba obligada a la tramitación de un procedimiento disciplinario donde se demostrara la causal disciplinaria, y luego ordenar su destitución; máxime cuando en virtud de la naturaleza provisoria de la designación del cargo desempeñado, no obligaba a la Administración a la consecución de un procedimiento administrativo de carácter disciplinario. Siendo esto así, quien hoy decide desestima las denuncias presentadas al encontrarla manifiestamente infundadas. Y así se decide.

En vista a lo desestimación de las denuncias presentadas, este Tribunal declarará sin lugar la presente querella, y así lo resolverá en el dispositivo correspondiente.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el profesional del derecho A.J.L.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 25.379, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.M.d.L., titular de la cédula de identidad número V-8.132.417, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Defensa Pública. Publíquese, regístrese, comuníquese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y a la Defensora Pública General. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas al vigésimo tercer (23) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

Exp. Nro. 2989-11

FLCA/TG/jldg