Decisión de Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Mayo de 2013

Se inició este proceso por demanda incoada por la ciudadana I.T.U., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 3.814.654, mediante la cual deduce pretensión de DIVORCIO contra el ciudadano J.A.G.Y., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.939.112.

En síntesis, la actora plantea una pretensión de divorcio y como fundamento de la misma señala los siguientes argumentos fácticos:

1.-Que en fecha 22 de junio de 1983, contrajo matrimonio con el ciudadano J.A.G.Y., antes identificado, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia L.M.d.D.S.d.E.M., bajo Acta N° 119, folios 141 y 142 del Libro de Registros Civiles de Matrimonios correspondiente.

2.-Que en vida matrimonial procrearon cuatro (04) hijos, todos mayores de edad.

3.-Que el domicilio conyugal está constituido en la Urbanización El Pedregal, con frente a la Avenida que conduce a Country Club; Calle Norte del Pedregal de Chapellín, Residencias Araguaney, PH-OESTE (PH-A) de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital.

2.- Que se produjo el abandono material o físico de la residencia común el 08 de octubre de 2010. Desde esa fecha hasta hoy persiste esa situación; y que en segundo término, ocurrió el abandono moral o afectivo, donde se terminó de incumplir con los deberes previstos en el artículo 137 del Código Civil.

3.-Que solicita a este Tribunal se declare también procedente el divorcio porque median elementos de convicción suficientes para confirmar la existencia de injuria grave que hacen imposible la vida en común; así como también, la causal de divorcio por sevicia.

Junto al libelo de la demanda fueron acompañadas copia simple del Acta de Matrimonio de las partes intervinientes y copia certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos de ambos.

Asimismo, en el escrito de fundamento cautelar de fecha 16 de abril de 2013, fueron consignados los siguientes recaudos:

1.-Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Datanalisis, C.A de fecha 13 de diciembre de 2011, y del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Datanalisis, C.A de fecha 20 de mayo de 2010, debidamente registradas, copia simple de Referencia Bancaria emitida por el Banco Mercantil, en v.d.C.C. cuyo titular es el ciudadano J.A.G.Y., titular de la cédula de identidad No. V-2.939.112, expedida en fecha 20 de enero de 2011; copia simple de cheque girado en fecha 03 de marzo de 2011, contra la cuenta corriente No. 01050032031032295317 del Banco Mercantil (Agencia Fco. S.L.), por un monto de dos mil quinientos bolívares con 00/100 (Bs. 2500,oo) a favor de la ciudadana I.T.U..; copia simple de depósito bancario efectuado ante el Banco Mercantil en fecha 03 de marzo de 2011, en la cuenta No. 01050031121031656561 cuyo titular es la ciudadana I.T.U., por la cantidad de Bs.3.700,oo; copia simple de dos (02) ejemplares de constancia de préstamos vigentes otorgados al ciudadano J.A.G.Y. ante el Banco Mercantil., emitida en fecha 26 de enero de 2011; copia simple dos (02) ejemplares de certificación de Movimientos Bancarios efectuados en cuenta del Banco Mercantil cuyo titular es el ciudadano J.A.G.Y., emitida en fecha 26 de enero de 2011, marcados con letra “A”.

2.- Copia simple de balance personal de los activos y pasivos del ciudadano J.A.G.Y. efectuado hasta el día 31 de diciembre de 2004, y hasta el día 31 de julio de 2006.

3.- Copias simples de diversos e-mail.

4.- Diversas copias simples de documentos bancarios emitidos en el idioma Inglés.

5.- Copia simple de documento bancario.

6.-Copia simple de e-mail y diversos documentos ilegibles.

7.-Copia simple de e-mail y copias simples de diversos documentos marcados con los Nos. 7, 8, 9 y 11.

12.-Copia simple de dos (02) ejemplares de la comunicación de fecha 23 de diciembre de 2003, enviada al Banco Santander Central Hispano Internacional, por el ciudadano J.A.G.Y.,.

13- Copia simple de tabla de sueldos y utilidades de prestaciones devengadas por el ciudadano J.A.G.Y. en la empresa Datanalisis, C.A. copia simple de comprobante de retensión del ISLR del ciudadano J.A.G.Y.; copia simple de Comprobante de Retención A.R.C del ciudadano J.A.G.Y., agente de retención Datanalisis, C.A, desde el 01/01/2008 hasta 31/12/2008; copia simple de Registro de Vivienda Principal de los ciudadanos J.A.G.Y. e I.T.U. de Gil, de fecha 29 de septiembre de 2009; copia simple de documento de propiedad del apartamento ubicado identificado en autos, copia simple de carnet de circulación, marcados con letra “B”.

Por lo tanto, debe este Tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

En este sentido, debe este Tribunal precisar que los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por A.R.R., en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice G.L.- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.

Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor R.O.O., en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.

El autor P.C. precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal

Por su parte, el autor venezolano R.O. en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:

...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que las cautelares solicitadas es una medida innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.

En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario

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Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo lo siguiente:

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado

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Respecto de la presunción grave del derecho reclamado, en el caso que concretamente nos ocupa, tal presunción se ha verificado en autos en virtud de los instrumentos acompañados junto al escrito de solicitud de la cautelar constituidos por las actas de las Asambleas General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de la empresa Datanalisis, C.A, que cursan en copia simple en este expediente.

Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:

‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio

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En lo que respecta al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva.

El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación.

Al respecto nuestro M.T. en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, estableció lo siguiente:

Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

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Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado periculum in damni, para lo cual observa este Juzgador que el demandado pudiera afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer la demandante, respecto del cual existe apariencia de verosimilitud, este Tribunal considera que en el caso de autos se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia, debe este órgano jurisdiccional adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo.

Por todo lo expuesto, considera este Juzgador, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo esta la razón de la medida cautelar innominada ya que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de conformidad con la nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, decretar la medida obligatoriamente.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, y por cuanto considera quien decide, que como producto de un primer juicio provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a su conocimiento, luego de revisados in limine los recaudos acompañados, en los cuales se basa la pretensión, constituyendo aquellos medios de prueba que arrojan una presunción grave del derecho que se reclama, y sin que ello constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, de ellos objetivamente se deriva la fundada presunción de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitada, presumiblemente, pudiere causar al justiciable solicitante, daños irreparables o de muy difícil reparación, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, así como lo previsto en el Artículo 191 ordinal tercero del Código Civil, aunado a lo cual, y realizando una ponderación entre los intereses del accionante y los intereses de los posibles afectados por el mandamiento cautelar, es por lo que el Tribunal DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en lo siguiente:

Se ordena la designación de un VEEDOR JUDICIAL, cuyo nombramiento recae sobre el ciudadano J.C.V.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.638.226, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.986, a quien se ordena notificar mediante boleta, a los fines de que comparezca por ante este Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación a manifestar su aceptación o excusa al cargo para el cual ha sido designado. La gestión de este auxiliar de justicia consistirá en observar y determinar como está siendo manejada la administración de los bienes (activos y pasivos) de la comunidad de gananciales correspondiente a las acciones propiedad del ciudadano J.A.G.Y., plenamente identificado en autos, en la empresa DATANALISIS, C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Dto Capital y Edo. Miranda, en fecha 08 de julio de 1985, bajo el No. 16, Tomo 4-A.

Dentro de las facultades y obligaciones del auxiliar de justicia se encuentran las siguientes:

1. Revisar los balances, estados de ganancias y pérdidas, así como todo registro administrativo y contable, y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;

2. Asistir a las reuniones de los miembros de la empresa DATANALISIS, C.A, así como a las asambleas de accionistas con voz, pero sin voto.

3. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos de las acciones propiedad del ciudadano J.A.G.Y., en la mencionada empresa, incluyendo inventario de todo el dinero circulante, cuentas bancarias, de los clientes, de los bienes, y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación.

4. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión y vigilancia, en lo que respecta al número de acciones que le corresponden al mencionado ciudadano dentro de la empresa, debiendo realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de los bienes se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.

5. Se hace constar que el veedor no sustituirá al comisario de la empresa DATANALISIS, C.A y que no tiene ninguna facultad administrativa.

En vista de lo ordenado, el veedor deberá presentar al Tribunal, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la aceptación de su cargo, el primer informe preliminar, con vista a los estados financieros y la situación encontrada en la mencionada sociedad mercantil relacionada a las acciones del ciudadano J.A.G.Y., en la empresa DATANALISIS C.A., y así se declara.

Se ordena a los actuales administradores de la sociedad mercantil DATANALISIS, C.A., informar de forma inmediata y permanente al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración, relacionada con las acciones pertenecientes al ciudadano J.A.G.Y., en la empresa.

Para la práctica de la medida innominada decretada se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien se ordena librar despacho y oficio, una vez sea aceptado el cargo y juramentado el veedor.

Por otra parte, respecto a las otras medidas cautelares solicitadas por la actora, este Tribunal, conforme lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordena la ampliación de las probanzas traídas a los autos, las cuales se ameritan a objeto de pronunciarse sobre dichas medidas.

EL JUEZ,

DR. J.C.V.R.

LA SECRETARIA,

ABG. DIOCELIS P.B.