Decisión nº 142-10 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 29 de Octubre de 2010

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la ciudadana A.I.V.F., y demandó por DIVORCIO de conformidad con lo establecido en el artículo 185, ordinal 2º del Código Civil Venezolano, al ciudadano DARRAEL J.M..

A dicha demanda, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 8 de enero de 2008. Admitiéndola cuanto ha lugar en derecho y emplazando a las partes para que comparezcan por el Tribunal de conocimiento de la causa, a las diez de la mañana, en el día de despacho siguiente, pasado que sean los cuarenta y cinco (45) días consecutivos después de que conste la citación del demandado para llevar a efecto el primer y el segundo acto conciliatorio conforme la Ley. Si no se lograre la reconciliación y la parte actora insiste en continuar con el juicio, quedan emplazadas para el quinto día de despacho siguiente, a la hora antes indicada, a fin de llevar a efecto la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2008, la parte actora consigna recaudos suficientes para que sea practicada la citación del demandado.

Corre inserto en el presente expediente. Que en fecha 10 de marzo de 2008, fue notificada la Fiscal Trigésimo Sexto (36) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 14 de abril de 2008, mediante diligencia las representaciones judiciales de la parte actora, le solicita al a-quo que comisione al Juzgado del Municipio Lagunillas para que practique la citación del demandado.

Luego, según diligencia de fecha 6 de mayo de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, las representaciones judiciales de la parte actora solicitan que la citación del demandado sea practicada por otro alguacil diferente al Tribunal de conocimiento de la causa. En ese sentido, en fecha 12 de mayo de 2010, el a-quo ordena la entrega de los recaudos de citación a la parte interesada a los fines de gestionar la citación personal del demandado.

En diligencia de fecha 1° de julio de 2009, las representaciones judiciales de la parte actora consignan las actuaciones de la comisión de la citación del demandado y, motivado al hecho que no se pudo practicar, se solicita al a-quo la citación por carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 3 de julio de 2008, el a-quo provee conforme lo solicitado, y ordena la citación por carteles de la parte demandada, el ciudadano DARRAEL J.M., librando los mismos para que fuesen publicados en los diarios Panorama y El Regional.

En fecha 17 de julio de 2008, mediante diligencia, la parte actora consigna la publicación de los carteles de citación de la parte demandada. La secretaria del Juzgado de conocimiento de la causa, en fecha 28 de julio de 2008, fijó cartel de citación en la dirección indicada por la parte actora con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Según diligencia de fecha 29 de septiembre de 2010, las abogadas en ejercicio M.R. y M.R., actuando en nombre y representación de la parte actora, de conformidad a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se nombre defensor judicial de la parte demandada.

Luego, a través de auto de fecha 2 de octubre de 2008, el a-quo provee conforme a lo solicitado up supra, designando como Defensor Judicial de la parte demandada al ciudadano DARRAEL J.M., a la abogada en ejercicio Z.S., a quien se ordena comparecer al segundo día hábil de despacho siguiente, después que conste en actas su notificación, esto a los fines de la aceptación o excusa del cargo recaído en su persona.

En fecha 5 de febrero de 2009, fue formalmente citada la abogada en ejercicio Z.S., para que defienda en la presente causa los derechos de la parte demandada, el ciudadano DARRAEL J.M..

Corre inserto en el expediente, que en fecha 27 de marzo de 2009, siendo el día y hora señalados por el Tribunal de la causa para llevar a efecto el Primer Acto Conciliatorio, estando presentes en dicho acto la parte actora, la ciudadana A.I.V., asistida por la abogada en ejercicio M.R., asimismo, actuando en representación de la parte demandada, la Defensora Judicial Z.S.. No lográndose la reconciliación, se emplaza a las partes para llevar a efecto el segundo acto conciliatorio en el tiempo establecido por la ley.

En fecha 12 de mayo de 2009, siendo la fecha y hora fijados para llevar a efectos el Segundo Acto Conciliatorio, presentes la parte demandante A.I.V.F., con su respectiva asistencia judicial, así como la parte demandada, DARRAEL J.M., con su abogado asistente. El a-quo los instó a la conciliación y, en virtud que no pudo alcanzarse, se ordena continuar con el acto. En este estado, la parte actora expuso: “…INSISTO EN CONTINUAR CON LA DEMANDA…”. Visto lo anterior, el Juzgado de conocimiento de la causa emplaza a las partes para el acto de contestación de la demanda.

En fecha 20 de mayo de 2009, en la oportunidad procesal para dar Contestación a la demanda, presentes las partes, la demandada consigna escrito contentivo con la contestación de la demanda, en la cual propuso cuestiones previas de conformidad con el articulo 346, específicamente, las contenidas en los ordinales 1º, 2º, 5º y 6º del Código de Procedimiento Civil, asimismo, se adujo la causa de inadmisibilidad de la demanda amparada en el articulo 340 ordinal 9º ejusdem.

En auto de fecha 22 de mayo de 2009, el a-quo manifiesta:

Visto que en fecha veinte (20) de mayo de 2009, día y hora señalado para llevar a cabo el Acto de Contestación de la Demanda, al momento de levantar el acta respectiva se deja expresa constancia que la causa se encuentra abierta a pruebas; sin embargo, constata esta Juzgadora que en el mismo acto la parte demandada consignó escrito en el cual de conformidad con lo establecido en el 346 del Código de Procedimiento Civil en vez de contestar al fondo, opone Cuestiones Previas; por lo que este Tribunal en aras de mantener la transparencia debida en una correcta administración de Justicia, advierte a la (sic) partes que la presente causa se encuentra en el lapso para la tramitación de las Cuestiones Previas promovidas…

En fecha 26 de mayo de 2009, la parte actora consigna escrito de oposición a la cuestión previa planteada por la parte demandada y acompaña los anexos que considero conducentes.

La parte actora consigna escrito de pruebas en fecha 2 de junio de 2009.

El Juzgado de conocimiento de la causa en fecha 11 de noviembre de 2009, se pronuncia en relación a las cuestiones previas interpuestas, las cual resultaron declaradas Sin Lugar, así como también, Sin Lugar la causal de inadmisibilidad de la demanda conforme al argumento establecido en el ordinal 9° del artículo 340 íbidem.

En fecha 4 de junio de 2010, la parte demandada, ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación en contra de la decisión que le fue adversa. El a-quo en fecha 7 de junio de 2010, con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, niega la apelación interpuesta.

En fecha 8 de junio de 2010, siendo supuestamente el día y la hora para presentar la contestación a la demanda, no compareció en forma alguna la parte actora. En dicho acto la demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 9 de junio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, emite sentencia, declarando:

EXTINGUIDO ESTE PROCEDIMIENTO que por Divorcio sigue A.I.V.F. en contra de DARRAEL J.M. y en consecuencia se ordena el archivo del expediente…

En fecha 14 de junio de 2010, la parte actora apela de la decisión up supra indicada.

Mediante auto de fecha 18 de junio de 2010, el Juzgado de conocimiento de la causa provee conforme lo solicitado, y oye la apelación interpuesta en ambos efectos, ordenando remitir el presente expediente a este Órgano Superior, dándosele entrada en fecha 6 de julio de 2010.

En fecha 4 de agosto de 2010, las partes consignan escritos a manera de informes, anexando con los mismos lo que consideraron conducente.

En fecha 11 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, mediante diligencia, la representación judicial de la parte demandada, anuncia la tacha de los instrumentos consignados por la parte actora con el escrito de informes presentados ante este Órgano Superior.

En fecha 16 de septiembre de 2010, las partes consignan ante este Superioridad, escritos de observaciones.

En fecha 20 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte actora presenta escrito de oposición a la tacha interpuesta por la parte demandada.

En fecha 29 de septiembre de 2010, este Órgano Superior apertura cuaderno por separado contentivo de la Tacha interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.

Este Órgano Superior, en fecha 30 de septiembre de 2010, a través de auto se declara:

Con fundamento en lo anterior, quedan anuladas todas y cada una de las actuaciones inherentes a la tacha instrumental y, por ende, no existe incidencia ni decisión alguna respecto a este particular. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, siendo hoy, el cuadragésimo tercero (43) día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión que impugna la demandante fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en un Juicio de DIVORCIO. Por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material, le corresponde conocimiento del mencionado asunto, en apelación, de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

Consideraciones para decidir

Este Juzgador, dada la función revisora de la juridicidad del fallo recurrido, especialmente en lo atinente a la garantía de los derechos fundamentales de implicancia en el orden procesal, tomando en consideración la particularidad de regulaciones por la cuales se rige el juicio de Divorcio, se ve compulsado a efectuar algunas consideraciones previas al asunto de merito al que se refiere la decisión impugnada a través del recurso ordinario de apelación. En ese sentido, en el Acto de Contestación a la Demanda (Folio 93), se expresa:

En el día de hoy, ocho (08) de Junio de 2.010, día señalado para llevar a efecto el ACTO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA, en el presente juicio, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) y no compareció en forma alguna la parte demandante ni por ni por (sic) apoderado Judicial alguno, en consecuencia se declara extinguido el Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal por auto separado resolverá lo conducente. Igualmente se deja expresa (sic) que se encuentra presente el ciudadano DARRAEL J.M., titular de la cédula de identidad V-13.025.139, debidamente asistido por la abogada en ejercicio EGLI MACHADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº26.080 (sic) en su carácter de parte demandada en el presente juicio, la cual consignó escrito de contestación de la demanda el cual este Tribunal ordena agregar a las actas. Terminó, se leyó y conformes firman…

(Negrillas del a-quo)

Como consecuencia de loa anterior, en la Dispositiva del fallo recurrido (vuelto del folio 98), se refiere lo siguiente:

EXTINGUIDO ESTE PROCEDIMIENTO que por Divorcio sigue A.I.V.F. en contra de DARRAEL J.M. y en consecuencia se ordena el archivo del expediente…

(Negrillas del a-quo)

Visto lo anterior, de las actas procesales se evidencia que llegada la oportunidad correspondiente para la celebración del acto de contestación de la demanda (folio 51), siendo su celebración en la fecha y hora indicada por el a-quo, se encontraban presentes ambas partes, optando la parte demandada por oponer cuestiones previas sin contestar al fondo de la demanda. Sin embargo, el a-quo en esa oportunidad consideró que dicho acto obedeció a la contestación, aunque, en fecha 22 de mayo de 2010 (folio 58), por auto la jueza de la recurrida estableció lo siguiente:

Visto que en fecha veinte (20) de mayo de 2009, día y hora señalado para llevar a cabo el Acto de Contestación de la Demanda, al momento de levantar el acta respectiva se deja expresa constancia que la causa se encuentra abierta a pruebas; sin embargo, constata esta Juzgadora que en el mismo acto la parte demandada consignó escrito en el cual de conformidad con lo establecido en el 346 del Código de Procedimiento Civil en vez de contestar al fondo, opone Cuestiones Previas; por lo que este Tribunal en aras de mantener la transparencia debida en una correcta administración de Justicia, advierte a la (sic) partes que la presente causa se encuentra en el lapso para la tramitación de las Cuestiones Previas promovidas…

En este orden de ideas, el escrito contentivo de las cuestiones previas presentado por la parte demandada, aparecen invocadas las previstas en los ordinales 1º, 2º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De allí que, una vez tramitadas y decididas, debe ineludiblemente seguirse lo dispuesto en el artículo 358 eiusdem, a saber:

Articulo 358. “Sino hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

1. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada aquella. En los demás casos del mismo ordinal 1º del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, sino fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75…”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

2. En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354. …”

…omissis…

En este sentido comenta S.N. (Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. 2da. edic. Caracas. Ediciones Paredes. 2004. pág. 446), lo siguiente:

…En la contestación de la demanda, el demandado podrá oponer cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda esgrimiendo todas las defensas y excepciones que crea convenientes; así mismo podrá oponer reconvención. De oponerse cuestiones previas o reconvenirse, su tramitación se hará por el procedimiento ordinario, de modo que una vez subsanados los vicios o dictada la decisión por el Tribunal, según los casos, la contestación de la demanda tendrá lugar en la oportunidad que señala el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tenerse en cuenta que podrá extinguirse el proceso por las causas que consagran expresamente las disposiciones relativas a los efectos de las cuestiones previas y a la falta de subsanación de las mismas dentro de los lapsos fijados para ello. …

En un mismo sentido, el Dr, Zoppi, citado por Balzán (De la Ejecución de la Sentencia. De los Juicios Ejecutivos. De los Procedimientos Especiales Contenciosos. Caracas. Mobilibros. 2005. pág. 333), señala:

…Aun cuando si hay acto de contestación, entendemos que en tal acto el demandado puede valer las cuestiones previas porque expresamente no están excluidas, y es obvio, por ello, que después de concluida la incidencia sobre cuestiones previas, habrá un nuevo acto para contestar y si falta el demandante se extingue el proceso, pese a que asistió al acto inicial. Entonces, la novedad es que en estos juicios la contestación si será un acto complejo, dividido en dos etapas: la alegación de Cuestiones Previas y superada ésta, la contestación.

Concluye Balzán (ob. cit. pág. 333 y ss.), con el siguiente comentario:

…Dado que el Código de Procedimiento Civil vigente, vuelve a la redacción del Código de 1873, en lo que respecta a establecer que los dos actos reconciliatorios se verifican antes que el acto de contestación al fondo de la demanda y es después de celebrarse dichos dos actos en que sigue el juicio por el procedimiento ordinario obviamente viene el código vigente a evitar toda confusión en este particular, ya que verificados previamente los dos actos reconciliatorios, en el quinto día siguiente en horas de despacho del Tribunal, la parte demandada, a tenor de lo preceptuado por el citado artículo 346, en vez de dar contestación a la demanda, podrá oponer acumulativamente las cuestiones previas ya que expresamente no están excluidas. …

Visto lo anterior, resueltas las cuestiones previas opuestas, corresponde la contestación al fondo de la demanda al quinto día de la decisión del Tribunal, sin necesidad de actuación expresa. Manteniéndose incólume el deber de la parte actora de concurrir al referido acto de contestación, atendiendo la ratió legis que explica el mandato antes mencionado, so riesgo de los efectos extintivos que acarrearía la no comparecencia en lo que respecta al proceso instaurado.

La razón de ser de esa orden de comparecencia del actor radica en el hecho que en desarrollo de la contestación de la demanda pueda suscitarse, independientemente del fracaso de los dos actos de reconciliación previos, ese objetivo conciliatorio que mantendría el vínculo matrimonial con todas las consecuencias favorables en provecho de la unidad familiar.

Por lo expuesto, extraordinariamente, en virtud de la especificidad del procedimiento de divorcio, esos cinco días para celebración de la contestación, luego de decididas las cuestiones previas opuestas, no se reputan como un lapso, como si lo sería en el procedimiento ordinario, sino como un término. Esto como consecuencia, se insiste, de los efectos extintivos del proceso que traería la no comparecencia del actor a la contestación de la demanda. De allí que, la contestación debe ineludiblemente celebrarse en ese quinto día posterior, se reitera, a la decisión relacionada con las cuestiones previas opuesta. En consecuencia, en caso que el demandado conteste antes de dicho término, esa actuación se tendrá como no realizada, en el entendido que los efectos que esto ocasionaría son los mismos previstos en el artículo 758 de la N.A.C., es decir, en su caso, la falta de contestación del demandado “… se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”.

Ahora bien, como ya fue expresado, el término de cinco días para la contestación de la demanda luego de decididas las cuestiones previas opuestas en el sub iudice, se abre ope legis, es decir, sin necesidad de un pronunciamiento expreso del Tribunal. Por lo que, encontrándose las partes a derecho como se hallaban, le correspondía al actor comparecer al acto de contestación en el término antes expresado, de lo contrario, se insiste, surtirían en su contra los efectos extintivos del proceso a los que se contrae el artículo 758 antes citado.

Conforme a lo precedentemente expresado, por no comparecer la parte actora al acto de contestación de la demanda, en la oportunidad debida de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y los razonamientos expuestos en la presente Motiva, impretermitiblemente, ha de declararse en la Dispositiva que corresponda: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Zulia, en fecha 09 de junio de 2010 y, por vía de consecuencia, CONFIRMADA la recurrida en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

En el juicio de DIVORCIO intentado por la Ciudadana A.I.V.F. contra el Ciudadano DARRAEL J.M., ambos identificados en la expositiva de este fallo:

1. SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho M.R.D.S., actuando en nombre y representación de la parte actora, la ciudadana: A.I.V.F..

2. CONFIRMADA, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de junio de 2010, la cual, de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró Extinguido el Procedimiento. l

No se hace especial pronunciamiento en costas procesales en virtud de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintinueve.(29) días del mes de Octubre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G. NAVA G.

LA SECRETARIA,

M.F.G..

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1019-10-87, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.-

LA SECRETARIA,

M.F.G..

JGN/mg