Decisión nº 148-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 15 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 15 de mayo de 2009

199º y 150º

Nº 148-09

PONENTE: DRA. C.C.R.

EXPEDIENTE No. S5-2009-2468

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07/04/2009, por el Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., en contra de la Decisión dictada en fecha 31/03/2009 por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor E.E.A.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con lo dispuesto en los numerales 2 y el parágrafo primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

Esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 31 de marzo de 2009, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. E.E.A.M., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual textualmente entre otros pronunciamientos emitió el siguiente, que es el recurrido:

…TERCERO: En lo referente a la solicitud aduciendo que se cumple en el este caso del artículo 250 en su (sic) ordinales 1, 2,3 y del artículo 251 así mismo por concurrir el cumplimiento de los ordinales 1, 2 del artículo 252 ibidem. Igualmente vista la contra posición de ambas defensa los cuales estimas (sic) que es mas procedente la medida de coerción personas una medida cautelar sustitutiva como la prevista en el 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en razón que su patrocinados dieron domicilio residencia fija y lugar de trabajo la cual no acredita el peligro de fuga y de obstaculización previsto en el ordinal 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal ambos planteamientos decide así: En primer lugar es totalmente indiscutiblemente que el delito de tobo agravado en grado de cooperador inmediato es susceptible a una condena a una pena de privación de libertad, aunado a ello presuntamente los hechos fueron perpetrados el día lunes 30/03/2009. Así se constata el cumplimiento de los requisitos del ordinal 1del (sic) artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar. De las actas se aprecia que presuntamente un adolescente provisto de una (sic) arma de fuego irrumpió en la farmacia palo verde y en su interior sometió a los trabajadores y un grupo de clientes despojando a unos (sic) de ellos de una determinada de dinero y abriendo la caja registradora. También se colige de las actas andaban dos personal mas y se puede apreciar que fueron detenidos el primero dentro de la farmacia, los segundos en la parte exterior cuando trataban de abordar una motocicleta presuntamente conducida por uno de ellos. Este tribunal acredita tales circunstancias con los siguientes elementos de convicción entrevistas al ciudadano LA R.J.J., este informa y señala que Con el susto no podía estar sabiendo cual era las características de las personas que era las características de las personas que salieron del local y que se iban a subir en una motocicleta. Igualmente riela acta de entrevista realizada a la ciudadana YUSMARY C.B.G., quien señala que como (sic) las 11:00 de la mañana llego (sic) un hombre a la farmacia y le pregunto (sic) si vendía tarjetas telefónicas es decir única de Bs. 15, este se fue y luego regreso (sic) como la media hora y saco (sic) una pistola y grito (sic) esto es un atraco, y detrás de el entro (sic) otro tipo que se quedo (sic) en la puerta que entrara. Posteriormente llego (sic) la policía y el encontró donde estaban las toallas sanitarias y detuvo el que tenía la (sic) pistolas y afuera agarraron a los otros dos. Así mismo riela el acta de entrevista M.C.C.L. la cual refiere que al ir a compra a la farmacia un medicamento entro (sic) un muchacho con una pistola en la mano y dijo esto es un atraco y detrás de el entro (sic) otro hombre que traía un bolso de color negro además señala que escuchaba, cuando le decía a los tros ladrones que se apurara y el último grito que venía la policía que luego los policías encontraron la pistola y luego supo que habían detenido a los otros dos y que por el vidrio de la farmacia vio a los que detuvo la policía y vio a los dos. También cursa entrevista TAFURO NAPPE R.A., entre informante refiere como entro (sic) un muchacho con una pistola y grito (sic) que esto era un atraco y la forma en la que fue despojado de BS. 1312 y como buscaban en la caja registradora y detrás del que estaba armado entro (sic) un hombre con un bolso negro y como el que estaba en la puerta grito (sic) que venía la policía y el tenía la pistola la escondió dentro de las toallas sanitarias y entro (sic) la policía de sucre, detuvieron el que tenía la pistola y los otros clientes indicaron donde se encontraba las (sic) pistola y además supo que habían detenido a los otros dos y por el vidrio vio que habían detenido el que tenía el bolso negro. Finalmente riela acta de entrevista realizada a la ciudadana OLY ARMINADA DOURAL HERNANDEZ A la cual señala como fue que observo (sic) que el que estaba armado apunto (sic) a todos los que estaba adentro y ella salio (sic) de la farmacia a pedir ayuda y utilizo (sic) una puerta que tiene el deposito (sic) que va hacia la calle y luego vio uno de los motorizados de la policía de sucre que estaban robando la farmacia y los policías se dirigieron a la farmacia y en ese instante estaban saliendo dos de los asaltantes y luego le señalo (sic) que había mas ladrones dentro de la farmacia y ellos entraron y los agarraron a todos. Es innegable que todos esos elementos de convicción tiene la relevancia necesaria para producir en quien aquí decide los criterios de presunción que le permiten sospechar que los citados ciudadanos como presuntos autores a títulos de COOPERADORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y el de hacer uso de adolescente para delinquir. Con ello acredita este Tribunal el cumplimiento de requisito del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: este Tribunal considera que una medida de esta naturaleza o una menos gravosa o la emisión de la libertad sin restricciones de los imputados por se de carácter jurisdiccional es de la apreciación del Tribunal de los hechos constitutivos del peligro de fuga de acuerdo con los elementos de convicción cursantes en autos y la circunstancia que mas se asemeje a la marcha y celeridad del presente proceso como medio de aseguramiento de Ius Puniendi del estado. En ese sentido este Tribunal aprecia que en este caso se acredita abiertamente la circunstancias referidas al quantum de la pena y la magnitud del daño causado, previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se establece además en este caso la presunción legal del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. La pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, es abrumadora desde el punto de vista de su importancia que dice de la gravedad del hecho que común planteamiento de política criminal ha sido regulado objetivamente por el legislador. En efecto que oscila de 10 a 17 años de prisión es de una importancia más que evidente, por otro lado es innegable además que objetivamente el delito de robo agravado conlleva a la afectación de varios bienes jurídicos tutelados por el legislador. Ciertamente por un lado ataca el sentimiento de probidad al constituir una tenta (sic) al patrimonio de un miembro o prójimo de la sociedad, aunado a ello lo somete a tratos violentos y vejámenes que constituye una afectación puesta en peligro fisicas (sic) de las victimas. Así mismo, tal delito desde el punto de vista del máxima de la pena supera con creces supera el máximo de esta previsto en el parágrafo primero del articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Este último para presumir el peligro de fuga requiere una imputación del hecho punible con una penal (sic) igual o superior a 10 años. El delito de robo agravado en grado de cooperador inmediato tiene una pena en su límite superior es de 17 años. Este Tribunal determina que: se acredita en este caso de manera patente la presunción del peligro de fuga previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal . Igualmente considera este Tribunal con los electos (sic) cursantes en autos una circunstancia que es digna de ser tomando en cuenta. El sitio donde esta ubicada la farmacia donde presuntamente ocurrió el hecho y las personas que ahí concurren entre ellas los que han informado en esta causa viven en el sector el cual es de sensibilidad evidente desde el punto de vista de la posibilidad de ser abordados sin ningún tipo de obstáculo por alguno de los imputados para que en lo sucesivo no informen sobre los hechos en los términos que lo han hechos (sic) hasta el presente momento. Ello lo determina el Tribunal con los elementos de convicción que cursan en las actas, con la gravedad del delito presuntamente cometido específicamente el de ROBO AGRAVDO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. Por consiguiente existe (sic) motivos racionales en los imputados para que traten de minar (sic) el criterio de los informantes y de esa manera afectar la naturaleza y eficacia del presente procedimiento, con la consiguiente afectación del establecimiento de una verdad procesal bien configurada. TERCERO: (sic) En ese sentido este Tribunal considera que existen la posibilidad de que los imputados pudieran influir negativamente en el animo de los informantes para que desvirtúen estos a futuro del conocimiento que tiene de los hechos tal como lo manifestaron, en razón de ello se cumple los requisitos previstos en el ordinal 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal el peligro de obstaculización previsto en el numeral 3 del artículo 250 ejusden. En fuerza de las consideraciones expuesta este Tribunal acreditada como ha sido de manera concurrente el cumplimiento de los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal determina que no hay en este momento una circunstancias mas adecuada al aseguramiento de buena marcha y eficaz cumplimiento del presente procedimiento que no sea la de decretar medida de privación preventiva judicial de libertad contra los ciudadanos M.U.S.A. Y A.R.R., todo ello conforme con lo dispuesto en los numerales 1,2,3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los numerales 2 y el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. Así mismo de acuerdo con lo pautado en el numeral 2del (sic) artículo 252 ibidem. El Tribunal designa como sitio de reclusión provisional de los ciudadanos antes mencionados al INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II. En este estado solicita el derecho de palabra las defensoras de ambos imputados y solicitaban como diligencia de investigación necesaria que a sus defendidos le sean practicado un reconocimiento en rueda de individuo: el tribunal visto tal solicitud constituye un acto de defensa de los imputados y el proceso tiene como fin la verdad procesal, acuerda que se realice a dichos ciudadanos un reconocimientos (sic) en rueda de individuo … acto de reconocimiento en rueda de individuo se llevara (sic) a cabo el viernes 03/04/2009 a las 12:00 del mediodía….

. (Folios 14 al 41 del cuaderno de incidencia y los folios 22 al 49 de la compulsa del expediente)

En la misma fecha 31/03/2009, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos M.U.S.A. y RIVAS A.R., en el que textualmente señaló lo siguiente:

…CAPITULO III

TERMINOS DE LA DECISION

(…) Ahora bien, los imputados de acuerdo con los términos del acta policial de aprehensión fueron aprehendidos materialmente saliendo del referido lugar donde acontecía el hecho que nos ocupa. Esa captura o aprehensión fue realizada por funcionarios policiales. Por modo que esa detención policial o administrativa no esta rodeada de laguna extralimitación ejercida por parte de los funcionarios, por el contrario fue consecuencia de la solicitud de socorro de la ciudadana que de manera presurosa nos indico (sic) que en la farmacia de nombre Palo Verde Plaza se encontraba (sic) tres sujetos despojando de sus pertenencias personales de manera violenta y bajo amenazas de muerte a los clientes.

En efecto, la informante ciudadana DURAN H.O.A., manifiesta que:

…en la farmacia de nombre Palo verde Plaza se encontraba tres sujetos despojando de sus pertenencias personales de manera violenta y bajo amenazas de muerte a los clientes, usando para ello un arma de fuego…

Por otro lado, manifiesta el ciudadano RIJO LA R.J.J., que:

…llegue a la farmacia Palo Verde que esta detrás del Centro Comercial, a comprar una prueba de embarazo y cuando entre estaban robando la farmacia y cuando me fui a regresar me llamaron los tipos con la pistola y dijeron esto es un robo quédense tranquilos y robaron la farmacia…

Ahora bien, en el presente asunto forense, (sic) este Juzgador en la Audiencia Oral para Oír al imputado, además de que acogió la precalificación jurídica dad al os hechos; como constitutivos provisionalmente del (sic) delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 458 del Código Penal. COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO, Previsto en el artículo 84 ultimo (sic) aparte del Código in comento y para ambos USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, Previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en relación con lo pautado en el artículo 83 ejusdem; consideró (sic) que concurren el cumplimiento de los requisitos que dan lugar a la emisión de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad. El Tribunal para arribar a tal decisión se apoyó en los elementos de convicción antes mencionados.

En efecto, de los informantes se concluye que de los imputados presuntamente uno de los muchachos grito esto es un atraco y detrás de el entro otro tipo que traía un bolso de color negro y este ultimo (sic) le dijo a un tercer tipo que andaba con ellos y que se quedo (sic) en la puerta, el tipo entro todo nervioso y volvió a salir, mientras el primero apuntaba a todos el que traía el bolso abrió tres de las cuatro cajas registradoras y saco el dinero (sic) había en ellas.

Este Tribunal se permite apreciar que de acuerdo con lo afirmado por los informantes en sus actas de entrevista, los imputados fueron aprehendido el en el (sic) lugar donde presuntamente ocurrió el hecho. Por consiguiente estos fueron presentados ante este Tribunal. Esa son las mismas personas. En fuerza de lo cual coincide la detención policial con el dicho de los informantes, estos últimos estaban dentro de la farmacia, dicen haber visto todo el hecho acontecido. En fuerza de lo cual esta harto justificado el que se dictare la medida de coerción personal acordada contra el imputado en la audiencia de presentación, a fin de mantener la captura policial o administrativa con la decisión judicial.

Esa decisión se fundamentó entre otros elementos de convicción en el acta de entrevista realizada a la ciudadana RIJO LA R.J.J..

Por consiguiente este informante refiere que:

…Yo llegue a la farmacia Palo Verde que esta detrás del Centro Comercial, a comprar una prueba de embarazo y cuando entre estaban robando la farmacia y cuando me fui a regresar me llamaron los tipos con la pistola y dijeron esto es un robo quédense tranquilos y robaron la farmacia. Es todo.

Igualmente con el Acta de entrevista realizada a la ciudadana a (sic) BRICEÑO G.Y.C..

(…Omissis…)

Acta de entrevista realizada a la ciudadana CEDEÑO LEON M.C..

(…Omissis…)

Acta de entrevista realizada a la ciudadana TAFURO NAPPE R.A..

(…Omissis…)

Acta de entrevista realizada a la ciudadana DOURAL H.O.A..

(…Omissis…)

De tal modo, este Juzgador apreció todo lo expuesto con antelación y luego procedió a analizar la pertinencia o no de la medida de coerción personal típica a la luz del estudio armónico de los requisitos que exigen los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal: En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no está prescrita, por estimar que su comisión aconteció presuntamente en fecha 30 de Marzo de 2009, con lo cual se da cumplimiento al requisito previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal . En segundo término, este Juzgado calificó los hechos provisionalmente, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR y ROBO AGRAVDO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con lo pautado en el artículo 83 ejusdem, para ambos USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, Previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, que señala una pena que oscila de DIEZ (10) A (17) años de PRISION.

(…Omissis…)

En tal sentido, este Tribunal determina que de esos elementos de convicción se desprenden fundados elementos de convicción para presumir fundadamente que los imputados son los autores de los hechos que se investigan. Esa circunstancia determina el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se evidencia la posibilidad de peligro de fuga, en razón de que pudiesen tener los imputados la posibilidad de evadir el proceso y permanecer oculto, dando el traste con la realización del mismo, ello frustraría los fines de la justicia. Por un lado el delito que hemos mencionado ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, ROBO AGRAVDO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, estos tiene (sic) establecida una pena bien considerable. En tal sentido, se cumple en este caso con el requisito que prevé el numeral 3 del artículo 250 ejusdem, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 251 ejusdem. Con lo cual se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 251, ejusdem. Así mismo, el delito imputado tiene establecida una pena que en su limite máximo es de 17 años de prisión, lo cual revela que es susceptible en caso de condena de dar lugar a una pena Privativa de libertad, con lo cual se cumple el requisito que regula el numeral 2 del artículo 251 ejusdem, así como el previsto en el numeral 1 del artículo 250, amen de que los hechos presuntamente acontecieron hace aproximadamente cuarenta y ocho (48) horas a la celebración de la audiencia de presentación, lo cual denota que la acción no se encuentra evidentemente prescrita. También, el delito en referencia constituye el ejercicio de la violencia que concluyó con la afectación de varios bienes jurídicos tutelados por el legislador, por parte de los imputados, aunado al atentado al derecho de propiedad que se afecta a las víctimas, en acatamiento al cumplimiento previsto en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la magnitud del daño causado. …

(Folios 142 al 154 del cuaderno de incidencia y folios 52 al 64 de la compulsa del expediente).

II

DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., presentó escrito recursivo ante la Instancia en fecha 07/04/2009, según consta a los folios 1 al 9 del cuaderno de incidencia, en el que textualmente señaló lo siguiente:

…(…Omissis…)

En relación con lo pautado en el artículo 83 ejusdem. Como se deja entrever en el folio 17 en las líneas 22,23. EN EL TERCER PRONUNCIAMIENTO. Habla de lo artículos, 250, 251, 252 y también vuelve hablar En el folio 19, 20 en las líneas 29 donde dice De las actas se aprecia que presuntamente un adolescente provisto de una arma de fuego irrumpió en la farmacia palo verdey (sic) en su interior sometio (sic) a los trabajadores y un grupo de clientes. Y que este andaba dos personas más que fueron detenidas. En el folio 22 en las líneas 17, establece. Quine aquí decide los criterios de presunción que le permiten sospechar que los citados ciudadanos como presuntos autores a título de COOPERADORES DE DELITO DE ROBO AGRAVADO Y EL DE HACER USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. CON ELLO ACREDITA ESTE TRIBUNAL EL cumplimiento de requisito del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente honorables magistrados que solicito la nulidad de la audiencia de presentacionde (sic) detenidos por no estar el ciudadano juez claro en la calificación jurídica dada a los hechos. Deja de esta manera indefenso a mi cliente y a la defensa. Por saber sobre que delito es el que realmente esta calificando el ciudadano juez. Lo que se constituye en una violación al debido proceso y Violación de las Garantías Constitucionales. Y a sus nulidades de conformidad con el artículo 191

PETITORIO

Solicito la nulidad de la audiencia de presentación por no estar claro el ciudadno (sic) juez en su calificación jurídica no sabiendo a ciencia cierta la defensa que calificativo dio el ciudadano juez a los hechos que se le imputan a mi patrocinado lo cual se convierte en una violación del debido proceso y del art 191 del C.O.P.P. y a su vez solicito se le decrete la libertad a mi cliente. …

Tal como se observó, en la decisión dictada por esta Sala en fecha 04/05/2009, mediante la cual se admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., se verifica en las actuaciones procesales que el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazó a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo la misma efectiva en fecha 02/04/2009, quien no presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación.

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, el escrito de Apelación interpuesto en fecha 07/04/2009, por el Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., observa la Sala que se trata de un recurso presentado en contra de la Decisión dictada en fecha 31/03/2009 por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor E.E.A.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con lo dispuesto en los numerales 2 y el parágrafo primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que causen un gravamen irreparable, por considerar que en el presente caso el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no estaba claro en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, violentando de esta manera el debido proceso que le asiste al ciudadano S.A.M.U..

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento con respecto a la precitada denuncia, es necesario para quienes aquí deciden efectuar un estudio minucioso a todas y cada una de las presentes actuaciones, constatando este Tribunal Colegiado, que el presente proceso se inicia por un procedimiento para la calificación de la flagrancia donde en principio el titular de la acción penal, presenta al aprehendido ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, debiendo señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión, solicitando la presunta calificación del tipo delictual, la imposición de una medida de coerción personal y la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, según sea el caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público en el P.P. en Venezuela, ordena y dirige la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, ejerciendo en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, entre otros, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se consagran tales atribuciones.

En el presente caso, se constata que en la oportunidad en que se celebró la Audiencia para Oír al Imputado, el representante del Ministerio Público al exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos S.A.M.U. y A.R.R., precalificó los hechos como “…ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) ordinal 1ro del Artículo 458 del Código Penal para ambos y en relación M.U.S.A., Cooperado (sic) Inmediato en el delito de Robo previsto en el artículo 84.3 último aparte del Código In comento y para ambos Uso de Adolescente para delinquir (sic) previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

La defensa del ciudadano S.A.M.U., en esa oportunidad, a cargo de la Defensoría Sexagésima Segunda Penal de Presos del Área Metropolitana de Caracas, señaló: “…no entiende la defensa los delitos que esta (sic) imputando a mi asistido toda vez que mencionada como primer delito el Robo Agravado y luego la cooperación entiende la defensa que es una sola acción, por lo tanto es un solo delito debe ser el precalificado de forma provisional por la representante del Ministerio Público…”.

En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgado A-quo, una vez escuchada a las partes, procedió acertadamente a apartarse de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, al indicar:

…SEGUNDO: En lo referente a la precalificación en relaciona. (sic) los hechos ha sido planteada por el Ministerio publico (sic) quien estima que los mismo (sic) se pudieran provisionalmente precalificar con respecto a ambos ciudadanos A.R.R. y S.A.M.U., por los delitos de ROBO AGRAVADO EN AUTORIA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y para el ciudadano S.A.U.M. por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COPERADOR (sic) INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con lo pautado en el artículo 83 ejusdem. Igualmente vista la opinión en contrario de los defensores de ambos imputados al diferir de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en primer lugar: la defensa del ciudadano S.A.U. señala que el Ministerio Público ha realizado una inadecuada precalificación en razón de que no pueden concurrir la responsabilizada (sic) del delito robo agravado en grado de cooperador inmediato. Por igual modo la defensa del ciudadano A.R.R. señala que el Ministerio Publico (sic) no ha realizado una debida sumisión de los hechos en la norma legal en razón que no ha motivado las razones que la inducen a precalificar los hechos a su defendido por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. Igualmente aduce la precitada defensa que el delito de uso de adolescente para delinquir no puede existir en este caso ya que el Ministerio Publico (sic) ha señalado que el presuntamente el (sic) adolescente fue el que perpetro (sic) el hecho punible del arma de fuego no puede ser inducido por los ciudadanos presentados el día de hoy por ante este Tribunal. Dispuestos como han sido los planteamientos del Ministerio Público y de ambas defensa (sic). Este Tribunal sobre la precalificación de los hechos decide así: en primer lugar: no obstante la defensa pudieran tener razón en el sentido ciertamente no pueden concurrir mediante una misma resolución criminal la precalificación de los hechos de uno de los coimputados a título de autor y además por el mimo (sic) delito de tobo agravado en grado de cooperado (sic) inmediato, este Tribunal dispone de la (sic) facultades legales para disentir de la precalificación que tanto el Ministerio Público y la defensa consideren en relación con los hechos. Por otro lado este Tribunal destaca que tal concurrencia no puede existir. Con una actuación soberana desde el punto de vista jurisdiccional, este Tribunal aprecia que figura un acta policial de aprehensión donde se señala que ambos imputados salieron de una farmacia y el primerocon (sic) una chemi de color azul oscuro y un blue jean fue avistado por los polcicias (sic) que suscriben el acta policial en referencia. El acta policial también señala que este venía en compañía de otro sujeto que vestía un pantalón Jean de color negro y una franela color azul con estampado blanco a lo cual se le dio la voz de alto. En ese evento se le incautaron un morral de color negro que portaba A.R.R. y unos billetes que ascendía a la cantidad de Bs. 892. mil por igual modo riela en el expediente entrevista al ciudadano LA R.J.J., este informa y señala que Con el susto no podía estar sabiendo cual era las características de las personas que salieron del local y que se iban a subir en una motocicleta. Igualmente riela acta de entrevista realizada a la ciudadana YUSMARY C.B.G., quien señala que como las 11:00 de la mañana llego (sic) un hombre a la farmacia y le pregunto (sic) si vendía tarjetas telefónicas es decir única de Bs. 15, este se fue y luego regreso (sic) como la media hora y saco (sic) una pistola y grito (sic) esto es un atraco, y detrás de el entro (sic) otro tipo que tenía un bolso de color negro, el cual le dijo que un tercer tipo que se quedo (sic) en la puerta que entrara. Posteriormente llego la policía y el que portaba la pistola la escondió y la encontró donde estaban las toallas sanitarias y detuvo el que tenia la (sic) pistolas y afuera agarraron a los otros dos. Así mismo riela el acta de entrevista M.C.C.L. la cual refiere que al ir a compra a la farmacia un medicamento entro (sic) n muchacho con una pistola en la mano y dijo esto es un atraco y detrás de el entro (sic) otro hombre que traía un bolso de color negro además señala que escuchaba, cuando le decía a los otros ladrones que se apurara y el ultimo (sic) grito (sic) que venía la policía y luego supo que habían detenido a los otros dos y que por el vidrio de la farmacia vio a los que detuvo la policía y vio a los dos. También cursa entrevista TAFURO NAPPE R.A., este informante refiere como entro un muchacho con una pistola y grito que esto era un atraco y la forma en la que fue despojado de BS. 1312 y como buscaban en la caja registradora y detrás del que estaba armado entro un hombre con un bolso negro y como el que estaba en la puerta grito que venía la policía y el tenía la pistola la escondió dentro de las toallas sanitarias y entro (sic) la policía de sucre, detuvieron el que tenía la pistola y los otros clientes indicaron donde se encontraba las (sic) pistola y además supo que habían detenido a los otros dos y por el vidrio vio que habían detenido el que tenia el bolso negro. Finalmente riela acta de entrevista realizada ala (sic) ciudadana OLY ARMINADA DOURAL H.A. la cual señala como fue que observo (sic) que el que estaba armado apunto (sic) a todos los que estaba (sic) adentro y ella salio (sic) de la farmacia a pedir ayuda y utilizo una puerta que tiene el deposito (sic) que va hacia la calle y luego vio uno de los motorizados de la policía de sucre que estaban robando la farmacia y en ese instante estaban saliendo dos de los asaltantes y luego le señalo que había mas ladrones dentro de la farmacia y ellos entraron y los agarraron a todos. El Tribunal se permite apreciar que el acta policial de aprehensión de manera subsiguiente se encuentra avalada en su contenido por esa información recogida en las actas de entrevistas que parcialmente han sido trascritas por quien aquí decide. En efecto todos las entrevistas dos hablan (sic) de la forma en la que irrumpieron en la farmacia y que estos fueron detenidos en la parte de afuera cuando trataban de abordar la moto, y en su interior fue aprehendido luego de esconder el arma de fuego, la cual por indicación por las personas que habían sido sometidas fue encontrada dentro de unas toallas sanitarias. Toda es inferencia la formula el Tribunal para apreciar que los hechos con esos elementos de convicción pueden ser precalificados difiriendo de la forma en la que el Ministerio Público ha precalificado los mismo (sic) en relación al delito de robo agravado. El tribunal estima que los hechos pueden ser provisionalmente precalificados como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS. Previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 83 Ejusdem. Así se decide. En relación a la precalificación realizada por el Ministerio Público por el delito de uso de adolescente para delinquir previsto y sancionado (sic) Ley orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Este Tribunal difiere de la defensa del ciudadano A.R.R. en sentido que no obstante que el adolescente se presuma quien portaba el arma de fuego y presuntamente sometió a las personas dentro de las farmacias, ello no pudiera constituir tal delito. Ese razonamiento para este Tribunal no es adecuado en razón de que no obstante se presuma que el adolescente portaba el arma de fuego, con ello no se puede soslayar que la inducción para usar a un adolescente por parte de mayores de edad en ningún momento puede hacerse un clasificación sobre la escala de la participación de dicho adolescente motivado a que el uso por parte del mayor deviene de la falta de discernimiento adecuado del adolescente que lo hace susceptible de ser inducido para actuar en conjunto con mayores de edad. Por esa razón este Tribunal considera adecuada la precalificación da (sic) a los hechos que a estos a otorgado el Ministerio Público el uso de adolescente para delinquir previsto en el artículo 264 de la ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En fuerza de las consideraciones que antecede en reiteración este Tribunal determina que la precalificación de los hechos se hace en base a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO COPERADOR (sic) INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el 83 ejusden y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. …

La precalificación acogida por la Instancia se corresponde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados al ciudadano S.A.M.U., a quien se le dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que se fundamenta adecuadamente en el tercer pronunciamiento de dicha audiencia y que se hace igualmente por auto separado, estimando esta Sala que para ésta etapa procesal está acreditado los extremos concurrentes que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la antes aludida medida, dando por reproducido la argumentación expuesta por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica del delito cometido son netamente de carácter provisional, ya que, dicha calificación puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo obviamente del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Dicho carácter temporal para la calificación de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, y, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, no puede ser objetado por el ciudadano Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., como una actuación violatoria al debido proceso por parte del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por las razones antes dichas.

Por el contrario, debe observarse que la provisionalidad de la calificación de un delito durante las fases preparatoria, intermedia o de juicio, le garantiza al justiciable el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que en el transcurso de las fases antes mencionadas, pueden variar en beneficio o en perjuicio del imputado, según sea el caso, lo cual depende del señalamiento de una nueva revelación inesperada o de la ampliación de la acusación.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que ni siquiera en esta etapa del proceso, según lo constatado por esta Alzada se puede determinar algún error en la calificación, bien sea error in bonus, que no es más que cuando el error favorece al imputado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada o el error in pejus cuando perjudica al imputado porque los hechos merecen una calificación más grave que la originalmente establecida.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., en contra de la Decisión dictada en fecha 31/03/2009 por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor E.E.A.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con lo dispuesto en los numerales 2 y el parágrafo primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. En tal sentido, queda CONFIRMADA la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.F.V., en su carácter de Defensor del ciudadano S.A.M.U., en contra de la Decisión dictada en fecha 31/03/2009 por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor E.E.A.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con lo dispuesto en los numerales 2 y el parágrafo primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, agréguese copia debidamente certificada en la compulsa del expediente original, debiéndose devolver al Juzgado 35º de Primera Instancia en funciones de Control y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

Causa Número: S5-2009-2468

JOG/CCR/CMT/RM/Mariana.