Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2010

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano I.J.V.R., titular de la crédula de identidad Nº V- 14.690.423, asistido por el profesional del derecho A.J.I.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 33.675, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En fecha 02 de marzo de 2010, el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Juzgado quien la recibió el tres (03) de ese mismo mes y año, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1067.

En fecha 05 de marzo de 2010, el Tribunal ordenó despacho saneador a los fines que el querellante consignara en autos los recaudos que sustentaban su pretensión. El querellante dio cumplimiento a ello en fecha 12 de marzo de 2010.

En fecha 15 de marzo de 2010, el Tribunal admitió la querella funcionarial, y ordenó la citación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, conminándole a dar contestación conforme al lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y solicitándole el expediente administrativo del caso. Asimismo se ordenó practicar la notificación de la Procuradora General de la República, a cuyos efectos se libraron oficios 2010/708 y 2010/709, respectivamente.

En fecha 02 de junio de 2010, la representación judicial de la parte querellada dio contestación al recurso y consignó el instrumento poder que le acreditaba su cualidad como apoderado actor del querellado.

El 07 de junio de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 11 de junio de 2010, dejándose constancia en acta que sólo compareció la representación judicial de la parte querellada. En dicho acto la juez acuerda la apertura el lapso probatorio solicitado por la parte compareciente, conforme a lo previsto en el artículo 26 Constitucional, posteriormente ambas representaciones hicieron uso de tal derecho y consignaron los escritos de pruebas correspondientes.

En fecha 08 de julio de 2010, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por las partes. Posteriormente el 28 de julio de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 04 de agosto de 2010, a cuyo acto asistieron ambas partes. Finalmente el 11 de agosto del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar Sin Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previa las consideraciones siguientes:

II

MOTIVOS PARA DECIDIR

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la decisión contenida en la Resolución N° 24, de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), mediante la cual se resolvió remover la hoy querellante del cargo de Alguacil adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, suscrito por el ciudadano Dr. H.A.R.B., en su condición de Juez Coordinador del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento.

Alega la parte querellante en su escrito libelar, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto fue notificado el día 26 de noviembre de 2009, que había sido removido de su cargo de manera arbitraria e inmotivada, aduciendo el funcionario actuante que su cargo era de libre nombramiento y remoción, desconociendo mi garantía constitucional de igualdad de las partes ante la Ley, del mismo modo arguye el hoy querellante que al haber sido removido del cargo que ocupaba como si fuere de libre nombramiento y remoción, lo fui con prescindencia total y absoluta del procedimiento disciplinario contenido en la sección IV, capitulo IV, del Estatuto del Personal Judicial por lo que al no haberse aperturado el procedimiento legalmente establecido, el acto administrativo en referencia es violatorio de la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en le artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye el hoy querellante en su escrito el vicio de inmotivación, señalado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual ha previsto en sus artículos 9 y 18, numeral 5, la obligación que tiene la administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir la necesidad de motivar sus actos mediante la expresión de los hachos y de los fundamentos legales del acto, así como de las razones que hubieran sido alegadas por el interesado.

Por otra parte la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación advierte que el escrito de la querella presentado por el referido ciudadano resulta confuso, toda vez que denuncia un conglomerado de vicios de manera genérica y reiterativa, aunado al hecho que asimila la destitución con la remoción al afirmar indistintamente que fue destituido y al mismo tiempo que se le removió del cargo, además solicita en su petitorio la reincorporación al cargo de “Inspector del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda”, lo que resulta totalmente fuera de contexto, ya que el caso de autos se refiere a la remoción de un funcionario que desempeñaba funciones de Alguacil. Señala el querellante que el Juez Coordinador que dicto el acto administrativo que lo afecto actuó fuera de su competencia, al r5especto advierte esta representación que el funcionario que dicto dicho acto tiene atribuidas facultades expresas de la Ley para proceder a la remoción y retiro del hoy querellante, y lo cual se verifica en virtud de las atribuciones legales conferidas al Juez Coordinador de los Circuitos Judiciales en le numeral 6 del artículo 1 de la Resolución Nº 69, por la cual se crean los Circuitos Judiciales en materia de Protección del Niño , Niña y Adolescente en cada una de las Circunscripciones Judiciales del país de fecha 27 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.011 del 30 de agosto de 2004.

En el caso de autos , esta representación observa que el querellante parte de un supuesto errado, pues estamos en presencia de un acto de remoción de un alguacil, cargo este que es considerado por la normativa legal vigente y por la jurisprudencia como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no es necesaria la apertura de un procedimiento administrativo, ya que no se le imputo alguna falta, por el contrario, la remoción es producto de la voluntad del Juez Coordinador de separar del cargo de alguacil al querellante.

Al entrar a pronunciarse con respecto a la querella interpuesta se ha de señalar, que ha sido criterio reiterado que los cargos de alguaciles del Poder Judicial son cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la naturaleza de confianza, por las funciones que dichos funcionarios desempeñan en un tribunal. Efectivamente la Ley Orgánica del Poder Judicial sancionada en 1998 establece en su articulo 71 que los secretarios y alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme al estatuto de personal que regule la relación funcionarial, estatuto éste que hasta la presente no ha sido sancionado, no obstante, observa esta juzgadora que el término utilizado por el legislador de remoción significa a todas luces que continua dándole el mismo tratamiento de confianza del que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de que solamente puede removerse a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de ser un funcionario de carrera el término que debió utilizar el legislador es el de retiro o destitución.

En todo caso, la naturaleza de las funciones desempeñadas por los alguaciles es de confianza, ya que los mismos firman algunas diligencias que acreditan la confianza de una actividad que se ejecuta dentro del desarrollo de un procedimiento jurisdiccional.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los alegatos esgrimidos por la representación judicial del querellante al decir que los actos administrativos impugnados adolecen de los vicios de incompetencia legal o extralimitación de funciones y que se debió aperturar un procedimiento administrativo previo para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cabe señalar que la remoción de los alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo; en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un alguacil no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que se cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

En tal sentido podemos señalar que el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que:

Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial

. (Negrillas de este Tribunal)

En tal sentido, se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Así, cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.

Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de Febrero de 2001 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:

“… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los Jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de Tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este sentido cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Motivo por el cual quien juzga considera que el demandante no se vio afectado con el acto dictado, por ello mal podría declararse la nulidad del acto de remoción objeto del presente recurso y así se declara. En corolario de lo anterior, cabe señalar que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. En virtud de los anteriores razonamientos, resulta forzoso para este Tribunal declarar que el acto impugnado está ajustado a derecho, pues al ser funcionario de confianza no se requiere de un procedimiento previo para su remoción y así se decide. Con relación a los conceptos demandados como otros derechos y pretensiones pecuniarias, este Tribunal los considera improcedentes dada la naturaleza del fallo...”.

En el mismo orden de ideas, este Tribunal encuentra ajustada a derecho la resolución Nº 24, de fecha 26 de noviembre de 2009, mediante la cual resuelve remover del cargo de Alguacil, al ciudadano I.J.V.R., que aquí se impugna ya que en su texto señala que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones como alguacil adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda; tal como lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, lo cual hace procedente la remoción.

En el presente caso, es importante traer a colación, el criterio reiterado tanto por la Corte Contencioso Administrativa como por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, pero la doctrina dominante y así lo ha sostenido la jurisprudencia, es que si la administración considera que el cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación. En el caso de marras se evidencia que la resolución Nº 24, señala:

Que la naturaleza del cargo de Alguacil ha establecida como de libre nombramiento y remoción, y visto que la remoción de los Alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, y que la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un Alguacil, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, y siendo que ello ha venido siendo ratificado por lo Tribunales Contenciosos Administrativos y por nuestro Tribunal Supremo de Justicia y siendo igualmente que la competencia viene dada por haber sido designado como Juez Coordinador de este Tribunal

.

Todas estas razones llevaron a señalar que ese cargo es de libre nombramiento o remoción, en efecto, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo que realizaba el querellante debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por tanto se hace procedente la remoción y así se declara.

Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante al decir que no se le dio oportunidad para defenderse y que no se le aperturó un procedimiento administrativo previo; quien aquí decide observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472, del 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción estableció que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

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En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la administración pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se determina.

En relación al alegato de incompetencia legal y extralimitación de funciones, se observa que los actos administrativos impugnados, vale decir, la resolución Nº 24 por medio de la cual se removió al querellante del cargo que venía desempeñando de Alguacil adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento y el acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2009, notificado en esa misma fecha.

En este orden de ideas, este Tribunal constata que la competencia para la remoción del querellante está atribuida al Juez Coordinador del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento por ser su superior jerárquico; cual hace que este Tribunal desestime el alegato de incompetencia legal y extralimitación de funciones y así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal observa que la presente querella no debe proceder, debiéndose declarar improcedentes las pretensiones constituidas por la reincorporación al cargo, el pago de los salarios caídos e indemnización por concepto de daños y perjuicios que fueron solicitadas y así se determina.

En conclusión, y con fundamento a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano I.J.V.R., antes identificado, en contra de la República Bolivariana De Venezuela, representada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: