Decisión nº D11-08 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 29 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 29 de Noviembre de 2007.

197º y 148º

CAUSA Nº 3272-07

PONENTE: DR. R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana C.A.I.D.C., Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de Agosto de 2007, de los pronunciamientos primero y segundo decretados en la Audiencia Preliminar, referente a la no admisión de los Reconocimientos en Rueda de Individuos promovidos por la Representación Fiscal, y en el cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Y.G.M. y YELVIS G.Á., respectivamente.

El Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 15 de Octubre de 2007, se designó ponente al ciudadano Juez FRANZ CEBALLOS SORIA, quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 19 de Octubre de 2007, se admitió el recurso de apelación.

En fecha 24 de Septiembre de 2007, se dictó auto mediante el cual, el ciudadano DR. R.D.G.C., conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil me ABOCÓ al conocimiento de la presente causa y asumió como Juez ponente la suscripción de la decisión a que haya lugar; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana C.A.I.D.C., Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA

Otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta recurrible ante una instancia superior de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° ejusdem.

En este sentido la ciudadana Juez en su pronunciamiento visto lo expuesto por las Defensas Públicas Nros. 100 y 103 Penal de los imputados de autos, en la cual solicita se reconsidere la Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad a sus defendidos por otra medida menos gravosa, consideró esa Juzgadora que en base al principio de inocencia y afirmación de la libertad contenida en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede garantizar la medida privativa con una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es la establecida en el artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 ejusdem, involucrando a la misma que los imputados de autos se deben presentar cada 8 días ante la oficina de presentación de imputado y el deber de presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) Unidades Tributarias, y consignen por ante este Juzgado, C.d.R., Buena Conducta, Trabajo, últimos tres recibos de pago y en caso de ser personas jurídicas la última declaración de Impuesto Sobre la Renta y Balance Personal debidamente certificado por un Contador Público. Igualmente se prohíbe a los Imputados acercarse a todas las personas promovidas por la Vindicta Pública como Testigos.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, si analizamos la detención por la que fueron objeto los ciudadanos Y.G.M. Y YELVIN E.G.Á., nos encontramos que los mismos fueron las personas que en fecha 27 de Febrero de 2007, utilizando un arma de fuego, se montaron en el vehículo que conducía el ciudadano R.E.L.C., en momentos en que este se encontraba parado frente al Centro comercial El Recreo esperando que cambiara el semáforo y lo trasladaron hasta la vía Caracas Guarenas donde lo despojaron de su teléfono celular así como del vehículo.

Para el Ministerio Público resulta sumamente confusa la decisión emitida por el Tribunal de Control, en fecha 14 de Agosto de 2007, mediante la cual acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Y.G.M. Y YELVIN E.G.A.; toda vez que el mismo admitió la precalificación hecha por la Vindicta Pública en la Audiencia Oral de fecha 11 de Febrero de 2007, acogiendo la solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y acordando la práctica del Reconocimiento en Rueda de Individuos y es ahora en la Audiencia Preliminar cuando de una forma ligera toma en cuenta la petición de los Defensores en la cual la sustitución de la Medida Privativa de Libertad de sus Defendidos por otra medida menos gravosa bien, sin tomar en cuenta que los delitos por los cuales se encuentran detenidos esos ciudadanos son delitos que lesionan varios bienes jurídicos, tutelados por el estado, como lo son la vida, la integridad física, la propiedad y que causan un gravamen irreparable, entre otros y considera dicha agresión pluriofensivo por nuestro legislador.

Ciudadanos Magistrados se puede decir con firmeza que los elementos que se tomaron en consideración para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, no han variado pues siguen siendo los mismos y aún más de la investigación realizada por la vindicta pública se desprende la participación de los hoy acusados en el hecho punible que nos ocupa.

La ciudadana Juez al momento del otorgamiento o no de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, debe tomar en cuenta el delito atribuido y siendo que nos encontramos en presencia de un delito GRAVE que aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos, es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad física, por lo que siendo un delito complejo viola los derechos de libertad y de propiedad, siendo en consecuencia el delito de robo de vehículo automotor un ilícito donde resultan dos derechos vulnerados, por ello es obvio la razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos; la intención es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta la vida, pues se demuestra a diario en Venezuela y particularmente en capitales como Caracas donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada a vehículo.

Particularmente en el caso que nos ocupa los perpetradores del delito después de tener amenazado a la víctima y despojarlo del teléfono celular así como de su vehículo que poseía para el momento de los hechos, procedieron a dejarlo abandonado lejos del lugar donde inicialmente se encontraba dejándolo desprotegido y huyendo del lugar y por las investigaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Dirección de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se llega al paradero de los autores del hecho, a menudo y desde hace muchos años este es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres, no existiendo un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana y esta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo que inicialmente se inicia con una amenaza a la vida y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito es muy natural que su primera agravación esté constituida por la amenaza a la vida y como esa amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado y es asimismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada, siendo obvio que la amenaza revista una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad, máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Por ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y abominable.

Si bien en nuestro sistema acusatorio actual la libertad es la regla y la privación de la libertad es la excepción, hay que destacar la importancia del bien común por encima del (sic) cualquier interés individual, y si la libertad individual del imputado o acusado constituye un derecho inalienable protegido y garantizado por principios constitucionales, es igualmente cierto que es preponderante el bien común al cual todos los ciudadanos que conforman una sociedad estamos sujetos por razones de seguridad social; es por esta razón que este principio debe prelar por encima del interés individual y así debe velarse para el momento de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de Febrero de 2003, (Caso S.D.G.S.) señaló que:

(Omissis)

Además de las circunstancias antes expuestas, esta Vindicta Pública considera que el Juez de Control debió evaluar el hecho de que al otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Fianza Personal a los acusados al salir en libertad, podrían influir en las víctimas y testigos para que estos se comporten de manera desleal si se llega a ir al Juicio Oral y Público, que las circunstancias por as cuales se solicito (sic) la Medida Privativa Preventiva de Libertad, no han variado a favor de ellos, por el contrario existen suficientes elementos de convicción para demostrar que los mismos son autores del hecho punible por el cual se presentó Acusación.

Otro aspecto muy importante a destacar en presente recurso, es que se observa claramente que el Tribunal A-quo al decidir y emitir su pronunciamiento no realizó una motivación razonada del por que otorga una medida menos gravosa a los hoy acusados siendo que el delito que se les imputa es un delito que merece pena privativa de libertad y no una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso, conducente a su parte dispositiva, obviando que la motivación es uno de los elementos esenciales de toda decisión, que permite a las partes, conocer las razones que conllevaron al Juez a emitir su pronunciamiento, así como las normas jurídicas que lo sustentan, que no basta solo hacer señalamientos de las normas jurídicas, si no que se requiere de una análisis e interpretación correcta de las mismas.

En cuanto a la motivación de los fallos, es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro máximo, quien al respecto, ha señalado lo siguiente:

(Omissis) (Sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor P.R.R.H.).

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(Omissis)

Considerando que la motivación uno de los pilares del debido proceso y estimando igualmente que el fallo dictado por el Tribunal Trigésimo tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde en primer lugar no admite los Reconocimiento en Rueda de Individuos promovidos por el Ministerio Público y en segundo lugar sustituya una medida de coerción personal por una menos gravosa como lo es la establecida en el Artículo 256 Ordinales 3°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual causa un gravamen irreparable al Ministerio Público por cuanto el delito cometido por los hoy acusados no es meritorio de tal medida.

En base a los (sic) a lo antes expuesto, esta Representante del Ministerio Público, considera que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad impuesta a los ciudadanos Y.G.M. Y YELVIN E.G.A., no son suficientes para garantizar que los mismos se van a someter a la persecución del proceso, si tomamos en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso es de OCHO (8) A DIECISEIS (16) AÑOS de presidio por ser el delito de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES un delito grave; que los acusados podrían influirán los testigos o víctimas; para que se comporten de manera desleal; que podrían permanecer ocultos, etc, e igualmente estima que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la Privación Privativa Preventiva de Libertad, al peligro de Fuga y de Obstaculización; en virtud de ello considero que la Decisión dictada por el Juez de Control no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia debe ser Revocada por la Alzada que ha de conocer del presente Recurso de Apelación.

SEGUNDA DENUNCIA:

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal la Decisión emitida por el mencionado juzgado sobre la no admisión de los Reconocimientos en Rueda de Imputados cursantes a los folios 77 al 82 del expediente, a juicio de esta Representación Fiscal la misma produce un gravamen irreparable al Estado Venezolano.

La Representación del Ministerio Público promovió los Reconocimiento en Rueda de Imputados cursantes a los folios 77 y 82 del expediente, realizados en fecha 18 de Abril del año en curso ante ese Juzgado en donde los ciudadanos hoy acusados actuaron como personas a reconocer y como testigo reconocedor la víctima R.E.L.C., donde fueron reconocidos los acusados como las personas que en fecha 27-02-07, utilizando un arma de fuego procedieron a despojarlo de su vehículo en momentos en que se desplazaba por las inmediaciones del Centro Comercial El Recreo. El Tribunal vista la subsanación hecha por el Ministerio Público es por lo que admite parcialmente las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, no admitiendo los Reconocimiento en Rueda de Individuos promovidos por la Fiscal del Ministerio Público por cuanto los mismos no fueron ofrecidos en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, todo de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir defensa e igualdad entre las partes

Ahora bien, en cuanto a la negativa que realizó el Tribunal en lo que respecta la solicitud efectuada por el Ministerio Público de promover los Reconocimientos en Rueda de Individuos y que el mencionado Tribunal en Funciones de Control, no los admitió por cuanto los mismos no fueron ofrecidos en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, pues bien cabe decir que si bien es cierto dichos reconocimientos no fueron ofrecidos como medios probatorios, también es cierto que se hizo mención a ellos en el hecho que se les atribuye en el escrito acusatorio y de igual manera cabe decir que los mencionados Reconocimientos en Rueda de Individuos se realizaron en presencia de la Juez del Tribunal Trigésimo Tercero en Funciones de Control y de la Defensa, por lo tanto no es de desconocimiento de las partes este medio de prueba que el Ministerio Público, pretende promover como parte de los elementos que componen la investigación que confirman la participación de los hoy acusados en el hecho punible que se les atribuye por cuanto los mismos fueron reconocidos por la víctima como los que utilizando arma de fuego lo constriñeron bajo amenaza de muerte y se lo llevaron vía Guarenas, dejándolo abandonado y despojándolo de su vehículo; además puedo afirmar que la producción de esos Reconocimientos fue controlada por todas las partes vale decir Juez, defensas y Ministerio Público, , no haciéndose a espaldas de ninguno de los antes nombrados; por lo tanto esta Representación Fiscal, no entiende como la Juez no admitió los mismos siendo que estos fueron realizados en presencia de todos y se hace mención como ya lo dije en el escrito acusatorio alegando la Juez el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir defensa e igualdad entre las partes, por lo que quien suscribe no sabe si lo que quiere decir es que dicho reconocimiento se realizo (sic) sin la presencia de la defensa o a espaldas de la misma al alegar la igualdad entre las partes, como si se estuviera ganado ventaja al promover esos Reconocimientos en Rueda de Individuos; pues solo lo que se pretende es dejar sentado claramente que la víctima si reconoció sus agresores.

Ciudadanos Magistrados, en este sentido es necesario traer a colación Recurso de Interpretación a la norma establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Octubre de 2005, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se destaca lo siguiente:

(Omissis)

De lo anterior colige esta Representación del Ministerio Público, que aún cuando no se hubiese realizado por escrito el ofrecimiento de medios probatorios, dentro de los cinco (5) días del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, podía hacerlo en el acto de la Audiencia Preliminar, tal como lo establece el mencionado Recurso de interpretación, pues los medios probatorios ofrecidos por esta Representante de la Vindicta Pública fueron incorporados en forma licita (sic), son necesarias y pertinentes y e cumplió en consecuencia con los parámetros previstos en el Artículo 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal; vale decir que dichos medios probatorios fueron controlados por todas las partes; en este sentido considero que la Decisión emitida por el Juzgado de control no se encuentra ajustada a derecho.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, solicito formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente, que al recibo de las actuaciones, declare ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación y REVOQUE la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde acordó en fecha 14-08-07, la no admisión de los Reconocimiento en Rueda de Individuos ofrecidos como Medios Probatorios y el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos Y.G.M. Y YELVIN E.G.A., en su lugar decrete la NULIDAD de la Audiencia Preliminar, ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados ciudadanos y la celebración de una nueva Audiencia sin los vicios aquí denunciados; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 173, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 2 al 16)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos NUAMAR CEPEDA y R.F., Defensores Públicos Centésimo Tercero (E) y Centésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, al momento de contestar el recurso de apelación, expresan:

…TERCERO

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En primer término, esta Defensa pasa a analizar el primer vicio denunciado por el Ministerio Público, específicamente en lo atinente al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la establecida en el artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 del CPP.

Al efecto, es necesario resaltar que dentro de las atribuciones del Tribunal de Control se encuentra la establecida en el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, facultando al Juez de Control para decidir acerca de la procedencia de medidas cautelares.

Ahora bien, siendo que la Vindicta Pública alega vicio de inmotivación al otorgar al Tribunal de Control las medidas cautelares sustitutivas de libertad que hoy impugna; es menester invocar el contenido de la sentencia de fecha 14-04-2005 dictada por la Sala Constitucional y con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, de cuyo contenido nos permitimos transcribir lo siguiente:

(Omissis)

De igual modo, refiere la representación fiscal que las “circunstancias por las cuales se solicitó la Medida Privativa Preventiva de Libertad, no han variado a favor de ellos”; y además alega el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. En este sentido, debemos señalar lo siguiente:

El peligro de fuga constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, El Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por nuestros representados, por sus residencias habituales, y además la posibilidad de abandonar el país resulta nula por cuanto no poseen bienes de fortuna aunado al hecho de estar asistidos jurídicamente por Defensores Públicos sufragados por el Estado y por último no está acreditada ninguna conducta predelictual por parte de nuestros representados. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra nuestros defendidos sin entrar a considerar las otras circunstancias que resultan en su favor.

Respecto a ello se ha pronunciado el M.T. de la República y así tenemos que en fecha 29-06-2006 (Exp. 2006-252 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte dictaminó:

(Omissis)

En otro orden y respecto al peligro de obstaculización, debemos señalar que mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación fue llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tuvo la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que consideró pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, no cursa en actas elemento alguno que haga constar que nuestros defendidos hubiesen ejecutado algún acto tendiente a obstaculizar su actividad investigativa o bien a evitar la comparecencia de los órganos de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio. Tampoco está acreditada solicitud alguna de medidas de protección de manera que esta posibilidad de influir en víctima o testigos orbita exclusivamente en el ámbito sujetivo de la Vindicta Pública.

La Defensa sostiene que el derecho a ser juzgado en libertad se encuentra consagrado en Pactos y Tratados Internacionales que rigen en materia de Derechos Humanos, los cuales habiendo sido suscritos y ratificados por la República tienen jerarquía constitucional, tal como lo establece el artículo 23 de la Carta Magna.

En relación a ello, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7 establece lo siguiente:

(Omissis)

Así mismo, el artículo 9 ordinal 3° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, textualmente indica:

(Omissis)

Constitucionalmente, el artículo 44.1 de la Carta Magna consagra el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas por la Ley, las cuales deben ser apreciadas por el Juez en cada caso.

El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el estado de libertad de toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible durante el proceso.

Así, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las medidas de coerción personal se ejecutarán de modo que perjudique lo menos posible al afectado.

Igualmente, el artículo 247 ejusdem, establece, establece la interpretación restrictiva de todas aquellas medidas que restrinjan la libertad del imputado.

Por último, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como derecho fundamental la presunción de inocencia, en su artículo 49 ordinal 2°, y a su vez la Ley Adjetiva penal consagra dicho principio en su artículo 8°.

Con relación a la segunda denuncia incoada por la Fiscalía Trigésima Séptima (37°) del Ministerio Público, relativa a la no admisión de los reconocimiento en rueda de individuos; es menester indicar lo siguiente:

Considera la defensa que la juez recurrida actuó y decidió en resguardo de derechos y garantías procesales y constitucionales al negar su ofrecimiento en audiencia por parte del Ministerio Público; toda vez que establece el artículo 328 referido a las facultades y Cargas de las Partes, que podía la vindicta pública ofrecer los escritos hasta cinco días antes a la celebración de la audiencia preliminar esos testimonios como pruebas. Esto nunca sucedió, tampoco era dable al Ministerio Público subsanar su inoperancia, ya que el no ofrecimiento de los aludidos reconocimiento en rueda de individuos en absoluto constituye un defecto de forma susceptible de ser subsanado en la audiencia preliminar.

Respecto a la sentencia invocada por la Representación Fiscal, pretende confundir la recurrente a la honorable Sala que haya de conocer del recurso ejercido, toda vez que quedó claramente establecido en el Recurso de Interpretación a la norma establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 20-10-2005 y ponencia del Magistrado de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

(Omissis)

Como podemos observar el referido recurso de interpretación establece claramente que se pondrán proponer oralmente las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 328 del texto adjetivo penal; sin embargo, en el caso de marras jamás se planteó estipular prueba alguna por parte de estos defensores y mal podía la vindicta pública hacer ofrecimiento oral de pruebas sin violentar normas procesales y constitucionales ya que el citado artículo en su numeral 7 faculta a las partes a promover las pruebas que producirán en el juicio oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad, por escrito y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Es importante resaltar que los lapsos procesales, tanto en derecho penal como en materia civil, tienen carácter preclusivo y no pueden ser relajados por las partes sin colocar a una de ellas en situación de desventaja o minusvalía.

Haber admitido esos reconocimiento en rueda de individuos habría constituido una flagrante violación al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, infringiendo el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante la Juez 33° de Control actuó como lo establecen los artículos 19 y 64 ambos del texto adjetivo penal, en garantía al derecho de igualdad entre las partes, de manera imparcial y dentro del ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, al no admitir los reconocimiento en rueda de individuos.

PETITORIO

Con base a las consideraciones de hecho y de derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables magistrados de la Sala de Apelaciones que hayan del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 14-08-2007 dictada por el Tribunal 33° de Control del Área Metropolitana de Caracas en la causa 9922-07:

1. Se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público.

2. Se declare SIN LUGAR la revocación de la decisión recurrida, solicitada por la representación fiscal.

3. Se CONFIRME en su totalidad la decisión dictada por el Tribunal 33° de Control en fecha 14.08-2007 en la causa N° 9922-07 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar…

(Folio 54 al 63)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana K.T.L., Juez Trigésima Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Agosto de 2007, es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: Se ADMITE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la presente acusación Fiscal, seguida en contra del ciudadano YORMAR G.M. y YELVIS G.A., de conformidad con el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo la precalificación jurídica por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en concordancia con el artículo 6 numerales 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Visto la subsanación que hiciera en esta audiencia la Representante Fiscal, es por lo que se ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, haciendo la observación que el acta policial que se admite en la presente audiencia, es la de fecha 13-04-2007, suscrita por el Detective C.P., no admitiendo los Reconocimientos en Rueda de Individuos promovido en el día de hoy, por parte del Ministerio Público por cuanto los mismos no fueron ofrecidos en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, todo de conformidad con el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir defensa e igualdad entre las partes. Este Tribunal informa sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenida en los artículos 37, 40 y 42, y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, las cuales se traducen en Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorios (sic), Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos consagrado en el artículo 376 también del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso sólo procede la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene la exigencia legal de la admisión previa de la acusación fiscal. En el contexto de lo explanado el tribunal cede el derecho de palabra al acusado Y.G.M., quien expuso: “No quiero” Seguidamente se le concede la palabra al acusado YELVIS G.A.L. partes MANIFIESTAN A VIVA VOZ QUE NO HARÁN USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO y así se hace constar en la presente causa. SEGUNDO: Visto lo expuesto por la (sic) Defensas Públicas Nros. 100° y 103° Penal en esta Audiencia, en cuanto a que se reconsidere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, considera esta Juzgadora que en base al principio de inocencia y afirmación de la libertad contenido en el Artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal se puede garantizar la medida privativa con una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es la establecida en el Artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 ejusdem, involucrando a la misma que los imputados de autos deben presentar cada 8 días ante la oficina de presentación de imputado y el deber de presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) unidades tributarias, y consignen por ante este Juzgado, C.d.R., Buena Conducta, Trabajo, últimos tres recibos de pago y en caso de ser personas jurídicas la misma declaración de Impuesto Sobre la Renta y Balance Personal debidamente certificado por un Contador Público. Igualmente se prohíbe a los imputados de autos acercarse a todas las personas promovidas por la Vindicta Pública como testigos…” (Folios 35 al 46)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación, lo fundamenta la representación del Ministerio Público, conforme a los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para declarar no admitir los reconocimientos en rueda de individuos ofrecidos como medios probatorios en la audiencia preliminar y el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en los numerales 3º, 6º y 8 del artículo 256 eiusdem, a los ciudadanos Y.G.M. y YELVIN E.G.Á., en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley Sobre Hurto y robo de Vehículos Automotores.

PRETENDE LA RECURRENTE:

Se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en su lugar se decrete la nulidad de la audiencia preliminar y se ordene la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Y.G.M. y YELVIN E.G.Á..

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos:

PRIMERO

La Juez Trigésima Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de agosto de 2007 finalizada la audiencia preliminar decidió:

PRIMERO: Se ADMITE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la presente acusación Fiscal, seguida en contra del ciudadano YORMAR G.M. y YELVIS G.A., de conformidad con el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo la precalificación jurídica por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en concordancia con el artículo 6 numerales 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Visto la subsanación que hiciera en esta audiencia la Representante Fiscal, es por lo que se ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, haciendo la observación que el acta policial que se admite en la presente audiencia, es la de fecha 13-04-2007, suscrita por el Detective C.P., no admitiendo los Reconocimientos en Rueda de Individuos promovido en el día de hoy, por parte del Ministerio Público por cuanto los mismos no fueron ofrecidos en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, todo de conformidad con el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir defensa e igualdad entre las partes…..( ) SEGUNDO: Visto lo expuesto por la (sic) Defensas Públicas Nros. 100° y 103° Penal en esta Audiencia, en cuanto a que se reconsidere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, considera esta Juzgadora que en base al principio de inocencia y afirmación de la libertad contenido en el Artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal se puede garantizar la medida privativa con una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es la establecida en el Artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 ejusdem, involucrando a la misma que los imputados de autos deben presentar cada 8 días ante la oficina de presentación de imputado y el deber de presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) unidades tributarias, y consignen por ante este Juzgado, C.d.R., Buena Conducta, Trabajo, últimos tres recibos de pago y en caso de ser personas jurídicas la misma declaración de Impuesto Sobre la Renta y Balance Personal debidamente certificado por un Contador Público. Igualmente se prohíbe a los imputados de autos acercarse a todas las personas promovidas por la Vindicta Pública como testigos…

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la negativa de admitir los reconocimientos en rueda de individuos ofrecidos como medios probatorios en la audiencia preliminar y el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en los numerales 3º, 6º y 8 del artículo 256 eiusdem, a los ciudadanos Y.G.M. y YELVIN E.G.Á., en los siguientes términos:

En fecha 14 de agosto del corriente año, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control, a solicitud de la defensa decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de los acusados de autos con fundamento en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consideración a este punto que se objetó en la apelación, dentro del lapso legal establecido en el Código Adjetivo; y la apelante pretende como solución que se decrete medida privativa de libertad, la Sala analizará si efectivamente procede o no decretar tal medida de coerción personal de conformidad con el artículo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

En virtud de la mención efectuada por la recurrente de la norma ut-supra transcrita, es decir sobre la procedencia de los requisitos básicos en este caso para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en la norma anteriormente señalada, aprecia la Sala, la representación Fiscal, acreditó durante la audiencia de presentación de los imputados efectuada en fecha 13 de abril de 2007, ante el Juzgado un hecho punible cometido el día 27 de febrero de 2007, en la que señala que los ciudadanos Y.G.M. y YELVIN E.G.Á., son las personas que utilizando un arma de fuego, se montaron en el vehículo que conducía el ciudadano R.E.L.C., en momentos en que éste se encontraba frente al Centro Comercial El Recreo esperando que cambiara el semáforo y lo trasladaron hasta la vía Caracas - Guarenas donde lo despojaron de su teléfono celular así como del vehículo.

Acreditó el Ministerio Público, además, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Y.G.M. y YELVIN E.G.Á., han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización considero el Juzgador de Instancia procedente decretar la medida privativa de libertad.

Efectuada la audiencia preliminar y ante la solicitud de la defensa la juez de la recurrida al efectuar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordó sustituirla por una menos gravosa y al respecto impuso a los imputados de autos las previstas en los numerales 3,6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales consisten en: “…que los imputados de autos deben presentar cada 8 días ante la oficina de presentación de imputado y el deber de presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) unidades tributarias, y consignen por ante este Juzgado, C.d.R., Buena Conducta, Trabajo, últimos tres recibos de pago y en caso de ser personas jurídicas la misma declaración de Impuesto Sobre la Renta y Balance Personal debidamente certificado por un Contador Público. Igualmente se prohíbe a los imputados de autos acercarse a todas las personas promovidas por la Vindicta Pública como testigos…”

Ahora bien, si bien es cierto el artículo 264 contempla la posibilidad de que el imputado pueda solicitar las veces que lo considere pertinente la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, así como que el Juez debe examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, no menos cierto es que el objeto de esta disposición es garantizar que el Tribunal verifique la necesidad procesal de la prisión, o de ser procedente la sustituya por una medida menos gravosa o incluso ordene la libertad del imputado, pues la prisión preventiva no puede prolongarse innecesariamente, dado que la restricción a la libertad sólo puede ser acordada "en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley. Así lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 676 del 30 de marzo de 2006 en el expediente Nº 05-2368, no obstante ello de considerar el Juez que han variado las circunstancias que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad debe explanarlo en forma motivada en que variaron esas circunstancias.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que toda medida de coerción personal debe ser dictada mediante resolución judicial fundada y el artículo 256 establece claramente que el Tribunal competente que acuerde cualquier Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deberá motivarla, es decir, el Juez que la acuerde está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución, no obstante se aprecia del pronunciamiento del Juzgado A-quo, que el mismo simplemente hizo referencia a preceptos legales, más no se aprecia como la Juzgadora, efectuó el análisis respectivo que la llevó a tomar la decisión de acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sino que en el acta expresó:

…Visto lo expuesto por la (sic) Defensas Públicas Nros. 100° y 103° Penal en esta Audiencia, en cuanto a que se reconsidere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, considera esta Juzgadora que en base al principio de inocencia y afirmación de la libertad contenido en el Artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal se puede garantizar la medida privativa con una medida de coerción personal menos gravosa, como lo es la establecida en el Artículo 256 ordinales 3, 6 y 8 ejusdem,…

Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que en base al principio de inocencia y afirmación de la libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal se puede garantizar la medida privativa de libertad con una medida de coerción menos gravosa, sino que por el contrario debe fundamentar y exponer cuales son las circunstancias fácticas que evidencian que han variado las circunstancias que en su oportunidad motivaron la medida privativa de libertad para que proceda la sustitución por otra medida menos gravosa, a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión y de igual forma no puede la Sala examinar concretamente sí efectivamente han variado los supuestos que originaron el decreto de tal medida privativa de libertad y que además están llenos los presupuestos materiales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual la Juez de Control no debió proceder a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, y ante dicho pronunciamiento, debió realizarlo en forma motivada, explanando las razones por las cuales, consideraba, que los supuestos que motivaban el decreto de una privación de libertad podían perfectamente ser satisfechos con una medida menos gravosa.

A mayor abundamiento, para el momento del decreto de la medida privativa de libertad, se respetaron los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad y sólo procede la sustitución de la medida privativa cuando han variado las circunstancias fácticas que originaron el decreto de la medida.

No obstante, lo anterior, considera la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor de los acusados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad y antijuridicidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Sala considera que la presente denuncia debe ser declarada con lugar.

SEGUNDO

En cuanto a la apelación de la no admisión de la prueba de reconocimiento en rueda de individuos, se observa que la Juez decidió:

PRIMERO: ….Visto la subsanación que hiciera en esta audiencia la Representante Fiscal, es por lo que se ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, haciendo la observación que el acta policial que se admite en la presente audiencia, es la de fecha 13-04-2007, suscrita por el Detective C.P., no admitiendo los Reconocimientos en Rueda de Individuos promovido en el día de hoy, por parte del Ministerio Público por cuanto los mismos no fueron ofrecidos en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, todo de conformidad con el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir defensa e igualdad entre las partes…..

En el acta de la audiencia preliminar consta que el Ministerio Público al serle conferido el derecho de palabra manifestó:

Esta Representación fiscal quiere subsanar en cuanto a los documentos a los fines de consulta, con respecto al Acta Policial, señaladas en el escrito de fecha 10-02-07, subsanando en este momento la misma por cuanto existe error de tipeo, siendo la (Sic) correcto la de fecha 13-04-07, suscrita por el Funcionario C.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de Y.G.M. y YELVIS G.A., además señalo los testimonios rendidos por el ciudadano ZUÑIGA OROZCO DEINNYS JOSE, lo promuevo por que tiene conocimiento de la llamada telefónica del teléfono robado, además subsano el testimonio del señor PERDOMO SOSA M.I., recibió llamada telefónica en su celular, SEÑOR N.J.M.M., lo promuevo tiene conocimiento de la llamada del teléfono de robo, que recibió en su celular. Asimismo promuevo los reconocimientos en rueda de individuo, cursa en la presente causa desde el folio 77 al 82. Es todo

(Negritas de esta Sala)

Alega la recurrente que la prueba debió ser admitida por cuanto los reconocimientos fueron efectuados en presencia de la Juez de Control y la defensa, por lo tanto no es del desconocimiento de las partes este medio de prueba que el Ministerio Público pretende promover como parte de los elementos que componen la investigación que confirman la participación de los hoy acusados en el hecho punible que se les atribuye, por cuanto los mismos fueron reconocidos por la víctima como los que utilizando arma de fuego lo constriñeron bajo amenaza de muerte y se lo llevaron vía Guarenas, dejándolo abandonado y despojándolo de su vehículo, por lo tanto considera la recurrente que no sabe si lo que la Juez quiso decir en su decisión es que dicho reconocimiento se realizó sin la presencia de la defensa o a espaldas de la misma al alegar la igualdad entre las partes, como si se estuviera ganado ventaja al promover esos reconocimientos en rueda de individuos; pues sólo lo que se pretende según la recurrente es dejar sentado claramente que la víctima si reconoció a sus agresores. En la decisión apelada la Juez consideró para no admitir la prueba ofrecida que la misma no fue ofrecida en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, todo de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, defensa e igualdad entre las partes.

Por su parte alega la defensa en su escrito de contestación que la juez de la recurrida actuó y decidió en resguardo de derechos y garantías constitucionales y procesales al negar su ofrecimiento en audiencia por parte del Ministerio Público toda vez que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal podía ofrecer por escrito hasta cinco días antes a la celebración de la audiencia preliminar esos testimonios como prueba, lo cual no sucedió y no le estaba dado al Ministerio público subsanar su inoperancia ya que al no ofrecer los reconocimientos en rueda de individuos constituye un defecto de forma susceptible de ser subsanado en la audiencia preliminar.

De igual manera alega la defensa en su escrito de contestación que se podrán proponer oralmente las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 328, no obstante, en el presente caso jamás se planteó estipular prueba alguna por parte de la defensa y mal podría el Ministerio público hacer ofrecimiento oral de pruebas sin violentar normas procesales y constitucionales ya que el numeral 7 del citado artículo faculta a las partes a promover las pruebas que producirán en el juicio oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad, por escrito y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Para resolver se observa:

El acto de la audiencia preliminar se realizó en fecha 14 de agosto de 2007. En esa oportunidad la Juez Trigésima Tercera en Función de Control, respecto al ofrecimiento de la prueba de los reconocimientos en rueda de individuos promovidas por el Ministerio Público declaró que las misma no habían sido interpuestas en su debida oportunidad en el escrito acusatorio, es decir, en forma extemporánea.

Del examen que precede, considera la Sala que la razón no le asiste a la recurrente, por cuanto si la audiencia preliminar había sido fijada para el día 14 de agosto de 2007, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el último día hábil para ofrecer por escrito la prueba de reconocimiento en rueda de individuo era el día 7 de agosto de 2007, y no en el propio acto de la audiencia preliminar como erradamente lo hizo el Ministerio Público en forma oral sin efectuar además, el señalamiento de la pertinencia y necesidad del medio de prueba ofrecido, requisitos éstos exigidos por la referida norma adjetiva como garantía de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, observando igualmente este órgano colegiado que en el presente caso no se trata del ofrecimiento de pruebas que pudieran ser objeto de estipulación entre las partes como pretende hacer ver la recurrente cuando trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto del acta de audiencia preliminar se observa que el Ministerio Público al momento de ofrecer la prueba de reconocimiento de imputados expuso lo siguiente: “…Asimismo promuevo los reconocimientos en rueda de individuo, cursa en la presente causa desde el folio 77 al 82. Es todo”

En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 328 establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta la citada norma adjetiva penal en los siguientes términos:

“La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

En razón de los argumentos antes expuestos considera esta Sala que en este particular la Juez Trigésima Tercera de Control obró ajustada a derecho al no admitir por extemporánea la prueba de reconocimiento de imputados ofrecida en el acto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de agosto de 2007, sin embargo, el dispositiva legal invocado no fue acertado, por cuanto la defensa al haber participado en el acto de reconocimiento en rueda de individuo, tuvo conocimiento sobre la misma y mal podría existir un quebrantamiento al principio de igualdad da las partes o de la defensa, sino que el ofrecimiento fue evidentemente extemporáneo, en consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Sala considera que debe DECLARARSE PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada C.A.I.D.C., en su carácter de Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en consecuencia se confirma el pronunciamiento primero y se revoca el pronunciamiento segundo decretados en la Audiencia Preliminar celebrada el 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos Y.G.M. y YELVIS G.Á., respectivamente, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juzgado A quo ejecutar lo aquí decidido. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.A.I.D.C., en su carácter de Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se confirma el pronunciamiento primero y se revoca el pronunciamiento segundo decretados en la Audiencia Preliminar celebrada el 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y en su lugar DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos Y.G.M. y YELVIS G.Á., respectivamente, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juzgado A quo ejecutar lo aquí decidido.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítanse las presentes actuaciones, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

RHT/RDGC/JJOI/NM.

Causa N° 3272-07.-