Decisión nº 130 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Merida (Extensión El Vigia), de 24 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

SALA DE JUICIO EL VIGÍA

PARTE EXPOSITIVA

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: NELHLLY ISBENIA J.A., colombiana, titular de la cédula de ciudadanía Nº V- 37.335.461, con domicilio en el sector “Monteverde”, casa sin número, pasos arriba de la panadería “Monteverde” de esta ciudad.------------------------------------------------

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. J.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-4.468.197, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.941, con domicilio procesal en la Urbanización “La Trinidad” casa Nº 51 de esta ciudad de El Vigía. -------------------------------------------------------------------------------------- DEMANDADOS: F.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.713.506, domiciliada en Tucani, barrio “Edecio La Riva”, casa Nº B-8-1, vía Santamaría frente a la Alcaldía, Municipio Caracciolo Parra y O.d.E.M., 0.904.402, y los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad. -------------

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Demanda la NELHLLY ISBENIA J.A., colombiana, titular de la cédula de ciudadanía Nº V- 37.335.461, con domicilio en el sector “Monteverde”, casa sin número, pasos arriba de la panadería “Monteverde” de esta ciudad; asistida por el abogado en Ejercicio J.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-4.468.197, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.941, con domicilio procesal en la Urbanización “La Trinidad” casa Nº 51 de esta ciudad de El Vigía, contra la ciudadana F.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.713.506, domiciliada en Tucani, barrio “Edecio La Riva”, casa Nº B-8-1, vía Santamaría frente a la Alcaldía, Municipio Caracciolo Parra y O.d.E.M., 0.904.402, y los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad; la ciudadana NELHLLY ISBENIA J.A., madre del menor J.S. hizo vida concubinaria con el ciudadano L.J.M.S., quien fue titular de la cédula de identidad Nº V. – 14.237.875 y que falleció trágicamente el día 19-04-2007, en el sector “Guarumito” de la Parroquia Rivas B.d.M.A.d.E.T.. Es el caso, que desde el 12-12-2006 hasta el 19-04-2007, fecha en la que L.J.M.S., falleció, como antes quedo anotado, NELHLLY ISBENIA J.A., convivió como pareja estable, o en unión de pareja, en la Población de Tucaní, con el hoy extinto L.J.M.S., en el Barrio “Edecio LA Riva” casa Nº B-8-1, del Municipio Caracciolo Parra y O.d.E.M.. Como su concubina (Art. 75 CRBV), conoció y se relacionó en forma pública tanto con la familiar del “De Cujus”, como con sus amigos, quienes la reconocieron como familiar colateral, los primeros, y le dieron el trato de “mujer de” L.J.M.S. la segunda. Vale decir, que su relación fue notoria, no clandestina, estable y permanente, con apariencia de matrimonio y que ligada por un lazo espiritual o “affectio”, por lo que constituyó un concubinato perfecto (Juan Bocaranda, La Comunidad Concubinaria … pp 32. Ediciones Principios – Vigencia. Caracas 2001) tan es así que para el momento del fallecimiento de L.J.M.S., NELHLLY ISBENIA J.A., estaba embarazada de su compañero de vida. Embarazo que el 01-09-2007, en Ocaña, Norte de Santander, Colombia, tuvo como producto un niño que recibió como nombre el de J.S.J.A.. Fue su vida en pareja con L.J.M.S., una unión en la que la concubina realizó todas las actividades y gestiones de una buena compañera y “esposa”, sino legal, se de hecho. Le atendía como ama de casa le acompañaba en las gestiones de la finca, tal como pagando los obreros en aquellas oportunidades que así lo requiera, o acompañándolo a sus viajes de negocios o de placer. Le apoyaba en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. Fue una unión plena en lo sentimental, económico y social. En síntesis gozo de nombre, trato y firma. Estando ya avanzado el embarazo y dado que la madre de NELHLLY ISBENIA J.A., vive en Abrego, Colombia y con la idea de estar cerca de ella en el difícil momento del parto, es que L.J.M.S. y cu compañera, NELHLLY ISBENIA J.A., se trasladan a Colombia, a la casa de su madre de ella. Al regreso de L.J.M.S. a Venezuela es que ocurre el infausto acontecimiento de su trágico deceso. Ahora bien, en virtud que es necesario que reconozca el derecho del ya nacido J.S.J.A., dada la condición de concubina del fallecido que su madre tenia, y de que el artículo 7 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé la obligación del Estado y sus Órganos de seguridad, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes y uno de estos derechos están consagrado en el artículo 25, eiusdem, para conocer a sus padres; derecho que puede y debe ser entendido en forma extensiva como el de conocer también a sus abuelos, tías, tíos, primos y demás miembros de la familiar, así como el de ser conocidos por éstos como hijo de su padre o madre, en el caso de fallecimiento de alguno de los progenitores. En consecuencia tal reconocimiento puede ser logrado por una acción mero declarativa dirigida por el hijo superstite, contra los herederos del concubino fallecido, como se desprende del artículo 767 del Código Civil, por lo que es preciso que la madre en este caso, en ejercicio la facultad que tiene como representante legal y guarda, acuda a la vía judicial para lograr la tutela jurídica del derecho que asiste a J.S.J.A..--------------------En fecha tres de junio del dos mil ocho (03-06-2008), se le dio entrada al presente expediente y se admitió la solicitud, citando a la parte demandada F.M.S., se acordó oficiar al Coordinador Regional de la Defensa Pública del estado M.E.E.V., a los fines de que nombre a un Defensor Publico para que asuma la defensa de los niños OMITIR NOMBRE, de cinco (05) años de edad y OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad, quienes fungen como demandados en el juicio de Inquisición de Paternidad, se emplazo a la ciudadana F.M.S., a los fines que comparezca al quinto día de despacho, para que de contestación a la demanda, se ordenó la publicación de un edicto, asimismo se ordeno oficiar al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, para solicitar la Prueba Heredo Biologica de la experticia hematológica (ADN) y la prueba d e identificación genética, para determinar el perfil genético de la ciudadana F.S., y los niños OMITIR NOMBRE, de cinco (05) años de edad, OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad y OMITIR NOMBRES, de ocho (08) meses de edad, igualmente se ordenó oficiar al Instituto venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C) para la práctica de la experticia de identificación genética, a la ciudadana F.S., y los niños OMITIR NOMBRE, de cinco (05) años de edad, OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad y OMITIR NOMBRE, de ocho (08) meses de edad, en la misma fecha se ordenó librar Boleta de Notificación a la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la apertura del procedimiento.-------------------------------------------------------------------------- Obra al folio veintiuno (21) boleta de la Fiscal Undécima del Ministerio Publico debidamente firmada con fecha 16-06-2008. ------------------------------------------------------------------------- Obra al folio veinticuatro (24) oficio remitido por la Coordinación de la Unidad de Defensa Publica del Estado Mérida – Extensión El Vigía, donde nombran al defensor 4to. Para que asuma la defensa de los niños OMITIR NOMBRE, de cinco (05) años de edad, OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad.---------------------------------------------------------------------------------------Mediante diligencia de fecha 26-06-2008, inserta al folio 26, suscrita por el Abogado A.M.P., mediante el cual consigna ejemplar de diario Frontera. ----------------------------Por auto de fecha 01-06-2008, este Tribunal ordeno librar boleta de citación al Defensor Publico 4to, Abogado D.M.D., quien fungirá como representante judicial de los niños OMITIR NOMBRE, de cinco (05) años de edad, OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad. -----En fecha 07-07-2008, la Alguacil Suplente de este Tribunal consigna boleta sin firma por la ciudadana F.M.S., por cuanto se entrevisto con un menor de edad y le informó que su abuelita se encontraba de viaje para Caracas.--------------------------------------------------Obra al folio cuarenta y uno (41) diligencia de fecha 14-07-2008, suscrita por J.A.M.P., el cual solicita se libre cartel por la prensa para lograr la citación de F.M.S., el Tribunal por auto de fecha 17-06-2008, acordó la citación por cartel. ---------- Obra al folio cuarenta y cuatro (44), boleta de citación firmada por el Defensor Publico 4to, con fecha 22-07-2008.----------------------------------------------------------------------------------------Obra al folio cuarenta y seis (46) escrito, suscrito por el Abogado J.A.M., donde solicita se deje sin efecto, la citación por cartel ordenado en el auto de fecha 17-07-2008, folio 42 y se acuerde la citación personal de F.M.S., por auto de fecha 22-09-2008, este tribunal dejo sin efecto el cartel librado en fecha 22-09-2008 y acordó citar nuevamente a la ciudadana F.M.S..----------------------------------------------------------------------

En fecha 10-10-2008, se recibió oficio enviado por el Licdo. W.J.G.P., Sub Inspector Jefe del Departamento de Identificación Genética, donde informa, que en las instalaciones del C.I.C.P.C, de la ciudad de Mérida, se esta realizando la toma de muestras para la Prueba Heredo Biologica (ADN) y posteriormente las muestras son enviadas al laboratorio de Identificación Genética en Caracas, para sus respectivos análisis. -----------------------------------

Obra al folio cincuenta y dos (52), boleta de citación debidamente citada por la parte demandada en fecha 27-10-2008. --------------------------------------------------------------------

Siendo el día y la hora para el acto de contestación de la demanda, este tribunal dejo constancia que no compareció ningunas de los demandados.---------------------------------------------------

En fecha 06-11-2008, remitieron a este despacho oficio Nº CJ-1516-08, la Dra M.T.P., Consultor Jurídico.-------------------------------------------------------------------------------

Por auto de fecha 12-11-2008, este Tribuna ordenó librar boletas de notificación a la parte demandada, a los fines de que se imponga del contenido del oficio antes mencionado. --------

Obra al folio cincuenta y ocho (58) diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal, donde consigna boleta sin firmar por cuanto no posee un punto de referencia exacto donde se pueda llegar con exactitud. ------------------------------------------------------------------------------------ En fecha 04-02-2009, inserto al folio sesenta (60) oficio enviado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Cientificas, donde informan que la prueba fue fijada para el día 18-03-2009. ----Por auto de fecha 09-02-2009, este Tribunal ordena librar boletas de notificación a las partes a los fines de informarle la hora y el día de la toma de las muestras sanguíneas de filiación biológica. ------------------------------------------------------------------------------------------------- obra al folio sesenta y seis (66) boleta de notificación firmada por la parte actora de fecha 11-03-09.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Obra al folio setenta (70), diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal donde expone que se entrevisto con la ciudadana SANDIMAR TORRES, quien le informo que la ciudadana Y.I.D.G., no se encontraba y procedió a entregarle la boleta de notificación a la misma. ------------------------------------------------------------------------------------------------ Obra al folio setenta y uno (71), diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal donde expone que se entrevisto con la ciudadana Z.M., quien le informo que la ciudadana ZENAIS J.A.M., no se encontraba y procedió a entregarle la boleta de notificación a la misma. ---------------------------------------------------------------------------------------------- Obra al folio setenta y cinco (75) diligencia suscrita por el Abogado J.A.M.P., mediante la cual solicita se oficie al C.I.C.P.C del Estado Mérida, a los fines que realice la prueba Heredo Biologica. -----------------------------------------------------------------------------

Por auto de fecha 01-12-2009, este Tribunal acuerda fijar para el día 18-12-2009, la Toma de muestra para la prueba Heredo Biológica (A.D.N) y ordena librar boletas de notificación a las partes. Asimismo se ordenó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas. -----------------------------------------------------------------------------------------

Obra al folio noventa y siete (97), diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal donde expone que se entrevisto con la ciudadana L.A., quien le informo que la ciudadana Y.I.D.G., no se encontraba y procedió a entregarle la boleta de notificación a la misma. -------------------------------------------------------------------------------- Obra al folio noventa y ocho (98), diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal donde expone que se entrevisto con la ciudadana L.A., quien le informo que la ciudadana F.M.S., no se encontraba y procedió a entregarle la boleta de notificación a la misma.---------------------------------------------------------------------------------------------------- Obra al folio noventa y nueve (99), diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal donde expone que se entrevisto con el ciudadano A.M., apoderado judicial de la ciudadana NELHLLY ISBENIA AREVALO, quien manifestó que se comprometía a entregarle la boleta de notificación. --------------------------------------------------------------------------------

en fecha 08-01-2010, se recibió oficio emanado del C.I.C.P.C, delegación de Criminalistica del Estado Mérida, donde informa que solo se hizo presente para la prueba Heredo Biológica (ADN), la ciudadana NELHLLY ISBENIA J.A., representado al n.O.N.. ----------

Obra al folio ciento cinco dieciséis (116), auto de fecha 03-06-2010, mediante el cual el Tribunal acordó fijar el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, para el día 27-10-2010, a las diez y treinta de la mañana (10:30am), se acordó la notificación de los ciudadanos NELHLLY ISBENIA J.A., F.M.S. Y al Defensor Publico Cuarto, en su carácter de Defensor Judicial de los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad.--------------------Obra del folio ciento veinte (120) diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal, donde expone que devuelve boleta de notificación de la ciudadana F.M.S., se negó a firmar. --------------------------------------------------------------------------------------------------- Obra del folio ciento veintiséis (126) boleta de notificación debidamente firmada por el Defensor Publico Cuarto.------------------------------------------------------------------------------------------- obra al folio ciento veintiocho (128) boleta de notificación firmada por el Abogado A.M.P..----------------------------------------------------------------------------------Llegado el día señalado por el Tribunal para que Tuviera lugar el Acto Oral de Evacuación de Pruebas se abrió el debate, El Tribunal dejo constancia que los ciudadanos NELHLLY ISBENIA J.A., F.M.S. y el Defensor Publico Cuarto, en su carácter de Defensor Judicial de los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad, no se hicieron presentes ni por si, ni por medio de apoderado judicial.----------------------------------- Establece el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente:

Si la parte demandante no comparece al acto oral de evacuación de pruebas sin causa justificada a juicio del Tribunal, el Juez celebrará el acto con los presentes.

Si es la demandada la que no comparece, el Juez procederá a celebrar con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento.

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Como se observa de la norma transcrita, la misma no señala como debe actuarse cuando no concurre al acto ninguna de las partes. Por tal motivo y de acuerdo con el articulo número 178 ejusdem, debemos aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil. Prevé en el artículo número 871 ejusdem: “…Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el articulo 271…”. Aplicando la anterior disposición necesariamente el presente proceso debe declararse extinguido, y así se declara…” --------------

El anterior resumen constituye la manera en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir en los términos siguientes.------------------------------------------------------

PARTE MOTIVA

La pretensión de la parte actora consiste en que el n.O.N., sea recocido como hijo del ciudadano J.L.M.S., quien falleció el día 19-04-2007, fundamentando esta solicitud en base a los artículos 25, 26, 27, 86, 87, 88, 89, de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En abundancia y con relación al contenido del Artículo 210 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 26-07-2001, deja sentado el Juzgador, que la referida Sentencia con relación de la Determinación de la Paternidad, que: ------

Consagra la prenombrada disposición el principio de libertad probatoria en los juicios para la determinación de la filiación, cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad. Además, también consagra la referida norma la obligación del juez de extraer, si fuere posible, un indicio grave de la conducta de la parte demandada que sea renuente a colaborar injustificadamente en la práctica de dicha prueba.

(Negrilla Nuestra). ----------------------------------------------------------------------------

El Juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma, ha quedado demostrado, porque, aún cuando no ha querido el Legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real. ----------------------------------------------------------------------

Que la Filiación es la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre, la madre y los hijos. Es la fuente de parentesco por consanguinidad y junto con el matrimonio, la fuente del parentesco por afinidad. Que la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus Artículos 7 y 8, establece que toda persona tiene derecho a saber quienes son sus progenitores. ------------------

Que es bien claro, el Artículo 211 del Código Civil, al establecer que la paternidad en caso de Concubinato, se presume padre, salvo prueba en contrario, aquel que vivía en forma notoria con la madre para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo. -

La Posesión de Estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de una persona con quienes se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer (Artículo 214 Código Civil).-------------

La estructura del procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si se analiza con detenimiento se pueden distinguir dos momentos procesales de naturaleza cognitiva: La Fase Preparatoria o Preliminar, la cual tiene como finalidad incorporar las pruebas que hubieren sido solicitadas por las partes al proceso, y una vez que estas sean practicadas y se encuentren materialmente disponible, se acuerda la otra etapa del juicio propiamente dicho, única oportunidad para que se verifiquen la incorporación y evacuación de las pruebas, por lo que el procedimiento señalado se divide en dos grandes momentos, el de carácter preparatorio o preliminar y el segundo en el Juicio propiamente dicho. Por tal razón al no comparecer las partes al acto oral de evacuación de pruebas, no se verifica la oportunidad de control y contradicción que el derecho dispone a favor de las partes del proceso; respecto del ejercicio de la facultad probatoria de cada uno de ellos. Por el razonamiento expuesto, el acto oral de evacuación de pruebas es el momento estelar del presente procedimiento, en el cual las partes, incorporan, controlan y contradicen las pruebas presentadas en la causa, antes de esos los medios pueden que estén en el expediente, pero no han sido incorporados al juicio. En conclusión, en la presente causa, declarado desierto el acto oral de evacuación de pruebas, por la no comparecencia de la demandante ciudadana NELHLLY ISBENIA J.A. y los demandados F.M.S. y el Defensor Publico Cuarto, en su carácter de Defensor Judicial de los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad y vencido como ha sido el lapso establecido para solicitar la nueva fijación del acto, sin que ninguna de las partes hiciera uso del mismo, este Tribunal declara la Extinción de la Acción de Inquisición de Paternidad interpuesta por la ciudadana NELHLLY ISBENIA J.A., fundamentada en el artículo 189 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE. --- --------------------Establece el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente:

Si la parte demandante no comparece al acto oral de evacuación de pruebas sin causa justificada a juicio del Tribunal, el Juez celebrará el acto con los presentes.

Si es la demandada la que no comparece, el Juez procederá a celebrar con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento.

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Como se observa de la norma transcrita, la misma no señala como debe actuarse cuando no concurre al acto ninguna de las partes. Por tal motivo y de acuerdo con el articulo número 178 ejusdem, debemos aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil. Prevé en el artículo número 871 ejusdem: “…Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el articulo 271…”. Aplicando la anterior disposición necesariamente el presente proceso debe declararse extinguido, y así se declara…” ---------------

DECISIÓN

En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara EXTINGUIDA la acción de INQUISICIÓN DE PATERNIDAD incoada por la ciudadana: NELHLLY ISBENIA J.A., en contra de la ciudadana F.M.S. y los niños OMITIR NOMBRES, de cinco (05) y dos (02) años de edad, con fundamento en los artículos 25, 26, 27, 86, 87, 88 y 89 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión por ser dictada fuera de los lapsos legales de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Se libraron las boletas y se dejaron copias en el expediente. -----------------------------------------------------------------------

SE DECIDE.-PUBLÍQUESE, COPIESE Y REGISTRESE -----------------------------------------------------DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. SALA DE JUICIO EL VIGIA.------------------------------------------------------------------------------------------El Vigía, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. ---------------------------------------------------------

JUEZ TEMPORAL

ABG. C.A.V.M.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. M.Y.Z.R.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

La Sria

Exp. Nº 4315

CAVM