Decisión nº 369 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 26 de Marzo de 2008

Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008), se celebró la audiencia de juicio, dictándose el dispositivo del fallo.

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II,

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO.

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio se le concedido el derecho de palabra a las partes para que presentaran sus alegatos y defensas, determinándose así el controvertido, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora alega que comenzó a prestar servicios el día 17 de agosto de 2003, como encargado para la firma personal Abastos Canarias, (único empleado del negocio junto con el señor C.C. y su señora) con una remuneración mensual de Bsf. 700,00, cumpliendo un horario de trabajo de 08:00 a.m. hasta las 09:00 p.m., hasta el día 31 de abril de 2007, cuando fue despedido injustificadamente por el ciudadano C.V.C.R., representante de la empresa demandada, por el simple motivo de exigirle un aumento de sueldo, por cuanto trabajaba más de 08 horas diarias así como que cumpliera su promesa de ponerlo como socio, comunicándosele que no le iban a dar nada y que por el contrario estaba despedido, que no iban a pagar prestaciones sociales, por lo que acudió a la Inspectoría de Tribunales a formular reclamo y agotado el proceso conciliatorio procede a demandar como en efecto demanda el cobro de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Señala el actor a pesar de ser el encargado tenia que consultar todas las decisiones y que durante la vigencia como encargado nunca le cancelaron sus vacaciones, bono vacacional y utilidades con la excusa que se las cancelarían como aporte para ser socio del negocio lo cual no sucedió, que no existe sociedad por cuanto la relación terminó por voluntad unilateral del patrono y en virtud a esto reclama, por un tiempo de tres (03) años y ocho (08) meses, el pagó de la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, indexación e intereses de mora.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

La parte demanda en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó en su totalidad las pretensiones de la parte actora tanto en los hechos como en derecho, por cuanto la relación que existió entre las partes no fue de tipo laboral, sino que se trato de una relación de carácter absolutamente civil (societaria de hecho que termina por enemistad), mediante la cual la parte actora explotó el fondo de comercio de la demandada, a su libre albedrío, sin relación de subordinación ó dependencia y mucho menos sin recibir una contraprestación dineraria por parte de la demandada.

La demandada reconoce que dividían los frutos y productos de esa explotación del fondo de comercio a razón de un porcentaje fijados verbalmente por ellos (70% para la demandada y 30% para el demandante) y cuya división realizaba la parte actora en forma autónoma y sin rendición de cuentas (realizaba las compras para la reposición de inventario y manejaba el dinero), por lo que con base a estos hechos narrados solicita al Tribunal se declara sin lugar la demandada.

III.-

HECHOS CONTROVETIDOS Y CARGA DE LA PRUEBA.

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgador debe dejar establecido los hechos no controvertido así como los controvertidos, se evidencia de acuerdo a la contestación presentada por la parte demandada, que admite la existencia de una relación, pero distinta a la laboral, por lo que los límites en los cuales ha quedada planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensa opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados y la procedencia ó no de las prestaciones sociales y conceptos laborales reclamados. En este sentido, visto que la parte actora goza de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada de demostrar la relación civil alegada para destruir la presunción de laboralidad. ASI SE ESTABLECE.

IV.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS.

Dicho lo anterior procede este Tribunal a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control y contradicción de las pruebas realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente forma:

PARTE ACTORA.

DOCUMENTALES.

Que corren insertas a los folios N° 24, al 43, ambas inclusive del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio por los apoderados judiciales de la contraparte, este Juzgador observa que las mismas versan sobre las copias certificadas expedidas por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del expediente N° 023-2007-03-02148, incoado por la parte actora contra la parte demandada, donde se evidencia el Registro Mercantil de la demandada y sus modificaciones. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES.

De los ciudadanos P.E.G., A.A., O.E.G.R., Victo Valera, J.E.P., M.E.R.H., C.G.R.M., J.A.P.F., R.R., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos P.E.G., A.A., O.E.G.R., J.E.P. y M.E.R.H..

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio se instó al apoderado judicial de la parte actora a que señalara el objeto de las testimoniales, a los fines de verificar si estos forman parte del controvertido, señalando que su objeto es demostrar la existencia de la relación de trabajo así como la subordinación, siendo este el punto central del controvertido, fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos P.E.G., A.A. y O.E.G.R..

El ciudadano P.E.G., señaló durante la Audiencia de Juicio, a las preguntas formuladas:

Por el apoderado judicial de la parte actora que: 1) conoce al actor de los Magallanes, de la calle Olivares; trabajaba, vive en la bodega Abastos Canarias; 2) el actor era empleado; 3) allí trabajan 2 ó 3 personas, los dueños y Rafael; 4) estaba presente cuando discutieron el empleado y dueño, que estando afuera le preguntó al señor Rafael que paso, y este le informó que lo botaron, entregó las llaves al dueño el señor Carlos y salió, 5) Abastos Canarias continua funcionando.

Por los apoderados judiciales de la parte demandada que: 1) le consta que era empleado por cuanto era la persona que abría y que estaba allí todo el día a todas horas, que cuando llegaban los dueños eran 2 ó 3, los que atendían en negocio; 2) el actor era empleado y los dueños eran los dueños; que el actor era el que estaba allí encargado; 3) solamente sabe que cobraba, que como amigo hablaban, pero que no sabe como son las cosas personales de él como empleado; 4) el actor cobraba un sueldo, que el no es entrépito; 5) no tiene intereses en este juicio; 6) veía que llegaba mercancía y compraba mercancía, 7) pasaba 3 ó 4 veces a la semana; 8) veía a los dueños varias veces, al mediodía, en la noche, los fines de semana, el señor Rafael y Carlos, 9) el dueño del negocio es el señor Carlos, el empleado era Rafael.

El ciudadano A.A., señaló durante la Audiencia de Juicio, a las preguntas formuladas:

Por el apoderado judicial de la parte actora que: 1) conoce al actor del Abasto Canarias; 2) su profesión es mecánico de refrigeración, 3) prestó servicios para Abasto Canaria; 4) el actor lo llamó para que prestara este servicio; 4) normalmente pasaba un presupuesto verbal porque tenía que esperar una repuesta de los dueños, porque el actor no tomaba decisiones de buenas a primera, tenia que esperar respuesta del dueño; 5) el actor era empleado de la demandada.

Por los apoderados judiciales de la parte demandada que: 1) realmente no conoce a los dueños, pero solamente, asistía a realizar una reparación cuando el señor Rafael lo llamaba; pero siempre tenía que esperar uno ó dos días para realizar una reparación; 2) cree que el actora debería ser empleado, porque si fuese un propietario, algo por el estilo, un jefe ó propietario de un negocio le dice una vez que hiciera ó no la reparación; 3) no le consta el horario del actor, por cuanto solo iba cuando lo llamaban para hacer una reparación; 4) no tiene intereses en este Juicio; 5) no sabe a que se dedicaba el actor antes de prestar servicios para la demandada pero lo conoce desde hace unos 3 años ó 3 años y medio; 6) su empresa no tiene sede, que tiene una firma registrada y utiliza tarjetas de presentación; 7) nunca presenció pago alguno de salario, por cuanto considera que son cuestiones netamente personales, donde simplemente es una relación empresa-trabajador, que por lo menos cuando el trabajaba en el Metro de Caracas, nadie sabia cuanto cobraba ni nada por el estilo; 8) hasta donde sabe el actor no estaba incomodo en la demandada, que la relación entre él y el actor, era prácticamente tengo una nevera dañada ven a revisarla, que esperaba uno ó dos días para que le dieran respuesta, que no sabia como era el trato con el dueño, que no tienen tanta confianza así.

Por el Juez del Tribunal que: 1) realizó aproximadamente unas 6 ó 7 reparaciones; 2) se las cancelaban en efectivo; normalmente las cancelaba el señor Rafael, después que había hecho el presupuesto y había sido aprobado, 3) entrega facturas como en 3 ocasiones, por cuanto después que se hizo la clientela no se entregaron mas facturas; 4) las facturas eran emitidas a nombre de Abastos Canarias.

El ciudadano O.E.G.R., señaló durante la Audiencia de Juicio, a las preguntas formuladas:

Por el apoderado judicial de la parte actora que: 1) conoce al señor Isidro porque trabajaba en la bodega, lo había visto antes en la zona; 2) el actor era el encargado, que sale en la mañana, que lo veía todo el día, cuando llegaba siempre lo veía; 3) trabajaba con el señor Carlos y el actor se quedaba a veces; 4) sabe que el actor ganaba poco y se quejaba de sus ingresos; 5) es cliente, que iba en la noche, llevaba algo para la casa, charlaba, 6) el actor llegó antes del problema petrolero a la demandada, por cuanto en esa época iban mucho a la bodega, pero que llevaba varios meses que no sabe con precisión pero que 2003, hasta principios de 2007, que se sorprendió, que no sabia que había pasado, que pensó que iban a llegar a un acuerdo; 7) inmediatamente después que el actor se fue a los días llegó la señora Zaida.

Por los apoderados judiciales de la parte demandada que: 1) cree que si era empleado de la demandada, que tiene una relación con el señor Carlos, porque estaba allí todos los días, que a veces le decían al actor vamos a quedarnos hasta tarde, y este le respondía vamos a preguntarle al jefe; hay una relación, que en son de juego le preguntaban vamos a irnos, el señor le decía no te vayas todavía, que estaba cansado y le decían ya va el señor Carlos no quiere que se vaya; sino es el dueño, el dueño manda; 2) a excepción de los martes ó lunes, que trabajaba todos los días, que salía en la mañana, abrir el negocio y el actor estaba allí, en la tarde igual, lo conseguía en el negocio, 3) a veces veía que el actor le compraba al señor de la Coca Cola, que descargaba la mercancía; 4) el actor tomaba el día de descanso el lunes, no sabe si le podía cerrar el negocio, que al actor siempre lo veía en la mañana y en la noche; 5) no tiene interés en este juicio, que no es su amigo, pero si hay un afecto a través de los años, que prevalezca la verdad y la justicia; 6) algunas veces el actor se quedaba a dormir, que algunas veces pasaba y estaba cerrado y le decían que el actor estaba allí, que le tocara, que estaba durmiendo; que al actor lo ayudaba su compañera, que se iba a veces a jugar domino, 7) había una muchacha que le llevaba comida, porque el pasaba todo el día en el trabajo, que a veces el actor le pedía que le comprara algo porque no estaba el señor Carlos y no podía salir.

Por el Juez del Tribunal que: 1) trabaja en informática, 2) los vecinos le decían que el actor estaba dentro del negocio; que estaba allá dentro que no le iba abrir; 3) en los actuales momentos el abasto funciona; 4) sigue pasando con la misma frecuencia; 5) casi todas las noches consigue a la señora Zaida en el negocio; 6) en el abasto hay otro jovencito que se llama Daniel, pero en la noche esta la señora Zaida; 7) en el negocio casi siempre estaban el actor y el señor Carlos; a veces en la noche cuando se iba dejaba al señor Carlos; la otra persona es la esposa del señor Carlos, pero ella no atiende el negocio; solo esta presente.

De los dichos de los testigos anteriormente trascriptos este Juzgador solo puede extraer como hecho cierto la prestación del servicio, lo cual no forma parte del controvertido, por lo que en consecuencia se desechan sus testimoniales del proceso por cuanto nada aportan para determinar la relación que existió entre las partes. ASI SE ESTABLECE

En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos J.E.P. y M.E.R.H., durante la celebración de la Audiencia de Juicio se instó al apoderado judicial de la parte promovente que señalara si el restó de los testigos pendientes por evacuar van dirigidos aportar algún hecho distinto a los que ya han sido evacuados, a lo cual señaló, que estos van dirigidos a los mismos hechos. En este sentido, este Juzgador de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dio por terminada la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte actora no siendo evacuados los ciudadanos J.E.P. y M.E.R.H.. ASI SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA.

DOCUMENTALES.

Que corren insertas a los folios N° 47 al 49, ambas inclusive del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio por los apoderados judiciales de la contraparte, este Juzgador observa que las mismas versan del Acta de fecha 11 de junio de 2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se deja constancia de la presencia de las partes al acto conciliatorio así el Registro Mercantil de la demandada, los cuales nada aportan al controvertido por lo que se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES.

De los ciudadanos Valle F.J., Z.C.H., G.M.M.J., Quiroga Ortegano J.C., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos F.J.V. y Z.C.H..

La ciudadana Z.C.H., señaló durante la Audiencia de Juicio, a las preguntas formuladas:

Por el apoderado judicial de la parte demandada que: 1) conoce al señor I.M., 2) no tiene interés en el juicio; 3) es la persona encargada del Abasto luego que el señor Marín se fue; 4) es socia en Abastos Canarias, donde ella explota el negocio; el 70% es para la dueña y el 30% para ella; 5) ella no recibe sueldo ni salario; 6) el actor cerraba temprano, sin explicación y se iba; 7) vive cerca del Abasto, a medía cuadra; 8) dicen que el actor vivía en el abasto.

Por los apoderados judiciales de la parte actora que: 1) no tiene grado de consaguinidad con los dueños de la demandada; 2) su hijo no vive con la hija del señor; 3) su hijo tuvo una relación con la hija del demandado; 4) no sabe porque termina la relación de las partes; 5) no sabe que cargo ocupaba el señor R.M. en la empresa, que el era el que atendía el negocio; 6) frecuentaba el negocio; 7) muy poco se encontraban al señor R.M. y C.C., mas que todo el esposa.

Por el Juez del Tribunal que: 1) es comerciante; la compra y venta de los artículos del negocio; en Abastos Canarias; que tiene prácticamente arrendado Abastos Canarias; 2) tenemos una asociación con la dueña del negocio (Señora K.G.), 3) una venta de comida seca, harina, arroz, aceite, leche, 3) administra el negocio, le da el 70% a la dueña y el 30% para ella; que esas condiciones la fijó la señora Kelly y ella lo acepto; 4) ella le propuso a la dueña el 70%, que no sabia cuanto era el porcentaje que existía antes, 5) ella asume los gastos de compra de mercancía, de esa ganancia obtiene su porcentaje; 6) ella paga los precios de los productos y decide cuales comprar; 7) no tiene que consultar decisiones; 8) sino vende nada lo entrega, e.v. si sigo o no sigo este mes; ella es la dueña del negocio (la capitalista), 9) se le entregó el negocio con una parte de la mercancía y las neveras, que lo demás lo compro ella; 10) si la relación se termina ella no se lleva nada, que nada de esos es suyo; 11) cuando llego el negocio estaba por el piso, tenia pocas cuestiones, que se ha venido levantado poco a poco; 12) que el consumo de cerveza no llegaba a 50 cajas y ya va por 100, no vendían leche ni juego; 13) cuando llego no había nada, que la dueña compro la mercancía que faltaba pero ella decidía cuales eran los productos; 14) que había mercancía fiada; 15) que con su ganancia se compraba la mercancía que se acababa, 16) aun no se ha dañado ninguna nevera, pero si se daña se asume (presume) la reparación 50% y 50%, sin consultarlo, porque es parte y parte, que no puede pagarlo completo, que no tiene, 17) no tiene horario para abrir ni cerrar, no hay consecuencias, 18) trabajan allí ella y un muchacho, que el devenga el salario mínimo; 19) el horario es de 08:00 a.m. hasta 09:00 p.m.; 20) esta en el negocio desde septiembre de 2007; 20) no se estableció un plazo, sino hasta que el cuerpo aguante, que nada es eterno, que si le suben el porcentaje chévere, si en el negocio hay que bajarlo se baja, 21) si se daña una nevera se consulta con los dueños, que sabe que no le van a decir que no.

En este sentido, este Juzgador desecha sus dichos por no merecerle fe, ya que de los mismos se desprenden que entre la testigo y la demandada existe en los actuales momentos una relación, siendo evidente el interés en las resultas del proceso. Asimismo, se observa que el conocimiento que dice tener la testigo de la relación existente entre las partes, son referenciales y basados en los dichos aportados por la parte demandada así como de la relación actual existente entre la testigo y la demandada, razones estas suficientes para desecharlos del proceso, por no crear convicción a quien decide con sus dichos. ASI SE ESTABLECE

El ciudadano F.J.V., señaló durante la Audiencia de Juicio, a las preguntas formuladas:

Por el apoderado judicial de la parte demandada que: 1) vive en los Magallanes, calle Olivares, Edificio 10-2, apartamento, 2) la demandada se encuentra a medio metro de la demandada; que vive al lado; 3) conoce al señor I.M., desde que llegó atender el lugar, hace aproximadamente como 06 años, de 09 a 06 años, la edad de su hija; 4) un tiempo que trabajo como 04 años mas ó menos y hace 02 años y medio dejó de trabajar con ellos; 5) el actor dormía en Abastos Canarias; 6) tenia un horario variable, salía a veces a las 08, a veces a las 09; cerraba siempre de 08 a 09 de la noche, que a veces al mediodía cerraba; 7) el actor realizaba las compras, que no recibía ordenes para realizar las compras.

Por los apoderados judiciales de la parte actora que: 1) el actor trabajó por un tiempo, como de 3 a 4 años, tuvieron un inconveniente por un porcentaje, que luego de eso el y su esposa se encargaron del negocio, como por 2 meses, luego se le dio otra oportunidad al actor y siguieron trabajando, que eso fue hace 2 años y medio, que el actor dejó y volvió a trabajar; 2) la demandada dejo de funcionar prácticamente un mes mientras hacían el inventario; 3) las partes no firmaron nada, simplemente al actor se le dio la oportunidad de que explotara el negocio, sin ningún acuerdo, le consta porque estaba allí, que el vive al lado del negocio, que siempre esta informado; que oía la información, que el propio actor decía que había una acuerdo del 30 y 70; pero no había nada firmado; 4) el señor Carlos llega en las tarde un ratito, que se rendían cuentas mensualmente; 5) la señora Kelly se presentaba de vez en cuando en el negocio; 6) el dueño del abasto es el señor C.C. y la señora K.d.C.

Por el Juez del Tribunal que: 1) es Técnico en Ortopedia Maxilar (Dental), en el Hospital San J.d.D.; 2) pasaba todos los días por el negocio, que atrás del negocio esta su apartamento; 3) le consta que en horas del mediodía estaba el señor Marín y otro señor (que no se acuerda ahora) pero representaba al señor Carlos; que ellos tenían un acuerdo; 4) hace tiempo trababa bien al señor Marín, pero que en la actualidad, este cambio se forma de ser; pero que no tiene problemas con él; 5) se encargo del negocio con su esposa aproximadamente durante 2 mes hace 2 años, que atendía el abasto con su esposa mientras conseguían a alguien; 6) ellos (Carlos y la señora Kelly) le dijeron que era una ayuda para atender el negocio, que no cobró por eso, por cuanto ellos tenían un acuerdo sin ningún interés, sin horario, simplemente en las tardes, que ayudaba atender el negocio momentáneamente, porque el tiene su horario, que su esposa atendía el negocio, que ninguno de los 2 cobraba, que no abrían completo; 7) que cuando había que comprar algo los dueños lo hacían; los jueves cuando llegaba el proveedor; 8) cuando llegaba el proveedor ellos pagaban ó firmaban, que les dejaban el dinero para pagar, cuando no podían ayudar no se abría; 9) que en estos momentos atiende el negocio la señora Zaida, 10) la señora Zaida tiene una buena amistad con la demandada; que tienen un acuerdo, que tiene entendido que es lo mismo, que ella explota el negocio y tiene su porcentaje, que esta seguro de esto, porque lo ha hablado con la señora Zaida, que no ha hablado esto con los dueños.

En este sentido, este Juzgador desecha sus dichos por no merecerle fe, ya que de los mismos se desprenden que el conocimiento que dice tener de los hechos controvertidos se basa en los dichos de las partes, suposiciones y las conclusiones a las que llega de cómo ocurrieron los hechos, sin existir a los autos ningún elemento de prueba que creen convicción a quien decide de tales afirmaciones, razones estas suficientes para desecharlos del proceso. ASI SE ESTABLECE

V.

MOTIVACION.

Este Juzgador para decidir observa:

El actor, alegó en su libelo de demanda, que prestó servicios para la demandada desde el día 17 de agosto de 2003 hasta el 31 de abril de 2007 (03 años y 08 meses), cuando fue despedido sin justa causa por el señor C.C., que devengó una última remuneración mensual de Bsf. 700,00,

En el presente caso, la parte demandada en la oportunidad legal de dar contestación a la demanda negó que la relación que existió entre las partes fuera de tipo laboral, sino que se trato de una relación de carácter absolutamente civil, en la cual la parte actora explotó el fondo de comercio de la demandada, a su libre albedrío, sin relación de subordinación ó dependencia y mucho menos sin recibir una contraprestación dineraria por parte de la demandada, sino que se repartían los frutos y productos de esa explotación del fondo de comercio a razón de un porcentaje fijados verbalmente por ellos (70% para la demandada y 30% para el demandante).

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como la aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reconocido como ha sido la existencia del vinculo entre las partes, opera a favor de la parte actora la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es desvirtuable con prueba en contrario (iuris tantum), por lo que le corresponde a la demandada demostrar la relación civil para desvirtuar la relación de trabajo alegada por la parte actora.

En este mismo orden de ideas, este Juzgador debe traer a colación en relación a la existencia de la relación laboral, la sentencia N° 264, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., de fecha 29 de abril de 2003, (caso E.C. contra Centro Médico Camuribe (CAMURIBE, C.A.), en la cual se establece que:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción legal iuris tantum de la relación de trabajo, al disponer que:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de existencia de la relación de trabajo; y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo, las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe.

Ahora bien, la incorporación de principios básicos o fuentes directas del Derecho del Trabajo a las constituciones es relativamente reciente y ha sido de desarrollo progresivo. Se puede hablar incluso de un proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo -con antecedentes en la Constitución francesa de 1848 o en la mexicana de 1917- iniciada simultáneamente con su Internacionaliza¬ción, siendo, en tal sentido emblemática, la Constitución alemana de 1919.

En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

(Omissis)…

Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél.

Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.

Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

En relación con la carga de la prueba de los caracteres de la relación de trabajo y específicamente, de la subordinación, la Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: F.R.R. y otros, contra la sociedad mercantil Distribuidora Polar, S.A. [Diposa]), hizo suyo el criterio establecido en decisión del 18 de marzo de 1982, que es del tenor siguiente:

Pero en lo que sí no lo está, [se refiere el fallo al error de la sentencia de última instancia censurada] es cuando afirma que para que la presunción que emana del citado artículo 46 [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], ampare plenamente al trabajador, deberá éste demostrar al menos la subordinación, cuando es lo cierto que conforme a la doctrina patria, en el caso del artículo en referencia, “basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).

Por lo demás, no otra cosa es lo que tiene también sustentado este Alto Tribunal, así: “Probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación” (Sentencia de la Corte Federal y de Casación, del 11-5-43 Memoria 1944-tomo II, pág.82), lo que reiteró en otro fallo, diciendo: “Ante la claridad jurídica y gramatical del artículo 30 (hoy 46) [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], los Jueces no tienen sino que aplicarlo, y presumir un contrato de trabajo en toda relación de servicio entre patrono y obrero, mejor dicho, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, a menos que haya prueba en contrario” (Sentencia del 11-5-43).

De consiguiente, cuando el sentenciador de la recurrida, declaró sin lugar la demanda, fundado en que “el demandante no ha acreditado, positivamente, la prueba de la subordinación que debe haber en toda relación de trabajo” es indudable que hizo una errónea aplicación del artículo 46 de la Ley del Trabajo [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], violando también en concordancia el artículo 1.397 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que era a la persona beneficiada con la prestación del servicio a quien correspondía demostrar la no subordinación, para destruir la presunción iuris tantum que amparaba al demandante, ligándolo a la demandada con un contrato de trabajo, pero que por ser presunto podía ser destruido en la forma anotada por la doctrina y la jurisprudencia”.(negrillas y subrayado del Tribunal de juicio)

Al respecto, este Juzgador debe destacar la sentencia N° 1963 emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de octubre del año 2007, con ponencia del Magistrado Doctor A.R.V.C. (caso R.G.G. contra Inversiones y Variedades Rivero, C.A.), estableció que:

…En el caso concreto, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, alegando que lo que hubo fue una prestación personal entre ella y el demandante de carácter mercantil, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, lo cual implica la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir, que le corresponde a la empresa demandada probar la alegada relación mercantil entre las partes.

Ahora bien, el sentenciador de alzada luego de valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos, concluyó que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual estableció la existencia de dicha relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, dando por admitidos todos los argumentos expuestos por el demandante es su demanda (…).

(omissis)

De manera que, considera suficiente esta Sala a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente juicio, reproducir la motivación acreditada en dicha sentencia en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes a tiempo indeterminado, conformada por los elementos que la originan, como lo son: el salario, la prestación de la labor por cuenta ajena y la subordinación, relación de trabajo ésta originada en la presunción de laboralidad entre quién presta un servicio personal y quien lo recibe, contendida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y no desvirtuada en autos por la empresa demandada…

Ahora bien, con base a los criterios ut supra expuestos, este Sentenciador, observa que no forman parte del controvertido que entre las partes existió una relación ( a tiempo indeterminado), en la cual se cancelaba al actor el treinta por ciento (30%) de las ventas realizadas por la demandada (salario variable), por la prestación del servicio (por cuenta ajena y bajo subordinación), hechos estos constitutivos de la relación de trabajo, aunado al hecho de que la demandada no probó que la relación existente entre las partes fuera de carácter distinto al laboral y menos aun de autos existe prueba alguna que evidencia la relación civil alegada, son razones suficientes para concluir que la relación existente entre las partes debe ser establecida como de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, pasa de seguida este Sentenciador a pronunciarse sobre los conceptos que le corresponden a la parte actora en cuanto a derecho visto que no corren a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de los conceptos reclamados:

El salario.

La demandada no trajo a los autos prueba alguna para desvirtuar el salario alegado por la parte actora, por lo que se tendrá como cierto el salario alegado en libelo de la demandada, es decir un salario básico mensual de Bsf. 700,00.; lo que vale decir, un salario básico diario: Bsf. 23,33, para la determinación del salario integral, el cual esta compuesto del salario básico mas las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Antigüedad.

Visto que la relación de trabajo comenzó en fecha 17 de agosto de 2003 hasta el 31 de abril de 2007 (03 años y 08 meses), le corresponde a la parte actora luego del tercer mes ininterrumpido el pago de (05) días de salario por cada mes de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena su cancelación de la siguiente forma:

Del 17-08-2003 al 17-08-2004 = 45 días

Del 17-08-2004 al 17-08-2005 = 60 días + 2 días adicionales

Del 17-08-2005 al 17-08-2006 = 60 días + 4 días adicionales

Del 17-08-2006 al 31-04-2007 = 60 días + 6 días adicionales (de conformidad con el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Se ordena a la demandada a cancelar a la parte actora 225 días de salario integral (salario básico (Bsf. 23,33) + incidencia de utilidades y bono vacacional) por concepto de prestación de antigüedad y 12 días de salario integral (salario básico (Bsf. 23,33) +incidencia de utilidades y bono vacacional) por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad así como sus respectivos intereses; para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Vacaciones, bono vacacional y Utilidades vencidas y fraccionadas.

Ahora bien, evidenciado como ha sido que la demandada no canceló a la parte actora estos conceptos le corresponde la fracción en cuanto a derecho su pago de la siguiente forma:

Vacaciones y bono vacacional:

Del 17-08-2004 al 17-08-2005 = 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional.

Del 17-08-2005 al 17-08-2006 = 15 días de vacaciones + 1 día adicional, para un total de 16 días y 7 días de bono vacacional + 1 día adicional, para un total de 8 días.

Del 17-08-2006 al 31-04-2007 = 11,33 días de vacaciones fraccionadas y 6 días de bono vacacional fraccionado.

Se condena a la demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de 42,33 días por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, así como, 21 días por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado, para un total de 63,33 días por estos conceptos acordado, los cuales deberán ser cancelados a razón del ultimo salario devengado, todo esto de conformidad con la sentencia N° 78 del año 2000 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bsf.1.477,48, por estos conceptos acordados. ASI SE ESTABLECE.

Utilidades.

Del 17-08-2004 al 31-12-2004 = 5 días de utilidades fraccionadas

Del 01-01-2005 al 31-12-2005 = 15 días de utilidades

Del 01-01-2006 al 31-12-2006 = 15 días de utilidades

Del 01-01-2007 al 31-04-2007 = 5 días de utilidades

Se condena a la demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de 40 días por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas a razón del ultimo salario básico devengado, todo esto de conformidad con la sentencia N° 78 del año 2000 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bsf.933.20, por estos conceptos acordados. ASI SE ESTABLECE.

Indemnización por despido injustificado y preaviso omitido.

Ahora bien, por cuanto la relación de trabajo entre las partes terminó por la manifestación unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo por ninguna de las causas establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se debe considerar el despido como injustificado, por lo que le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora el pago de 120 días por concepto de indemnización por despido injustificado y 60 días por concepto de preaviso omitido, a razón del ultimo salario integral (salario básico (Bsf. 23,33) + incidencia de utilidades y bono vacacional), para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios.

Se ordena el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto de la siguiente forma: a) intereses de prestaciones sociales de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada mes de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. b) Para el cálculo de los intereses de mora, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva cancelación de las cantidades adeudadas. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). c) El experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demandada hasta su total y definitiva cancelación tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente se declara con lugar la demandada incoada por el ciudadano I.R.M. contra ABASTOS CANARIAS por cobro de prestaciones sociales y se condena en costas a esta última por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ASI SE ESTABLECE.

VI.-

DISPOSITIVO.-

Este Tribunal Quinto (5°) de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales ha incoado el ciudadano I.R.M. contra ABASTOS CANARIAS, ambas partes identificadas a los autos, en consecuencia se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos; prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, indexación e intereses de mora. SEGUNDO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual será sufragado por la parte demandada, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ DE JUICIO

O.F.C.

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL

Nota: en esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL

OFC/YC