Decisión nº 028 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Junio de 2006

Recibido el presente asunto por distribución, mediante sorteo público realizado el día 02 de marzo de 2006, y providenciado en esta Alzada, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 09 de junio de 2005, por el ciudadano M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2005, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual declara CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL incoada por el Ciudadano I.J.R.C. contra la Empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECT, S.A

Conoce de la presente causa la suscrita, por avocamiento de fecha 04 de Abril de 2006, en su condición de Jueza Suplente Especial del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de enero de 2006 y debidamente juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de febrero del mismo año.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que en fecha 27 de Octubre de 2005, siendo las doce de la tarde (12:00 PM), se llevo a cabo la celebración de la Audiencia, Oral y Pública de Apelación, bajo la dirección y rectoría del Abogado R.A. CORDOVA ASCANIO, en su condición de Juez Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, vale decir, por un juez distinto a quien hoy suscribe la presente sentencia.

Asimismo, de la apreciación de los medios audiovisuales que dieron por reproducida la referida audiencia, se pudo constatar que la misma contó con la presencia de la representación judicial de la parte demandada recurrente y la representación judicial de la parte actora; y que una vez celebrada la audiencia oral, el juez que para la fecha celebró la Audiencia de Apelación, procedió a diferir la lectura del dispositivo al quinto (5º) día de despacho siguiente a la fecha de celebración de la audiencia; dispositivo este el cual fue pronunciado finalmente en fecha 09 de noviembre de 2005, no obstante a ello, en la oportunidad legal prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este no procedió a reproducir el texto integro de la decisión, razón por la cual en cumplimiento del mandato legal antes citado y con estricta sujeción a la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, la cual se encuentra fundamentada en la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias Nro. 806, de fecha 05 de mayo de 2004, que a su vez ratifica el fallo Nro. 412 de fecha 02 de abril de 2001 y de la Sala de Casación Social del Máximo, según sentencia Nro. 1684, de fecha 18 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, pasa esta juzgadora a la elaboración y publicación del fallo integro del dispositivo dictado en fecha 09 de noviembre de 2005, en los términos siguientes:

Antes de entrar a conocer el fondo del presente asunto estima conveniente esta juzgadora pronunciarse sobre los aspectos que considero la parte actora recurrente para dar lugar al presente recurso de apelación en ambos efectos.

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA DE APELACION

En la oportunidad de celebración de la audiencia, se desprende del CD de grabación de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que la representación judicial de la parte demandada, al momento de exponer sus alegatos, señalo como vicios de la demanda proferida por el Tribunal A-quo: 1.-La no valoración de la Inspección Judicial cursante en autos, conforme a la sana critica; 2.- La no valoración de los testigos evacuados en juicio, conforme a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31-05-2005; en tal sentido, en cuanto a este punto en particular, señalo que todos los testigos que fueron evacuados quedaron contestes y de sus declaraciones –según sus juicios- se desprende que el accionante de autos, no efectuaba en el ejercicio de sus funciones grandes esfuerzos físicos, toda vez que los mismos se realizaban a través de montacargas y de personal especializado; 3.- En la decisión dictada por el Tribunal A-quo, no se hizo referencia en cuanto a los montos a cancelar, sino que el juez de la primera instancia se limitó a ordenar la experticia complementaria del fallo mediante la designación de un experto; lo cual aduce es atentatorio de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este mismo orden de ideas, negó la aplicación en la presente causa del Contrato de la construcción, por cuanto ratificaron que el mismo era empleado de su defendida y pertenecía al Sindicato SUTRAODREBECHT BOLIVAR. Por último, adujo que a su defendida le fue violentado el derecho a la defensa, por cuanto –a sus juicios- los medios probatorios no fueron debidamente valorados.

Por su parte, la representación actoral, negó que el juez de primera instancia, no hubiere valorado debidamente las testimoniales evacuadas por la demandada empresa; en tal sentido, señalo, que de las mismas se demostró fehacientemente que su representado efectuaba labores donde realizaba grandes esfuerzos físicos. Por otro lado sostuvo que -a sus juicios- el Tribunal A-quo valoro conforme al principio establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todos y cada uno de los medios probatorios que fueron evacuados en juicio y que fueron objeto del controvertido en la presente causa. Igualmente considero como acertada la valoración realizada por el Tribunal sentenciador en cuanto a la inspección judicial, a través de la cual se demostró –según su decir- la violación de los derechos de los trabajadores al ser estos objeto de presión por parte de la empresa accionada a los fines de la subscrición de un Sindicato paralelo; con la intención –según sus dichos- de obviar muchos de los beneficios correspondientes a los trabajadores que prestaban servicios para la demandada.

IV

DEL FALLO RECURRIDO

De los argumentos expuestos en la audiencia de apelación por la parte accionada recurrente, advierte esta Alzada que la misma impugna el fallo de la primera instancia, aduciendo que el juez a-quo, incurrió en una omisión de valoración de las pruebas aportadas en juicio, específicamente, la Inspección Judicial cursante en autos y de los testigos evacuados en juicio, pues de haber valorado las mismas conforme a la sana critica y a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31-05-2005; a juicio de la apelante, el juez hubiese concluido respecto a la demostración en autos que el actor no efectuaba en el ejercicio de sus funciones grandes esfuerzos físicos, toda vez que los mismos se realizaban a través de montacargas y de personal especializado; y en consecuencia, hubiera declarado la no aplicación de la contratación colectiva de la construcción.

Al respecto, del análisis de las actas procesales, de las pruebas en cuestión y del fallo recurrido, evidencia esta alzada que en la presente causa la audiencia preliminar se inició en fecha 15 de diciembre de 2004, oportunidad en que las partes presentaron sus escritos de prueba, y entre otras cosas, deciden prolongar la audiencia preliminar para el día 26 de enero de 2005. Posteriormente, en la fecha antes indicada, se celebra el acto de prolongación de la audiencia, oportunidad durante la cual las partes, conjuntamente con el juez, acuerdan practicar una inspección en las instalaciones de la empresa accionada, específicamente en el sitio de trabajo del actor a los fines de verificar las funciones que desempeñaba la parte actora, inspección esta que consta al folio 85 de la primera pieza del expediente, con lo cual infiere esta alzada que el Juez Sustanciador, en búsqueda de la verdad de los hechos y con la finalidad de facilitar la mediación, procedió en el transcurso del juicio y de mutuo acuerdo entre las partes, practicar la referida actuación, sin embargo, aprecia esta alzada que dicha inspección en modo alguno fue promovida por las partes en la oportunidad legal correspondiente, es decir, al inicio de la audiencia de juicio, por lo que dicha prueba no fue admitida por el juez de juicio en la oportunidad prevista en el artículo 75 de la Ley Adjetiva Laboral, y en consecuencia, a juicio de esta alzada dicha evidencia fue agregado al expediente como una actuación más que si bien el juez sentenciador no valoró expresamente indicando que le otorgaba pleno valor probatorio, dicha prueba fue utilizada por el a-quo para fundamentar el respectivo dispositivo, tal y como lo señaló el a-quo en el capitulo de las consideraciones para decidir, la misma estuvo sujeta al control de ambas partes, pues estas estuvieron presentes al momento de la practica de la misma, de lo que infiere esta alzada que la referida inspección si fue apreciada por el juez, por lo que estima esta juzgadora que los argumentos de la parte accionada para impugnar el presente fallo, carecen de sustento jurídico.

Asimismo, difiere esta juzgadora de los fundamentos aducidos por la parte accionada recurrida al pretender impugnar el presente fallo por omisión de valoración de pruebas, respecto a las testimoniales promovidas por la accionada y rendidas en juicio, toda vez que de la revisión del fallo recurrido se pudo constatar al folio 319 de la primera pieza que el juez de la primera instancia procedió a valorar dichos testimonios con pleno valor probatorio, conforme a la norma prevista en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayendo de los referidos testimonios, tal y como lo indicó en el texto de la sentencia recurrida … “que efectivamente el trabajador si realizaba algunos esfuerzos físico en el desempeño de su faena”, … conclusión que le permitió al juez de la primera instancia llegar a declarar en el fallo que el trabajador demandante si estaba amparado por el contrato colectivo de la construcción, todo lo cual permite a esta Alzada considerar improcedentes los alegatos formulados en esta oportunidad por la representación judicial de la parte accionada recurrente, y en consecuencia a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la empresa accionada recurrente y por ende esta alzada conforme al dispositivo oral dictado de la presente causa, debe forzosamente confirmar el fallo recurrido, lo cuál así será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, pasa esta juzgadora a exponer las razones de hecho y de derecho que la conducen a establecer la confirmatoria del fallo recurrido, en los términos siguientes.

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Aduce la representación judicial de la parte actora, que su defendido celebro un contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado con la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA N.O. DE VENEZUELA, C.A en fecha 4 de octubre del 2001, según el cual se establecía, específicamente en la cláusula quinta, la cancelación de un salario mensual inicial de Bs.197.280,00; asimismo aduce haberse desempeñado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, en el denominado Programa de Materiales; cargo este en el que laboro –según sus dichos- hasta el día 09 de enero de 2004, fecha en la cual aducen le fue informado a su representado, a través de comunicación interna, que la empresa había decidido dar por terminada la relación de trabajo que había existido entre ambas partes, acto seguido al cual, aducen le fue presentado a su defendido Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, mediante la cual se le cancelaba, la cantidad de Bs. 2.101.974,73 y en la que se indicaba como causa de terminación de la relación laboral, el “Despido Injustificado”. En este orden de ideas, explican, que la liquidación otorgada a su representado con motivo de la terminación de la relación de trabajo, no se corresponde con lo realmente adeudado a este, por cuanto señalan que el mismo, se encontraba amparado por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, de acuerdo al Laudo Arbitral firmado en fecha 16 de mayo de 2001; así pues arguyen la intención clara de la accionada en pretender burlar la legislación laboral vigente, dada la intención de esta en querer desaplicar la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Construcción “desmejorando sustancialmente las condiciones y beneficios laborales…omisis…desatendiendo la naturaleza de las labores que prestaba el trabajador, el cual es el único criterio valido para determinar el cargo desempeñado y no la calificación que en forma unilateral establezca el patrono” (sic).

Como corolario a los anteriores señalamientos sostienen, que la demandada hace varios tipos de clasificaciones, entre las que se encuentra la especificada en el contrato de trabajo celebrado como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, clasificación esta que aducen luego fue cambiada a ALMACENISTA JUNIOR, cargo este que –según sus dichos- no atiende a la naturaleza misma de las labores que desempeño el ex trabajador; en tal sentido, sostienen, que atendiendo a las labores desempeñadas por este, y conforme al Contrato Colectivo del Sindicato de Trabajadores de la Construcción, realmente la clasificación que a sus juicios le correspondía era la de AUXILIAR DE DEPOSITO, clasificación esta conforme a la cual, invocan salarios y beneficios superiores a los que contempla la Ley Orgánica del Trabajo. Así pues, en consecuencia de los anteriores expuestos, arguyen la desaplicación por parte de la accionada de la legislación pertinente, en cuanto al pago de los beneficios laborales de su representado, en tal sentido, sostienen, que esta causo un gravamen al accionante, derivado de la no cancelación de una suma de dinero importante, que devino –según sus dichos- de la cancelación de un salario inferior al indicado en el tabulador y el no pago de los beneficios especiales de los trabajadores del ramo. En este mismo orden de ideas y como corolario de los anteriores planteamientos, la representación actoral, invoco de manera expresa en su libelo de demanda, la conculcación de los derechos de su representado, al atribuírsele –según sus juicios- una clasificación distinta a la que le correspondía en función de las labores q a los años 2001, 2002 y 2003ue ejercía; en consecuencia solicitan le sea cancelado a este todos y cada uno de los montos y conceptos que reclama en su libelo de demanda y que reseguidas se dan por reproducidos: 1.- La suma de Bs. 12.121.461,95 por concepto de Diferencia en el pago de salarios correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003; 2.- La suma de Bs. 2.680440,81 por concepto de diferencia en el pago de la indemnización de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3.- La suma de Bs. 385.108,23 por concepto de diferencia en el pago del periodo vacacional correspondiente a los años 2001 y 2002; 4.- La suma de Bs. 580.097,66 por concepto de diferencia en el pago del periodo vacacional correspondiente a los años 2002 y 2003; 5.- La suma de Bs. 518.689,22 por concepto de utilidades del año 2001; 6.- La suma de Bs. 1.914.791,20 por concepto de Utilidades del año 2002; 7.- La suma de Bs. 2.255.029,52 por concepto de Utilidades del año 2003; 8.- La suma de Bs. 1.105.126,59 por concepto de Diferencia de Preaviso; 9. La suma de Bs. 1.105.126,59 por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, conforme al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ultimo, estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 21.548.744,59; a la vez que solicitaron el pago de las costas y costos generados por el proceso, así como la correspondiente corrección monetaria a que hubiere lugar.

Por su parte, la representación judicial de la demandad empresa en la oportunidad de la litis contestaron, a través de sus apoderados judiciales procedió a admitir la existencia de la relación laboral, así como el cargo y salario inicialmente invocado por el actor en su escrito de demanda; obstante a ello, aducen que el ultimo cargo desempeñado por este fue el de Auxiliar Administrativo. En este mismo orden de ideas y en defensa de los fundamentos aducidos en el libelo de demanda, señalaron en cuanto al caos de autos, la no aplicación de la Convención Colectiva que regula las relaciones obrero patronales, suscritas entre la Cámara de la Construcción y la Federación, toda vez que indican que el ciudadano Y.R., en razón de la relación de trabajo sostenida, no se encuentra en el tabulador de oficios y salarios que forma parte integrante de dicha convención, ni la descripción de las actividades desempeñadas por este coinciden –según sus juicios- con la descripción de cargos y oficios de la referida Convención Colectiva; en consecuencia, arguyen, que le demandante de autos, fue un empleado de nomina mensual, por lo que no pueden aplicar a su favor las disposiciones de la mencionada Convención, aunado al hecho que –según su dichos- este se encontraba amparado por la Convención suscrita entre la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A y SUTRAODEBRECHT BOLIVAR, la cual aducen, suscribió el actor en señal de respaldo.

Por otro lado, procedieron en fundamento de las anteriores defensas a negar, rechazar y contradecir, que su defendida le haya cancelado al ex trabajador un salario inferior al que legalmente le correspondía, por lo que niegan, que su representada le adeude cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales causadas por aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, en virtud que indican, que las mismas le fueron canceladas correctamente. Niegan, rechazan y contradicen la aplicación a favor del actor de la Convención Colectiva de la Construcción, en razón del cargo, salario y funciones administrativas desempañadas por este, así como, en virtud de la suscripción por parte de este de un contrato de trabajo, a tiempo indeterminado, en el cual se establecían claramente las condiciones, salarios y beneficios laborales correspondientes. Por ultimo, y como defensa subsidiaria, opusieron la Caducidad del derecho para invocar la aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción, como consecuencia de no haber impulsado –según sus juicios- el actor, el reclamo correspondiente ante la empresa o el sindicato de la construcción, a fin que fuera estudiada su situación en la calificación del cargo; en consecuencia invocan el perdón de la falta, de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el articulo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así pues, negaron, rechazaron y contradijeron pormenorizadamente todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados por el accionante de autos por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales derivadas de la relación laboral.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que preceden los argumentos de ambas partes, esta juzgadora pasa a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte demandada admitió expresamente la relación de trabajo que mantuvo con el demandante, la cual se extinguió por despido, así como la fecha de inicio y culminación de ésta, el tiempo efectivo de servicio, el cargo ocupado por el actor, y el hecho de haberle cancelado al recurrente a la terminación de la relación laboral, un total de asignaciones por la cantidad de Bs. 3.626.105,00, cantidad esta a la que le fue reducido la cantidad de Bs. 1.524.130,92, recibiendo en consecuencia el actor la cantidad de Bs. 2.101.974,73. Sin embargo, negó pormenorizadamente el resto de los alegatos y reclamos efectuados por el actor, aduciendo no adeudar nada por los conceptos que se reclaman en el libelo de la demanda, por cuanto a su juicio, el accionante no estaba amparado por la Convención Colectiva que regula las relaciones obrero-patronales en las empresas afiliadas a la Cámara de la Construcción, en razón que éste no se encuentra en el tabulador de oficios y salarios que forman parte integrante de dicha convención, ni la descripción de las actividades desempeñados por el demandante coinciden con la descripción de cargos y oficios de dicha Convención, toda vez que las funciones realmente desempeñadas por el recurrente estaban enmarcadas en el área administrativas, lo que en su criterio, no puede el accionante exigir el pago de diferencias de conceptos a los cuales no tiene derecho. De la misma forma, invocó la demandada varios hechos nuevos en el proceso, como fundamentos de su negativa y rechazo, los cuales deberá demostrar en su oportunidad, como es el caso que el actor no estaba amparado por la Convención Colectiva del Sector la Construcción, en razón de lo anterior, concluye esta sentenciadora que la carga de la prueba recae en la parte accionada, quien tiene la obligación de desvirtuar las pretensiones del accionante, así como demostrar sus motivaciones de negativa y rechazo a dichas pretensiones, so pena que se tengan por admitidas en aplicación del criterio fijado al efecto en cuanto al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vigente para la fecha en que se tramitó este procedimiento.

En ese sentido, entra esta juzgadora al análisis valorativo de todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de dilucidar la presente controversia, no siendo parte del debate probatorio, los hechos en que hayan convenido expresamente las partes y aquellos admitidos por la demandada.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Actora:

A través de sus apoderados judiciales hizo valer:

1. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos, LUIS RIVAS, L.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 3.700.017 y 8.954.219 respectivamente; a fin que rindan sus deposiciones en juicio, con relación al tipo de labores realizadas por el actor durante la existencia del vínculo laboral; con lo cual pretenden demostrar que las funciones ejercidas por el ciudadano I.R.C. corresponden a un cargo amparado por la Convención Colectiva del Sector Construcción.

2. - Promovió la Prueba de Ratificación de Documentos, a través de la intervención de los ciudadanos: R.M. y F.S., en su condición de médicos a los fines que ratifiquen la Evaluación Medica realizada por el Servicio de Primeros Auxilios del Sistema Vial Puente Mixto sobre el Río Orinoco, de fecha 25 de junio del 2002 y C. deR. medico emitido el 11 de junio de 2002 con vencimiento el 13 de junio de 2002, suscritas por los referidos galenos.

   Respecto a las testimoniales referidas en los numerales 1 y 2 precedentemente descritas, dichas testimoniales observa esta juzgadora que si bien las mismas fueron admitidas y ordenada su evacuación, en juicio solo rindió su testimonio el ciudadano LUIS HILDEMARO GOMEZ, pues los restantes no comparecieron a la audiencia de juicio. Así aprecia esta alzada que el testimonio del referido testigo fue coherente, con conocimiento pleno de los hechos controvertidos y al no ser contradictorio sus deposiciones, se concede pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovieron como Pruebas Documentales:

   3.1.- Original de CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO POR TIEMPO INDETERMINADO, suscrito entre los ciudadanos VITOR P.S.P., Gerente de Administración de Finanzas de la empresa demandada y el ciudadano I.R.; con lo que pretenden demostrar la existencia de la relación laboral así como la forma en que se pretendió aplicar la Ley Orgánica del Trabajo y desaplicar la Convención Colectiva de Trabajo del Sector de la Construcción.

   3.2.- Original de C. deR.M. emitido el 11 de noviembre de 2002 con vencimiento el 13 de junio de 2002, como consecuencia de haber sufrido el actor herida en pierna izquierda; con lo que pretenden probar la naturaleza real de las funciones ejecutadas por este en el cumplimiento de su trabajo, lo cual calificaba como obrero.

   Respecto a estos documentos (3.1 y 3.2), observa esta juzgadora que el mismo se aprecia seriamente fracturado y mutilado, lo cual impide a esta juzgadora conocer íntegramente el contenido del mismo, razón por la cual esta juzgadora de conformidad con la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le resta valor probatorio. ASI SE ESTABLE.

   3.3.- Original de Evaluación Medica realizada por el Servicio de Primeros Auxilios del Sistema Vial Puente Mixto sobre el Río Orinoco, a los fines de corroborar la naturaleza real de las funciones ejecutadas por este durante la vigencia de la relación laboral.

   3.4.- Original de Constancia emanada del Servicio de Primeros Auxilios del Sistema Vial Puente Mixto sobre el Río Orinoco de fecha 1 de octubre de 2002, a los fines de demostrar el tipo de labores realizadas por el actor durante el transcurso de su jornada laboral, lo cual –según sus juicios- demuestra la naturaleza real de las funciones ejecutadas por el actor.

   Estas instrumentales (3.3 y 3.4) constituyen documentos privados que emanan de terceros, los cuales no fueron ratificados en juicio a través de la prueba testimonial, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   3.5.- Cuarenta y cinco (45) originales de comprobantes de pago emanado de la Gerencia de administración y Finanzas de la Empresa; con lo cual se pretende demostrar las sumas de dinero entregadas al actor por concepto de l trabajo efectuado según la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva del Trabajo del Sector de la Construcción. Dichas instrumentales son documentos emanados de la empresa que si bien contienen el sello identificativo del Logotipo de esta, no aparecen firmados por ninguna de las partes, razón por la cual no cumplen los requisitos necesarios para ser opuestos en juicio, y en consecuencia, no se les concede valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   3.6.- Copia Simple de recibo de pago por concepto de Vacaciones correspondientes al periodo de 24 de noviembre e 2003 al 3 de diciembre de 2003; con lo que pretenden demostrar el pago cancelado por debajo de lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo del Sector de la Construcción. Este documento es valorado con valor probatorio en virtud de no haber sido impugnado en modo alguno por las partes en juicio. ASI SE ESTABLECE.

   3.7.- Copia Simple de Tabulador de Oficios y Salarios Mínimos acordados por el Laudo Arbitral del 16 de mayo de 2001 para la Industria de la Construcción; con lo que pretenden probar el salario real que debió devengar el accionante en atención a las labores desempeñadas. Dichos documentos fueron presentados en copia simple, razón por la cual se desechan del contradictorio por no cumplir con los requisitos para ser opuestos en juicio. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. - Marcado con la letra “A”, en ocho (8) folios útiles copia simple de Registro de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA N.O. S.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 2001. Dicha instrumental es un documento público que en modo alguno fue impugnado razón por la cual se le otorga valor probatorio, sin embargo, esta juzgadora los desecha del contradictorio por no arrojar elementos de convicción que permitan dilucidar la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

2. - Marcado con la letra “B” documento poder, a fin de demostrar la representación en juicio. Dicho documento no constituye medio probatorio en razón de lo cual es desechado del contradictorio, sin que esta alzada tenga nada que valorar. ASI SE ESTABLECE

3. - Reprodujo a su favor el merito favorable de los autos y actas que conforman el expediente. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, es importante acotar que este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es improcedente valorar tales alegaciones, por lo nada al respecto tiene esta jueza que valorar. ASI SE ESTABLECE

4. - De conformidad con el artículo 77 y 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, las siguientes documentales privadas:

   1 Marcado con la letra C, Denominación de Oficios y Descripción de Tareas conforme a los cargos de tabulador contenido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 1999-2001; con la finalidad de demostrar que ninguno de los cargos que se rigen por la Convención Colectiva alegada por el demandante como que le ampara, coincide con las actividades desempeñadas por el actor.

   Con relación a este documento, observa esta juzgadora que el mismo constituye un documento presentado por la accionada en copia simple, preparado por ella que se le pretende oponer al actor, el cual no puede ser opuesto en juicio en virtud de no cumplir los requisitos para ello en razón de lo cual esta juzgadora no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   2 Treinta y ocho (38) Planillas de entrega mensual de cesta tickets del beneficio establecido por la Ley de Programa de Alimentación. Dicho documento es desechado del contradictorio en virtud de ser inconducente para demostrar los hechos controvertidos ASI SE ESTABLE

   3 Dos (2) Justificativos Médicos FORMA 15-477 Archivos del Hospital R.L. delI., emitidos por el Dr. Hernández. Estos documentos si bien constituyen documentos administrativos en virtud de emanar estos de un funcionario adscrito a la administración, razón por la cual se valora con pleno valor, los mismos se desechan por cuanto en modo alguno los mismos contribuyen a dilucidar los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

   4 Tres (03) Recibos de Cobro de Vacaciones.

   5 Liquidación de Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales

   6 Dos (02) Planillas de DOC MAT RETIRO DE STOCK, donde funge como Almacenista I.R. en fecha 14 de abril de 2003.

   Con relación a los documentos identificados con los números 4, 5 y 6, Observa esta Juzgadora que las referidas instrumentales son inconducente a los fines de demostrar los hechos que forman parte del contradictorio en el presente juicio, razones éstas por las cuales se desechan las referidas instrumentales del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

5. - Promovieron las Testimoniales de los ciudadanos: E.J.A., V.R.G., J.A. DELGADO ECHENIQUE, ROLANDO ANGLADE, O.D.P. y V.T., mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 12.007.512, 81.472.767, 9.271.850, 6.823.180, 12.645.503 y 8.895.877 respectivamente, a los fines de demostrar las actividades desempeñadas por el actor durante su relación de trabajo. Respecto a este medio probatorio, los todos los testigos a excepción del ciudadano V.T., quien no compareció a la audiencia de juicio, rindieron sus declaraciones ante el juzgador de la primera instancia, desprendiéndose de las mismas que sus testimonios fueron coherentes, no contradictorios, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora le concede valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que efectivamente el actor se desempeñaba como auxiliar de almacén, y las funciones realizadas por este se corresponden con aquellas funciones inherentes al cargo de auxiliar de depósito descrito en el tabulador de salarios y cargos que integra la Convención Colectiva de Trabajo del Sector de la Construcción, tales como recibir mercancías y depósitos; supervisar las entregas y salidas de material, chequear que el material consignado estuviese en perfecto estado, clasificar el material, colocándole códigos y ordenarlos en los sitios adecuados, entregar contraordenes, solicitudes, llevar el control de la entrega de útiles, materiales y equipos, etc. ASI SE ESTABLECE.

6. - Promovieron Prueba de Informes, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto al Hospital R.L. delI. a los fines que de respuesta respecto a determinados particulares de interés en juicio. Esta prueba si bien fue admitida y ordenada su evacuación, no consta en autos las resultas de la misma, razón por la cual nada tiene esta Alzada que valorar. ASI SE ESTABLECE.

7. - Conforme al capitulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la declaración del actor a fin de demostrar que erró concientemente en los beneficios reclamados así como que los montos indicados para la prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades entre otros están abultados. Dicho medio de prueba es facultativo del juez ordenarlo, en tal sentido, no se evidencia de los autos que el juez haya procedido a evacuar la declaración del actor en juicio, razón por las cual nada tiene esta alzada que valorar. ASI SE ESTABLECE.

8. - Promovieron Inspección Judicial en el área de almacén del proyecto vial del II Puente Sobre el Rió Orinoco, de conformidad con los artículos 111 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de dejar constancia respecto a ciertos particulares de interés. Del auto de admisión de pruebas proferido por el tribunal de juicio competente en fecha 08 de abril de 2005, evidencia esta alzada que respecto a dicho medio probatorio no se pronunció el juez, omisión que en modo alguno fue impugnada por las partes, razòn por la cual esta juzgadora nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Terminado al análisis valorativo de las pruebas presentadas por la parte accionada, es forzoso para esta sentenciadora concluir que la misma no logró demostrar sus afirmaciones de negativa y rechazo, pues, de las referidas probanzas quedó plenamente demostrado que la accionada no logro desvirtuar las pretensiones del actor, y en consecuencia, esta juzgadora debe concluir que el demandante si estaba amparado por el contratos colectivo de la Construcciòn, y por lo tanto tiene derecho a reclamar cualquier diferencia que considere pertinente al respecto. Tampoco logró desvirtuar la accionada, el salario integral que alegó el demandante en su escrito de demanda, pese de haberlo negado y aportado el salario que en su criterio sustituía al señalado por el actor, razón por la cual se tiene por admitido el indicado por el accionante en su libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE.

   Todo ello, hace concluir a este Tribunal que la demandada incurrió en la admisión de este hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, debe esta sentenciadora pronunciarse sobre la procedencia legal de los conceptos demandados por el accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos los hechos antes señalados, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones de la parte recurrente que sean improcedentes, toda vez que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine.

   Así las cosas, debe precisar esta Alzada que en atención al contenido del acta de la audiencia de apelación, fecha 09 de noviembre de 2005, el juez que dicto el dispositivo oral procedió a considerar la pertinencia de una experticia complementaria del fallo, mediante el nombramiento de un experto, a fin que este determine el salario devengado por el actor, así como del calculo de los conceptos que en definitiva le corresponden al actor, criterio que es compartido parcialmente por quien decide, bajo la premisa que al haber la accionada negado los salarios alegados por el demandante en su escrito de demandada, aportando a los autos los salarios que en su criterio devengó éste mientras estuvo vigente la relación de trabajo, y al no lograr demostrar dichos salarios, se deberà considerar el salario alegado por el actor en su libelo, pues si la parte demandada señala en su escrito de contestación a la demanda, que el trabajador no percibía el salario indicado por éste en su escrito libelar, sino uno distinto, está incorporando a la controversia un hecho nuevo, impeditivo, extintivo o modificativo de la pretensión demandada, que de acuerdo a los principios generales de distribución de la carga de la prueba, debe probar.

   En razón de lo antes expuesto, considera pertinente esta Alzada establecer los parámetros u orientaciones que en ejercicio de la función jurisdiccional deberá el perito elaborar el la experticia complementaria del fallo, y bajo los cuales el mismo deberá presentar su informe pericial. En tal sentido, debe esta sentenciadora dejar sentado que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tienen por admitidos los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es la fecha de ingreso (04 DE OCTUBRE DE 2001) y de egreso (09 DE ENERO DE 2004), por lo que el tiempo de servicio efectivamente laborado por el actor que debe ser considerado a los efectos del calculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales será de DOS (02) años, DOS (02) neses y VEINTICUATRO (24) días. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la causa de terminación de la relación laboral, quedó demostrado en autos, por así haberlo aceptado expresamente la accionada en su escrito de contestación a la demanda, que ésta procedió a despedir al trabajador, por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondía al patrono demostrar que la terminación de la relación laboral culminó como consecuencia de haber incurrido el actor en una de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, situación que no quedó demostrado en autos, razón por la cual se considera que el citado accionante fue objeto de un despido injustificado, y por lo tanto tiene derecho a las indemnizaciones que se deriven de tal despido, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al calculo de la prestación de antigüedad, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, para lo cual es indispensable que el perito proceda a realizar desde la fecha del inicio de la relación hasta la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 09 DE ENERO DE 2004, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 19 de junio de 1997, tomando en cuenta el salario integral, el cual deberá el perito obtener de adicionar al salario normal devengado mes a mes por el actor, la alícuota parte de utilidades y la alícuota parte de bono vacacional; mientras que en lo que respecta al cálculo de los días que correspondan al actor por concepto de Días de Descanso Legal, Utilidades y Bono Vacacional Legal, deberá el experto designado a los fines de determinar la cantidad de días que le correspondan al actor por dichos conceptos, aplicando para ello la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Construcción y tomar en consideración para el pago de los mismos el ultimo salario normal devengado por el actor durante la relación laboral. Asimismo, deberá el experto descontar del monto que en definitiva corresponda al actor las cantidades pagadas a este en el momento de su liquidación, es decir, la cantidad de Bs. 3.626.105,00, total del monto de las asignaciones reconocidas en esa oportunidad por la empresa accionada. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de interese moratorios sobre prestaciones sociales, cuyo monto será determinado por el perito, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   Por último, considera esta juzgadora procedente el pago de los intereses generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales reclamado además por el actor en su escrito libelar, ello de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los cuales se calcularán –según lo establecido por la Sala- a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos “(…) se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Sentencia de fecha 02 de Octubre de 2003, recogida en la obra JURISPRUDENCIA VENEZOLANA Ramírez & Garay, Tomo CCIV, p.645).

   Ahora bien, estima esta juzgadora que en el caso bajo estudio el trabajador tiene derecho al pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago efectivo y suficiente de sus prestaciones sociales, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados, desde el , 09 DE ENERO DE 2004, (fecha de culminación de la relación laboral), hasta la fecha de ejecución del presente fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “C” del citado artículo 108, eiusdem. ASI SE DECLARA.

   Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   A los fines de garantizarle a las partes mayor certeza y seguridad jurídica, con ocasión a la implementación de la Resolución Nro. 04 emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, en fecha 13 de Marzo de 2006, este Tribunal ordena notificarlas del presente fallo mediante boleta, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable por analogía en atención a la norma prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que una vez practicada la notificación que de la última de ellas se haga, comiencen a transcurrir los lapsos correspondientes para ejercer los recursos procesales pertinentes en contra de la presente sentencia.

   Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos derivados de la relación laboral, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, con sujeción estricta del dispositivo oral dictado por el DR. RAMON CORDOVA ASCANIO, en fecha 09 de Noviembre de 2005, y el contenido de la Resolución Nro. 4 de fecha 13 de marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: