Decisión nº Interlocutoria de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Abril de 2007
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Beatriz González |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de abril de 2007
197º y 148º
ASUNTO : AP41-U-2006-000874
Visto el auto dictado por este Tribunal en fecha 17 de enero de 2007 (folios 305 al 310), mediante el cual este Tribunal se declaró competente para decidir en la presente causa y ordenó reponer al estado de notificar a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, que el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas de notificación, se dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar. Asimismo, se declaró que una vez admitida la causa principal se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por el abogado de la recurrente.
Visto también que las partes se encuentran a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, interpuesto el 20-04-2006, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Tributario Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por el ciudadano R.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nos. V-3.174.461, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 7.159, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad “ISLA DE BARLOVENTO, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el No. 109, Tomo 92-A-Pro. en contra del acto administrativo N° 2247, de fecha 29 de septiembre de 2005 y notificada el 20 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro del Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 20, 21, 22 y 23) en cuyo texto se notifica el cálculo de la Contribución Especial por Plusvalía, correspondiente al inmueble identificado con el Catastro N° 107/31-101, distinguido con los Números Cívicos de Parcelas 377 y 378, ubicado en la calle California de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda.
Las notificaciones de los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como del Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda fue debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 315, 316, 317 y 318 respectivamente.
El 02-04-2007, la ciudadana M.L.J.M., titular de la cédula de identidad No. 14.405.051 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 112.023, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, facultada según poder autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Bolivariano Libertador, el 22-05-2006, bajo el No. 18, Tomo 63, del Libro de Autenticaciones, presentó diligencia (folios 351 al 365) mediante la cual SE OPUSO A LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO por cuanto la contribuyente interpuso de manera extemporánea el recurso contencioso tributario y, solicitó se declarare improcedente el amparo cautelar.
Con fecha 11 de abril de 2007 (folio 368), se dictó auto en la cual se ordenó abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho, dentro de la cual las partes podrán promover y evacuar las pruebas que consideren conducentes para sostener sus alegatos.
El 17-04-2007 (folios 371 al 379), el ciudadano abogado R.S.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos y documentales.
En fecha 23 de abril de 2007 (folios 381 al 390), el ciudadano abogado R.S.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de observaciones a la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario.
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisada y analizada, como efectivamente lo ha sido, toda la documentación que conforma el expediente contentivo del recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar interpuesta, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
La institución del amparo constitucional en Venezuela consagra, por una parte, el derecho de todas las personas a ser amparadas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías ahí previstos, incluso de aquéllos que no figuren expresamente en ella, y por otra, el deber que tiene el Estado a través de su función jurisdiccional, de otorgar amparo cuando ello sea procedente.
La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada el 22 de enero de 1988, instituyó el ejercicio de la acción autónoma de amparo en el artículo 2 de la Ley que rige la materia, así como la acumulación de ésta con el recurso contencioso-administrativo de anulación, previsto en el artículo 5 eiusdem, o conjuntamente con la acción popular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la misma Ley.
En el caso de la acción autónoma de amparo constitucional, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 1991, (caso: Tarjetas Banvenez) declaró lo siguiente:
....al ser una acción que se ejercita en forma autónoma independiente, no vincula ni subordina a ningún otro recurso o procedimiento, es indudable que esa acción, así ejercida, debe ser, por su naturaleza restablecedora, capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otro u otros procedimientos judiciales, para volver las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto o hecho lesivo perturbador...(omissis)
.
En esta misma decisión, la Sala precisó el ejercicio de la acción de amparo conjunto, en cuyo texto declaró:
“...En cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate “mientras dure el juicio...(omissis)”.
Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que la interposición del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida cautelar viene determinada por la competencia de la acción principal. Además, el carácter cautelar del amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte agraviada, una protección temporal inmediata de sus derechos constitucionales, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Sobre el tema, destaca este Tribunal Superior que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha sostenido que el carácter accesorio que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su importancia, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., este juzgadora considera que hasta tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta figura, el procedimiento mas conveniente en el presente caso es que una vez admitida la causa principal por este Tribunal Superior, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, para lo cual se hace necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Acorde con lo antes expuesto, este Tribunal Superior una vez revisada la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario pasará a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma.
II
ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario y, a tal efecto observa que el 20 de abril de 2006, fue interpuesto recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar por el ciudadano R.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nos. V-3.174.461, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 7.159, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad “ISLA DE BARLOVENTO, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el No. 109, Tomo 92-A-Pro., en contra del acto administrativo N° 2247, de fecha 29 de septiembre de 2005 y notificada el 20 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro del Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 20, 21, 22 y 23) en cuyo texto se notifica el cálculo de la Contribución Especial por Plusvalía, correspondiente al inmueble identificado con el Catastro N° 107/31-101, distinguido con los Números Cívicos de Parcelas 377 y 378, ubicado en la calle California de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda.
Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Las notificaciones de los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como del Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda fue debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 315, 316, 317 y 318 respectivamente, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso.
Visto que el 02-04-2007 (folios 351 al 365), la ciudadana M.L.J.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, se opuso a la admisión del recurso contencioso tributario fundamentada en lo siguiente:
…El contribuyente tenía oportunidad de interponer el Recurso Contencioso Tributario contra el mencionado Oficio No 2247, dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes al 10 de noviembre de 2005 (fecha en la cual venció la oportunidad para ejercer el recurso de reconsideración que establece el referido Artículo 90 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos), venciendo su oportunidad de accionar el 02 de enero de 2006, según el Calendario Oficial de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en adelante (U.R.D.D).
…No es sino el 20 de abril de 2006, (esto es 5 meses y 10 días después del vencimiento del lapso de interposición de Recurso), que el abogado R.S.G., titular de la cédula de identidad No. 3.174.641, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.159, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa contribuyente I.d.B. C.A., interpuso de manera indubitablemente extemporánea, el Recurso Contencioso Tributario. ( Negrillas de la representación del Municipio)
En este sentido el Código Orgánico Tributario establece en el artículo 266, literal c lo siguiente:
Son causales de inadmisibilidad del recurso
:
(…)
-
La caducidad del plazo para ejercer el recurso
Observa esta juzgadora que la recurrente ejerce el amparo cautelar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se hace indispensable apreciar el Parágrafo Único del artículo 5 ejusdem, que establece:
Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
No obstante a lo expuesto por la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, este Tribunal Superior al efectuar el análisis jurídico de ambos textos legales, pudo observar que el artículo 266 del precitado Código Orgánico Tributario, señala taxativamente que la interposición del recurso contencioso tributario contra actos administrativos de efectos particulares, precluye en un término de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del acto, sin embargo del parágrafo único del artículo 5 ejusdem se desprende al ejercerse conjuntamente un recurso de nulidad con una pretensión cautelar de amparo constitucional, se permite acceder directamente a la justicia sin necesidad de agotar los recursos administrativos y sin importar si habían vencido los lapsos de caducidad establecidos en las leyes, sólo por existir una presunción de violación de derechos constitucionales.
Esta sentenciadora considera que cuando se ejerza la pretensión de amparo conjuntamente con el recurso contencioso tributario contra actos administrativos, el recurso se tramita con la característica particular de que no se procede al examen de uno de los requisitos fundamentales de admisibilidad, vale decir, el lapso de caducidad previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto el amparo cautelar presuntamente versa sobre violaciones constitucionales. Así se decide
Así en sentencia No. 1899 del 26-07-2006 dictada por la Sala Político Administrativa, sostuvo que:
…Juzga este Supremo Tribunal que habiéndose invocado tal circunstancia, relacionada con las presuntas violaciones a la garantía constitucional del non bis in idem y al orden público en general por lesionar presuntamente los actos impugnados el derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente, estaba obligado el juzgador de instancia a pronunciarse sobre las referidas violaciones, vale decir, decidiendo provisoriamente respecto de la admisibilidad de la acción principal (recurso contencioso tributario) a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo, revisando en consecuencia, las demás causales de inadmisibilidad de dicho recurso contencioso tributario (previstas en el artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario), con excepción de la caducidad del recurso, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la citada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…
Bajo este contexto, esta Juzgadora puede apreciar, que la oposición a la admisión del recurso, fue formulada en base al artículo 266 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, no obstante, se evidencia que la representación de la recurrente interpuso el recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar conforme al artículo 5 de la de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que este Tribunal Superior se ve forzado a declarar improcedente la oposición de la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Ahora bien, consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales del acto recurrido.
Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente; y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.
III
DE LA ACCIÓN CAUTELAR
Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.
Observa esta juzgadora que la interposición de la acción de amparo cautelar, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
Continúa la Sala indicando que:
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”
Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:
-
Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
-
Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En el caso que nos ocupa, observa esta sentenciadora que el acto administrativo N° 2247, de fecha 29 de septiembre de 2005 y notificada el 20 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro del Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 20, 21, 22 y 23), notifica a la recurrente el cálculo de la Contribución Especial por Plusvalía, correspondiente al inmueble identificado con el Catastro N° 107/31-101, distinguido con los Números Cívicos de Parcelas 377 y 378, ubicado en la calle California de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda; e informándole que el pago de la Contribución Especial por Plusvalía es un requisito previo para la tramitación de permisos de obra nueva, de refacción, de demolición y certificados de terminación de obras o habitabilidad, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 2° y 6° de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento de los terrenos.
Aprecia esta juzgadora que la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda manifestó que “la solicitud de amparo cautelar no reúne los requisitos de procedencia de cualquier medida, pues no tiene presunción de buen derecho, ni existe peligro en la mora”.
Este Tribunal observa que consta en el folio 376 que el abogado de la contribuyente conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, consigna comunicación de fecha 23 de enero de 2007, dirigida a la recurrente, la cual es emitida por un tercero e incorporadas a la causa sin que la parte actora haya promovido la prueba testimonial para su ratificación tal como lo dispone el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, por tal razón no le otorga valor probatorio a la misma.
Asimismo, esta juzgadora advierte que consta en los folios 377 y 378 que el abogado de la contribuyente conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, consigna Oficio No. 056 de fecha 18 de enero de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, dirigido a la empresa Inversiones Verde Agua, C.A., en cuyo texto se desprende que la empresa Inversiones Verde Agua, C.A. que supuestamente tiene arrendado una oficina distinguida con el No. 4, en el Edificio San Carlos, ubicado en la Calle Jalisco cruce con Calle California, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, deberá realizar una solicitud tipo Refacción ante la Dirección de Ingeniería Municipal conforme al artículo 14 de la Ordenanza de Zonificación de La M.N.E. 189-12/98, de fecha 16 de diciembre de 1998, cumpliendo todos los requisitos allí establecidos, a fin de ser evaluada la solicitud de C.d.U. realizada por la mencionada empresa, por lo que considera este Tribunal que no le ha sido negada el trámite solicitado, sin embargo el mencionado Oficio está dirigido a un tercero e incorporado a la causa sin que la parte actora haya promovido la prueba testimonial para su ratificación tal como lo dispone el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, por tal razón no se le otorga valor probatorio a la misma.
Por otra parte, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a esgrimir en cuanto a la existencia del fumus b.i. que conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se dicte un MANDAMIENTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (CAUTELAR), favor de la contribuyente por medio del cual se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, por violar el derecho de petición y al principio de la irretroactividad de la ley y, se disponga que mientras se sustancia y decida la acción principal de nulidad, las autoridades de la Alcaldía de Baruta permitan la realización de otros tramites necesarios relacionados con el inmueble propiedad de la recurrente ubicado en la Urbanización Las Mercedes, con No Catrastral 107/31-101.
Igualmente, se advierte que el abogado de la recurrente alegó que la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía de Baruta exige el pago de una contribución inconstitucionalmente fijada como requisito previo a cualquier tramitación de orden urbanístico referido al inmueble propiedad de la contribuyente.
Precisado lo anterior, esta sentenciadora observa que los alegatos expuestos por la representación de la contribuyente para sustentar la existencia del fumus b.i., son los mismos sobre los cuales se fundamentó la acción principal, cuales son, la presunta vulneración del derecho de petición, la inconstitucionalidad de exigir el pago de una contribución no prevista en la Ley, por lo que efectuar un análisis bajo esas premisas implicaría necesariamente prejuzgar sobre la decisión definitiva, lo cual no es posible realizar, pues como quiera entre ambas situaciones indefectiblemente existe una circunstancia de homogeneidad, no obstante a ello, no debe implicar que se adelanten posiciones que vayan a comprometer el dispositivo que resolverá la controversia planteada, de allí la razón lógica de que no puedan dilucidarse alegatos que necesariamente van a ser objeto de análisis en la sentencia definitiva.
Ahora bien, en caso de ser declarado con lugar la acción principal, serían perfectamente reparables por la definitiva los daños que pudiere llegar a sufrir la contribuyente, ya que la Administración Tributaria se vería obligada a reintegrar el monto que ésta hubiere pagado con motivo del reparo determinado mediante la resolución impugnada.
Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al fumus b.i., o apariciencia del buen derecho resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del periculum in damni o peligro inminente de daño grave, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.
V
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Se ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 20 de abril de 2006 por el ciudadano R.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nos. V-3.174.461, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 7.159, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad “ISLA DE BARLOVENTO, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el No. 109, Tomo 92-A-Pro. En contra del acto administrativo N° 2247, de fecha 29 de septiembre de 2005 y notificada el 20 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro del Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 20, 21, 22 y 23) en cuyo texto se notifica el cálculo de la Contribución Especial por Plusvalía, correspondiente al inmueble identificado con el Catastro N° 107/31-101, distinguido con los Números Cívicos de Parcelas 377 y 378, ubicado en la calle California de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda.
Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código orgánico Tributario, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.
Se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano abogado R.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nos. V-3.174.461, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 7.159, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad “ISLA DE BARLOVENTO, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el No. 109, Tomo 92-A-Pro. En contra del acto administrativo N° 2247, de fecha 29 de septiembre de 2005 y notificada el 20 de octubre de 2005, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro del Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 20, 21, 22 y 23) en cuyo texto se notifica el cálculo de la Contribución Especial por Plusvalía, correspondiente al inmueble identificado con el Catastro N° 107/31-101, distinguido con los Números Cívicos de Parcelas 377 y 378, ubicado en la calle California de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda.
LA JUEZA PROVISORIA
B.B.G.L.S.
YANIBEL LÓPEZ R.
BBG/yag
