Decisión nº 031-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 19 de Marzo de 2009

Se admita el presente recurso, por no ser extemporáneo, por llenar los extremos legales exigidos en el artículo 448 y por ser debidamente fundado. SEGUNDO: Se declara Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que causa un gravamen irreparable a la víctima, así como las Medidas de coerción personal en contra del imputado, por considerar este Representante de la Vindicta pública, que son necesarias para el aseguramiento de las resultas del proceso y el imputado pueda hacer nugatorio los f.d.p. penal.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 19 de febrero de 2009; se libro boleta de emplazamiento a la ciudadana ABG. ISLAMIC LÓPEZ, Defensora Pública Séptima con competencia especial en delitos de violencia con la mujer (encargada), adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, quien a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dio contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos:

Quien suscribe, Islamic L.N., Defensora Pública, Séptima con competencia especial en delitos de violencia con la mujer (encargada), adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.E.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.179.256, y su representación, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar formar contestación al recurso de apelación, que interpusieron los representante de la Fiscalía Centésima Cuarta (1049 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha dieciocho de Febrero del presente año (18/02/2009), en contra de la decisión que dictara el Tribunal Segundo de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha once de Febrero del presente año (11/02/2009), con ocasión de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, en la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Mujer.

En fecha 11 de febrero del año en curso, fue presentado por la Representante del Ministerio Público el ciudadano R.R. ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer, oportunidad en la cual la representación de la vindicta pública solicitó la aplicación del Procedimiento Especial, calificó los hechos como el delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicitando en consecuencia la imposición de las medidas de protección establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 87 numerales 5 y 6; por último solicitó la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, establecida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante el órgano jurisdiccional.

Ahora bien el Juez a quo, una vez oída los alegatos de las partes acuerda entre otras cosas Desestimar la calificación jurídica provisional dada a los hechos como lo es el delito de Acoso u Hostigamiento, declara sin lugar la imposición de las medidas de protección solicitadas, así como la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, ordenando en consecuencia la libertad plena de mi representado.

El Ministerio Público apeló formalmente en los siguientes términos

Primera denuncia: “El Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión proferida en el acto de la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 11 de febrero de 2009.

Observa la defensa que en el presente caso no se produjo ningún gravamen irreparable en perjuicio del recurrente, en virtud que la connotación jurídica de este perjuicio radica en el hecho de que la lesión del derecho y de las garantías constitucionales que cobijan a todo ciudadano se haya menoscabado de tal manera, que bajo ningún concepto podrá enmarcarse, como lo sería la imposición de una medida de coerción personal cuando no se encuentran plenamente satisfecho las exigencias consagradas en el artículo 250 Código Orgánica Procesal Penal como en el presente caso, además el representante del ministerio público solo manifiesta de forma genérica que se ha causado un perjuicio irreparable más no expresa de forma directa o indirectamente el perjuicio preciso que se causa a la presunta víctima.

De manera pues, el Ministerio Público en el lapso de la investigación a través de los medios necesarios podrá solicitar la imposición de alguna de las medidas de coerción personal establecida en la norma penal adjetiva, si en el transcurrir de la investigación se desprende que es necesario la aplicación de las mismas a los fines de asegurar las resultas del proceso, de los contrario considera la Defensa que de decretarse una medida de coerción personal sin estar llenos los extremos del mencionado artículo si se estaría causando un gravamen irreparable a la persona que esta sometida a ella, toda vez que constituye una limitación a la libertad personal siendo ésta de amplia protección por el ordenamiento jurídico patrio.

Aduce el Ministerio Público que el Juzgado observa que la aprehensión se realiza de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., sin embargo pese a ello a decide desestimar la calificación jurídica invocada, las medidas de protección y las medidas cautelares. Pero es el caso que también acordó el pronunciamiento especial, y ambos pronunciamientos no son incongruentes entre sí, toda vez que el imputado no pierde la condición de tal, aunado al hecho de que la Vindicta Pública cuenta con una fase de investigación de cuatro (04) meses, en principio a los fines de realizar todas las diligencias de investigación que considere pertinentes.

Ahora bien considera la Defensa tal como lo hizo el Juez aquo, que la calificación jurídica dado a los hechos como es la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento no encuadra con los hechos narrados en actas policiales, toda vez que de la lectura de la misma solo se desprende el señalamiento que hace la víctima exponiendo lo siguiente …”hace una semana recibí la llamada de ex novio Rafael quien es DJ y me decía que iba a gravar un CD y en la carátula salía mi foto en ropa intima, yo le dije que no colocara mi foto allí ya que me iba a perjudicar, a lo que él me respondió que quería tener relaciones sexuales conmigo, yo le dije que estaba bien que yo iba a dar lo que quisiera y quedamos encontrarnos en el día de hoy en la estación del metro de Petare para hablar personalmente…” a preguntas formuladas responde “hace como ocho meses fuimos novios y después que terminamos no supe nada de él hasta la semana pasada que me llamó”.

El delito de acoso u Hostigamiento puntea lo siguiente “la persona que mediante comportamientos expresiones verbales o escritas, mensajes electrónicos ejecute actos de intimidación, chantaje acoso u hostigamiento que atente contra la estabilidad emocional, laboral económica, familiar o educativa…

Con respecto a este punto sostiene la Dra. N.G. en su libro Los delitos y otros aspectos procesales, previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que “el acoso y hostigamiento implica la reiteración de una conducta dañosa en el tiempo y precisamente el carácter sistemático o reiterado es el que atenta contra la estabilidad de la mujer”. Pág 44.

De la interpretación del artículo e igualmente del análisis citado se observa que para que se pueda configurar este delito es necesario que la acción se ejecute en forma constante y permanente, y en colorario que este acto afecte el desarrollo de la vida habitual de la víctima, no siendo posible encuadrar un solo acto tal como lo refiere la propia víctima en su declaración dentro de la definición de acoso u Hostigamiento asentada por el Legislador, además ciudadanos Magistrados a la audiencia no compareció la presunta víctima a los fines de que depusiera las circunstancias de tiempo modo y lugar como acontecieron los hechos, e ilustras a los presente en que consiste el supuesto chantaje a la cual presuntamente fue sometida, siendo su declaración en la oportunidad de celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal imprescindible para el mejor entendimiento de la acción punible denunciada, dado que las actas policiales generalmente son mal redactadas y en todo caso estas actas constituyen un indicio mas no culpabilidad, así las cosas la Defensa no entiende porque la representación del Ministerio Público estima que le fue cercenado el derecho a ser oída a la presunta víctima, si esta no compareció a la celebración de la audiencia por causas desconocidas, si ella hubiese asistido obviamente se le hubiese escuchado y el Juez según sus máximas experiencias habría valorado su declaración.

Para finalizar, Ciudadanos Magistrados cabe destacar que la calificación jurídica provisional, requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que el proceso de subsunción que no significa otra cosa que el proceso de comparación que en cada caso tiene que efectuar el juez entre el hecho imputado y las figuras delictivas de la Ley penal la cual, se encuentra definida en sentencia Nº 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del magistrado Pedro Rondon Hazz, que refiere que:

“… la subsunción, en el campo del Derecho Penal, se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito…

La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la Ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento se reproduce en ese hecho.

Finalmente, dado los hechos alegados por los representantes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se hace imposible encuadrar tales sucesos en el derecho invocado por la representación fiscal a los fines de que pueda ser objeto de conocimiento y decisión por parte de la alzada, por lo cual al ser manifiestamente infundado el escrito de apelación y no ser la decisión recurrida susceptible de apelación, es por lo cual solicito muy respetuosamente sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación que en su oportunidad interpuso el Ministerio Público en Contra de la decisión que dictará el Juzgado Segundo en Función de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados a quienes corresponda conocer del recurso interpuesto, DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Centésima Cuarta (Nº 104) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 2º en Función de Control Audiencia y Medidas de este Circunscripción Judicial, en fecha once de Febrero del año discurre (11/02/2009), y se mantenga incólumes los derechos y garantías constitucionales que en su oportunidad el Tribunal de Control invocó al momento de e emitir su fallo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2009, emitió decisión en los siguientes términos:

En el día de hoy, miércoles, once (11) del mes de febrero de dos mil nueve (2009), siendo las 18:15 horas post meridiam, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, en la Sala de Audiencias ubicada en el piso Nº 05, Ala Oeste, de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, actuando como Juez, N.R.G., acompañado de la Secretaria, DARIEANYS C.F.G., y el Alguacil de Sala, oportunidad fijada para que tenga lugar acto de Audiencia Oral, en la causa signada bajo el Nº AP01-S-2009-001384 (Nomenclatura de este Tribunal), seguida contra el ciudadano R.E.R., por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana PUBLINA YANESKA J.P.. Seguidamente, el ciudadano Juez solicitó de la Secretaria la verificación de la presencia de las partes, a tales efectos con la asistencia del Alguacil de sala, se dejó constancia de que comparecieron al acto, la Fiscala Auxiliar Centésima Cuarta (104ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, M.T., el imputado R.E.R., debidamente asistido en este acto por su defensora ISLAMIC LÓPEZ. Acto seguido, el ciudadano Juez dio formalmente inicio al acto, indicando a las partes sobre la naturaleza e importancia del presente acto, procediendo a ceder la palabra a la ciudadana Fiscala del Ministerio Público, M.T., quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado, solicitó se acuerde el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; calificó los hechos provisionalmente como el delito de ACOSO Y HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente; solicitó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 numeral 5 y 6; solicitó la Medida Cautelar establecida en el artículo 92 numeral 1, así como la contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V.. Todo lo cual fundamentó de forma oral. Seguidamente, el Juez impuso al imputado del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo lo impuso de la imputación fiscal, dio cumplimiento al contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; le explicó e informó sobre las alternativas a la prosecución del proceso, así como de sus derechos procesales antes de emitir declaración. Le indicó la oportunidad para hacer uso de las alternativas a la prosecución del proceso. De igual manera le informó sobre el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal, e igualmente le señaló la oportunidad procesal en la cual se puede solicitar la aplicación de este procedimiento. Se deja constancia que las partes no podrán hacer pregunta al imputado, por ser un acto para escuchar a éste y no se está realizando un acto de investigación o propio del juicio oral y público. El imputado manifestó ser y llamarse como a continuación queda escrito: R.E.R.M., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 14 de noviembre de 1967, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.179.256, soltero, chofer, laborando actualmente en la Distribuidora “La Delicia del Pan”, ubicado en la Palo Verde, Zona Industrial, hijo de W.R., manifestó desconocer la identidad de su padre, residenciado en Barrio 5 de Julio, Parte Alta, Sector El Chinchorro, casa Nº 39, de color azul, diagonal a la bodega Semiliano, teléfono 0414-2769473, quien expone: “Todo empezó, porque yo soy DJ, grabe un CD para la calle, para ese CD, necesitaba una portada, entonces siempre las he mandado hacer con un diseñador gráfico, solamente le di los nombres de la música y como se llamaba el CD, después el señor me entrega la portada con la figura de la señorita, la llame y le digo que tengo un imagen de ella, que me pusieron en una portada, yo no tengo nada que ver, ella me dice que la verdad que no, y me preguntó quien había hecho la portada y yo le conteste que un diseñador grafico, y me pido que no la sacara, llame al Sr. Winston y me hizo otra carátula con otra imagen. Por mensajes de texto, le dije que le quería dar la portada para que la viera, y que nos pusiéramos de acuerdo para vernos en el metro de Petare, cuando la señorita llega le doy la portada y llegaron los funcionarios de la PTJ y me llevaron detenido, antes de eso la señorita me dijo que para donde íbamos a ir y me dijo que para Chacaito”. Es todo. Seguidamente, se le cede la palabra a la Defensora, ISLAMIC LÓPEZ, quien solicitó se acuerde el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; solicitó se desestime la precalificación jurídica ofrecida por la representación del Ministerio Público; no se opuso a la aplicación de las Medidas de Protección y Seguridad, solicitadas por el Ministerio Público; solicitó se desestime la Medida Cautelar establecida en el artículo 92 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., así como la establecida en el artículo 256 numeral 3del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó la libertad plena y sin restricciones de su defendido. Todo lo cual fundamentó de forma oral. De inmediato tomó la palabra el Juez y expuso: Cumplidas las formalidades de ley y escuchadas a cada una de las partes. Se ha de establecer que en el foro penal venezolano y especialmente en el Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ha establecido la mal praxis por parte del Ministerio Público que al presentar a un ciudadano bajo los parámetros, no establece si se hizo bajo los parámetros de la flagrancia, situación que vulnera derechos del imputado, por cuanto este ha de tener conocimiento si está legal o ilegalmente privado de su libertad. Por lo que se insta a la representación del Ministerio Público a señalar en los próximos actos si se encuentran dadas las exigencias del artículo 44.1 constitucional, en relación con el artículo 7, numeral 3 de la ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José), concatenados con lo requerido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para impetrar se determine la calificación de la persona como flagrante o no. Asimismo, en base a la denuncia interpuesta por la adolescente (no se identifica por mandato del Parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), y en base a los parámetros previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., procediendo a actuar los funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, según Acta de Investigación Penal, ha aprehender a un ciudadano identificado por la adolescente como el presunto agresor, por lo que se ha de decretar la aprehensión como infragante y legal, al estar dadas las exigencias del artículo 44.1 constitucional. En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, se ha de establecer primero si se está o no en presencia de una conducta que pueda ser definida como de violencia de género. En Venezuela a partir del 18 de octubre de 1998, se instauró dentro su ordenamiento jurídico la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, donde se pretendió combatir la violencia contra la mujer, dentro de lo acordado en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará, 1994), utilizando un modelo generalista, centrado en todos los miembros vulnerables del ámbito doméstico, oscureciéndose así el problema del maltrato de género al convertirlo en un caso más dentro de un cúmulo caótico de relaciones de subordinación y dominio en el que la mujer aparece asociada a los seres más débiles de las relaciones familiares, como los niños, niñas, ancianos, ancianas e incapaces. Este enfoque mal realizado por el legislador ha traído consecuencia nefastas que ni siquiera la promulgación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., ha podido sacarlo del callejón sin salida que ha sido el confundir violencia doméstica y violencia de género, dos conceptos que si bien es cierto, se encuentran emparentados, hacen referencia a realidades diversas, que merecen respuestas penales autónomas, distintas. De esta manera, se sitúan los delitos en el ámbito doméstico u otros asimilados que tienen por causa la convivencia, por lo que los sujetos pasivos se derivan de las relaciones familiares o cuasi familiares (patria potestad, tutela, entre otros), sea por existir una dependencia jurídica entre víctima y agresor, sea por la posición fáctica de debilidad que ocupa la víctima respecto del agresor por causas diversas (edad avanzada, incapacidad, entre otras), buscándose las causas de la violencia en la propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de subordinación y dependencia vendrían a favorecer una posición de dominio de ciertos miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos últimos. De ahí el predominio de violencia doméstica, adecuado para designar ese amplio fenómeno al que desde el mismo nacimiento del primer delito de malos tratos se ha orientado la respuesta del derecho penal. En esta perspectiva, se da la paradoja de que quien menos encaja en esta visión centrada en las relaciones familiares de sujeción y vulnerabilidad es precisamente la mujer, ya que en su caso no hay razones jurídicas ni menos aún naturales que la releguen a una posición de dependencia o subordinación en el contexto doméstico. Al contrario la ley le reconoce plena igualdad con su pareja y, salvo casos excepcionales que nada tienen que ver con el sexo, sus características físicas y psíquicas no permiten calificarla como un ser naturalmente débil. La situación por lo tanto no es asimilable a la de los niños, niñas, adolescentes, ancianos, ancianas e incapaces, que son esencialmente vulnerables, tanto es así que la constitución patria les señala una serie de Derechos Sociales que no le confiere a la mujer, a saber: artículo 78, Protección de niños, niñas y adolescentes; artículo 80, Protección y garantías de los ancianos y ancianas; artículo 81, Derechos de los discapacitados. Afortunadamente con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se ha dado un paso sustancial de cara a reconducir este proceso, puesto que resultaba imprescindible delimitar con claridad el tipo de violencia que se pretende prevenir, atender, sancionar y erradicar con la batería de medidas de carácter educativo, asistencial, laboral, penal y procesal que contiene la nueva regulación, por lo tanto, los Juzgadores en la materia deben convertirse en Pretores a los fines de adaptar las normas a la realidad socio-cultural y romper los paradigmas a objeto de implementar una reeducación, en donde no sólo la mujer saldría beneficiada, sino la sociedad misma. Así las cosas, el género debe ser entendido como una categoría relacional que identifica roles socialmente construidos, así como símbolos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo a través de la socialización, y de las normas jurídicas, haciendo creer que los sexos son diametralmente opuestos. La importancia que se da a las diferencias biológicas reales, no permiten entender que la violencia de género viene dada por a la subordinación de la mujer por razones sociales y culturales ante la posición prevalente masculina, creándose por ende un maltrato, el cual es execrable. Por lo que teniendo en cuenta que es la violencia de género, se ha de indicar que en el caso que nos ocupa, con la denuncia realizada por la adolescente, así como por la declaración rendida por el ciudadano WILLINGTON M.D.L.C., no se puede establecer ante la comisión del delito de Acoso u hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., además surge la duda por los señalamientos anteriores de que realmente nos encontremos ante la comisión de un delito de género, por cuanto cuando el sujeto pasivo del hecho punible es una adolescente, se hace remisión expresa a esta ley especial en los casos de 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera habría que establecer que no se encuentran dados los elementos de tipo objetivo, es decir, si bien la víctima señala la conducta del presunto agresor y el medio, no se puede establecer el resultado, lo que trae como consecuencia que no se pueda admitir la calificación jurídica dada por parte del Ministerio Público. En cuanto a las medidas de seguridad y protección, previstas en el artículo 87, numerales 5, y 6, así como de la medida cautelar, establecida en el artículo 92, numeral 1, ambos artículos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como se establezca la medida de coerción personal prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas no pueden pasar a dictarse, por cuanto no fueron motivadas. El Ministerio Público no argumento a través de los medios de convicción existentes el porqué se hacían necesarias el dictamen de las medidas en cuestión, siendo necesaria que toda solicitud expongas las razones a ser consideradas por el Juez con la finalidad de que se le establezca o no la razón en cuanto a su pedimento, cosa que fue obviada y que se ha hecho praxis en el foro penal. Mucho más si se está sosteniendo que se dicte la privación de libertad de una persona así sea por un pequeño periodo de tiempo. Se acuerda declarar con lugar la solicitud de que se continúe la investigación bajo los parámetros del procedimiento especial, a tenor del artículo 94 ibídem. A tal efecto este Juzgado Segundo en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia Contra la Mujer, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta la aprehensión infraganti del ciudadano R.E.R.M., titular de la cédula de identidad número V-15.179.256, al haberse realizado conforme a lo previsto en el artículo del artículo 44.1 constitucional, en relación con el artículo 7, numeral 3 de la ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José), concatenados con lo requerido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como fuera la de violencia física, previsto y sancionado en el artículo Acoso u hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 ejusdem. TERCERO: Se declara sin lugar la imposición de las medidas de seguridad y protección, previstas en el artículo 87, numerales 5, y 6, así como de la medida cautelar, establecida en el artículo 92, numeral 1, ambos artículos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como se establezca la medida de coerción personal prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no fue motivado por parte del Ministerio Público su petición. CUARTO: Se acuerda que se continúe la investigación bajo la normativa del procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Se decreta la libertad plena del inmediata del ciudadano R.E.R.M., titular de la cédula de identidad número V-15.179.256, perdiendo la cualidad de imputado el identificado ciudadano. La libertad se ejecuta de inmediato a tenor del artículo 44.5 constitucional. Líbrese oficio al Jefe del Sistema Integrado de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que la data del ciudadano supra señalado sea actualizada a tenor de los artículos 28 y 60, ambos de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese Boleta de participación al jefe del cuerpo policial que mantenía en custodia al aprehendido notificándole de la libertad decretada. Quedan los presentes notificados con la lectura y firma de la presente acta de lo decidido y lo motivado en la resolución judicial dictada de seguidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se hace entrega de copia simple de la presente acta a la representación del Ministerio Público y ala Defensa. Se deja constancia que la normativa del Código Orgánico Procesal penal se utilizan por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las dieciocho horas y cuarenta y cinco minutos post meridiem (18:45 p.m.)

Por cuanto en esta misma data se dictaron pronunciamiento al término de la audiencia preliminar, por lo que a los fines previstos en el único aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es usado supletoriamente a tenor del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se establece:

Cumplidas las formalidades de ley y escuchadas a cada una de las partes. Se ha de establecer que en el foro penal venezolano y especialmente en el Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ha establecido la mal praxis por parte del Ministerio Público que al presentar a un ciudadano bajo los parámetros, no establece si se hizo bajo los parámetros de la flagrancia, situación que vulnera derechos del imputado, por cuanto este ha de tener conocimiento si está legal o ilegalmente privado de su libertad. Por lo que se insta a la representación del Ministerio Público a señalar en los próximos actos si se encuentran dadas las exigencias del artículo 44.1 constitucional, en relación con el artículo 7, numeral 3 de la ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José), concatenados con lo requerido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para impetrar se determine la calificación de la persona como flagrante o no.

En base a la denuncia interpuesta por la adolescente (no se identifica por mandato del Parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), y bajo los parámetros previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., procediendo a actuar los funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, según Acta de Investigación Penal, ha aprehender a un ciudadano identificado por la adolescente como el presunto agresor, por lo que se ha de decretar la aprehensión como infragante y legal, al estar dadas las exigencias del artículo 44.1 constitucional.

En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, se ha de establecer primero si se está o no en presencia de una conducta que pueda ser definida como de violencia de género. En Venezuela a partir del 18 de octubre de 1998, se instauró dentro su ordenamiento jurídico la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, donde se pretendió combatir la violencia contra la mujer, dentro de lo acordado en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará, 1994), utilizando un modelo generalista, centrado en todos los miembros vulnerables del ámbito doméstico, oscureciéndose así el problema del maltrato de género al convertirlo en un caso más dentro de un cúmulo caótico de relaciones de subordinación y dominio en el que la mujer aparece asociada a los seres más débiles de las relaciones familiares, como los niños, niñas, ancianos, ancianas e incapaces.

Este enfoque mal realizado por el legislador ha traído consecuencia nefastas que ni siquiera la promulgación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., ha podido sacarlo del callejón sin salida que ha sido el confundir violencia doméstica y violencia de género, dos conceptos que si bien es cierto, se encuentran emparentados, hacen referencia a realidades diversas, que merecen respuestas penales autónomas, distintas. De esta manera, se sitúan los delitos en el ámbito doméstico u otros asimilados que tienen por causa la convivencia, por lo que los sujetos pasivos se derivan de las relaciones familiares o cuasi familiares (patria potestad, tutela, entre otros), sea por existir una dependencia jurídica entre víctima y agresor, sea por la posición fáctica de debilidad que ocupa la víctima respecto del agresor por causas diversas (edad avanzada, incapacidad, entre otras), buscándose las causas de la violencia en la propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de subordinación y dependencia vendrían a favorecer una posición de dominio de ciertos miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos últimos.

De ahí el predominio de violencia doméstica, adecuado para designar ese amplio fenómeno al que desde el mismo nacimiento del primer delito de malos tratos se ha orientado la respuesta del derecho penal. En esta perspectiva, se da la paradoja de que quien menos encaja en esta visión centrada en las relaciones familiares de sujeción y vulnerabilidad es precisamente la mujer, ya que en su caso no hay razones jurídicas ni menos aún naturales que la releguen a una posición de dependencia o subordinación en el contexto doméstico. Al contrario la ley le reconoce plena igualdad con su pareja y, salvo casos excepcionales que nada tienen que ver con el sexo, sus características físicas y psíquicas no permiten calificarla como un ser naturalmente débil. La situación por lo tanto no es asimilable a la de los niños, niñas, adolescentes, ancianos, ancianas e incapaces, que son esencialmente vulnerables, tanto es así que la constitución patria les señala una serie de Derechos Sociales que no le confiere a la mujer, a saber: artículo 78, Protección de niños, niñas y adolescentes; artículo 80, Protección y garantías de los ancianos y ancianas; artículo 81, Derechos de los discapacitados.

Afortunadamente con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se ha dado un paso sustancial de cara a reconducir este proceso, puesto que resultaba imprescindible delimitar con claridad el tipo de violencia que se pretende prevenir, atender, sancionar y erradicar con la batería de medidas de carácter educativo, asistencial, laboral, penal y procesal que contiene la nueva regulación, por lo tanto, los Juzgadores en la materia deben convertirse en Pretores a los fines de adaptar las normas a la realidad socio-cultural y romper los paradigmas a objeto de implementar una reeducación, en donde no sólo la mujer saldría beneficiada, sino la sociedad misma.

Así las cosas, el género debe ser entendido como una categoría relacional que identifica roles socialmente construidos, así como símbolos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo a través de la socialización, y de las normas jurídicas, haciendo creer que los sexos son diametralmente opuestos. La importancia que se da a las diferencias biológicas reales, no permiten entender que la violencia de género viene dada por a la subordinación de la mujer por razones sociales y culturales ante la posición prevalente masculina, creándose por ende un maltrato, el cual es execrable. Por lo que teniendo en cuenta que es la violencia de género, se ha de indicar que en el caso que nos ocupa, con la denuncia realizada por la adolescente, así como por la declaración rendida por el ciudadano WILLINGTON M.D.L.C., no se puede establecer ante la comisión del delito de Acoso u hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., además surge la duda por los señalamientos anteriores de que realmente nos encontremos ante la comisión de un delito de género, por cuanto cuando el sujeto pasivo del hecho punible es una adolescente, se hace remisión expresa a esta ley especial en los casos de 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera habría que establecer que no se encuentran dados los elementos de tipo objetivo, es decir, si bien la víctima señala la conducta del presunto agresor y el medio, no se puede establecer el resultado, lo que trae como consecuencia que no se pueda admitir la calificación jurídica dada por parte del Ministerio Público.

En cuanto a las medidas de seguridad y protección, previstas en el artículo 87, numerales 5, y 6, así como de la medida cautelar, establecida en el artículo 92, numeral 1, ambos artículos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como se establezca la medida de coerción personal prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas no pueden pasar a dictarse, por cuanto no fueron motivadas. El Ministerio Público no argumento a través de los medios de convicción existentes el porqué se hacían necesarias el dictamen de las medidas en cuestión, siendo necesaria que toda solicitud expongas las razones a ser consideradas por el Juez con la finalidad de que se le establezca o no la razón en cuanto a su pedimento, cosa que fue obviada y que se ha hecho praxis en el foro penal. Mucho más si se está sosteniendo que se dicte la privación de libertad de una persona así sea por un pequeño periodo de tiempo.

Se acuerda declarar con lugar la solicitud de que se continúe la investigación bajo los parámetros del procedimiento especial, a tenor del artículo 94 ibídem. ASÍ SE DECLARA.

Este Juzgado Segundo en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Violencia Contra la Mujer del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la ley: