Decisión nº D6-17 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Junio de 2007

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 21 de Junio de 2007

197° y 148°

PONENTE: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2065-07.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.B.M.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 27.701, en su carácter de defensora de los ciudadanos J.P.P. y J.G.C.J., fundamentado de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Mayo de 2007, en virtud de la cual se decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.P.P. y J.G.C.J..

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de Junio de 2007, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.B.M.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 27.701, en su carácter de defensora de los ciudadanos J.P.P. y J.G.C.J., fundamentado de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Mayo de 2007, en virtud de la cual se decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos; y se declaró INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la referida defensora, fundamentado de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Mayo de 2007, en virtud de la cual se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando esta Sala en etapa de dictar decisión y, siendo la oportunidad legal para ello, pasa a decidir y observa:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente, como sustento del recurso de apelación contra la decisión indicada, expresó lo siguiente:

I

Artículo 447 ordinal 4° del COOP (SIC). De los basamentos del juez del a quo para decretar privación de libertad en contra de mis representados

Al emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de una medida de privación de libertad, el juez señala lo siguiente:… Y continua diciendo:…

Motivado a que concurran los requisitos del artículo 250 procedimental, no da pié a que necesariamente se decrete en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, si lo supuestos que la motivan pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa a la señalada, tal como lo (sic) bien lo expresa el artículo 256 del COOP (SIC), y así lo plasma la Sentencia de la Sala 4 de fecha 27 de abril de 2007 con ponencia de la Dra. M.A.C. Romero… la cual continúa diciendo, que los procesados hasta la fecha de la celebración de la audiencia respectiva se encontraban en libertad plena y hasta la fecha de imponérseles una medida no se evidencia de las actas procesales que se hayan evadido o hayan intentado obstaculizar la investigación.

Así mismo, señala la mencionada sentencia: “ el peligro de fuga quedó minimizado con la comparecencia voluntaria de los imputados a los actos fijados durante la investigación y con posterioridad a ella, con la única y exclusiva finalidad de someterse a la persecución penal y por otra parte con el comportamiento de los mismo durante el proceso…”

Ahora bien, la causa que nos ocupa, fue aperturada por el Ministerio Público en fecha 17 de febrero de 2003 y es el hecho que mis representados se encontraban en libertad plena para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar en la cual se les decreta su privación de libertad, habiendo comparecido tanto el Ministerio Público cada vez que fueron citados, como al órgano jurisdiccional en las reiteradas oportunidades en que fue fijada la citada audiencia, es decir, hicieron acto de presencia ante el tribunal sin que se celebrara el acto para el cual habían sido convocados, así como del mismo modo cabe destacar, que en las actas procesales no se refleja que los mismos hayan tratado de influir de manera alguna en las victimas (sic) o en los testigos o expertos.

Las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior desvirtúan la posibilidad remota de un peligro de fuga o de obstaculización, siendo además que se trata de dos personas que tienen residencia fija y que laboran en un ente policial lo cual hace muy fácil su ubicación.

Por las razones de hecho y de derecho alegados es por lo que solicito del Juzgado que haya de conocer el presente recurso, declare con lugar la solicitud de aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos…acusados en la causa N°…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ISLEYER CONTRERAS QUINTERO y C.B.S., Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo y Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales, respectivamente, estando en el lapso legal a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…

TERCERO:

CONTESTACIÓN AL FONDO

Es de advertir, que en el presente caso, la medida impuesta es proporcional, pues estamos en presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena elevada, por el daño injusto causado, el cual el legislador patrio ha sancionado con mayor pena, porque se trata de la vulneración del bien jurídico tutelado mas preciado que tiene el ser humano, el cual es la vida de una persona.

Tal calificación jurídica dada por el Ministerio Público, se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales (sic) y en este sentido es merecedor citar a M.Á.R.M., quien en su libro “La Teoría de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala que “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender, fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor _el dolo_ que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que deber ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido”.

De lo que se colige entonces, que en el caso de marras, hubo la intención de los agentes activos calificados de causar la muerte de un ser humano a todo evento injusto; conducta esta, que vulnera el primer derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna, inherente a la esencia misma del ser humano, formándose aquí esa unidad de sentido que señala la autora antes aludida, que a nuestro juicio, dada la peligrosidad de la conducta de los prenombrados imputados, incide directamente sobre el tratamiento punitivo que se le puede dar a la misma, pues lo reprochable en este tipo de delito, es como ya se dijo antes, la acción dolosa de causar la muerte a una persona, mas (sic) aun (sic) cuando se trata de sujetos activos investidos de funciones Públicas, como lo es ser FUNCIONARIO POLICIAL; razón por la cual tanto la Legislación Extranjera como la Patria sancionan y castigan este tipo de conducta con mayor rigurosidad, para no convalidar acciones evidentemente desviadas desplegadas por agentes cuya función entre otras es velar y respetar por sobre todas las cosas los derechos humanos y de esta forma erradicar cualquier tipo de violencia que arremeta abruptamente contra los derechos inherentes a la persona.

Los Operadores de Justicia, no podemos obviar los adelantos reflejados por el Legislador en la Constitución Nacional, referidos a la protección de los Derechos Humanos. Así las cosas, es importante traer a colación el contenido del Artículo 29 Constitucional, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Se evidencia sin mucho esfuerzo intelectual, que el legislador en aras del Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, persigue darle un trato preferencial a estos tipos de delitos, para así proteger a las victimas (sic), señalando que quedan excluidos los beneficios de que puedan gozar los agentes activos, incluyendo el indulto y la amnistía, pero no son los únicos beneficios a que alude la norma, y es bien sabido que lo que no ha dicho el legislador no puede afirmarlo el interprete.

Ahora bien, es este orden de ideas, es preciso hacer alusión a lo señalado por la Sala Constitucional, en Sentencia N° 537, de fecha 15 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, quien señala:

(…)

Igualmente, la misma Sala en Sentencia N° 2502, de fecha 05-08-05, señaló:...

Y bien lo ha señalado nada mas (sic) y nada menos que la Sala Constitucional en Sentencia N° 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que: “Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos, los delitos por crimines (sic) de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…

Para los efectos de los delitos contra los Derechos Humanos, lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, no es aplicable las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, por lo que tal pronunciamiento hecho por el A quo es procedente y así debe declararse.

Es bien sabido, que le espíritu de toda medida de coerción personal que sea expedida en un proceso, es garantizar los fines del proceso, en aras de contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo tanto el encarcelamiento preventivo en el caso de marras, es absolutamente cautelar y se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso, la efectividad de garantizar en el mismo el derecho a su defensa y que no se haga ilusoria la justicia penal, dándole cabida a la impunidad imperante en nuestro sistema penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el fumus bonis iuris, que esta (sic) representado por la probabilidad de atribuir a los imputados responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se conjetura en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el Artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existen hechos tipos como los antes señalados, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que los acusados, son los autores o partícipes de los hechos punibles imputados.

Es por ello, que se hace necesario traer a colación lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de tenor siguiente:

(…)

En el presente caso, como puede vislumbrarse estamos en presencia de un hecho punible, el cual el Ministerio Público califica como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 y 281, todos del Código Penal, los cuales merecen un (sic) pena de QUINCE AÑOS A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y TRES A CINCO AÑOS (SIC) PRISIÓN, respectivamente, en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.C.C.S.. Aunado al hecho de que la presente causa se inició en fecha 17 de febrero de 2003, demostrándose con ello que la acción penal no se encuentra prescrito, es decir, no estamos en presencia de lo preceptuado en el artículo 108 del Código Penal, el cual hace referencia a la prescripción de la acción penal, por lo cual el Ministerio Público, considera que se encuentra satisfecho este primer requisito.

En lo referente al segundo supuesto, basta señalar que del señorío de elementos de convicción y probatorios cursantes en autos, los cuales se dan por reproducidos en el escrito acusatorio, el Ministerio Público ha llegado a la convicción de que los imputados… son los autores o partícipes de los hechos tipos que se les imputa.

En este orden de ideas, es preciso señalar, que Hans Welzel, señala en su libro “Estudios de Derecho Penal”, que la autoría tiene varias exigencias:

1. Requisitos personales:

a) Objetivamente: las especiales posiciones de deber del autor: funcionario público, soldado, comerciante, descendiente,…

b) Subjetivamente: las especiales intenciones y tendencias (los llamados

Elementos subjetivos de lo injusto”.

2. Requisitos típicos: el dominio final. El autor es dueño y señor del (sic) hechos, en cuanto él realiza su decisión de voluntad con sentido

Asimismo, en lo alusivo a la presunción legal de fuga, estipulada en el Artículo 251 parágrafo primero, es de considerar que la pena establecida en el delito de mayor pena, supera considerablemente el límite máximo que es de diez años.

Según afirma aberto (sic) binder, “no se puede aplicar la privación preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Este es una (sic) límite sustancial y absoluto, ya que si existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona pueda ser la autora de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva”… Esto es, a nuestro entender, lo que justifica su procedencia.

Es menester entonces, subsumir el contenido de las actas procésales (sic) en este supuesto en particular, para lograr determinar que existe un inminente peligro de obstaculización. De allí, que sea necesario señalar que el mencionado Artículo (sic) en su numeral 2, establece lo siguiente:

(…)

Nuestro legislador, fue muy sabio al señalar que solo (sic) se requiere la “grave sospecha”, y no una circunstancia de facto, que se traduciría en existir un alto grado de probabilidad de que el investigado desplegará cualquiera de estas conductas que truncaran la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad de los hechos. Y bien señala C.R., en lo referente al Peligro de Entorpecimiento “Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él:

aa)destruirá, modificara (sic), ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba,

bb) influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare aun testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente) o

cc) inducirá a otros a realizar tales comportamientos, y si por ello, existe el peligro de que él dificultará la investigación de la verdad.

Es inadmisible deducir automáticamente la existencia del peligro de entorpecimiento a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas”.

Sigue manteniendo este autor al igual que nuestro legislador la sospecha de que realizará ciertas conductas que obstaculizaran (sic) la verdad, avalando prácticamente su actuación criminal.

En este orden de ideas, es preciso traer a colación, que C.C., en su libro Derecho Procesal Penal, señala lo siguiente:

Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (…), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en el recaiga

.

En suma, como acertadamente señala O.M.R., en la Cuartas (sic) Jornadas (sic) de Derecho Procesal Penal, al realizarse “que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines

1) Asegurar la presencia procesal del imputado.

2) Permitir el descubrimiento de la verdad.

3) Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

Justificación esta, que solo (sic) viene dada para cumplir con fines procésales (sic)”

Nos interesa entonces, recalcar que dichos fines son necesarios en virtud de la realización de la justicia penal, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo del proceso, no siéndole permitido realizar interferencias ilegítimas que coadyuven a la impunidad, de tal manera que se justifica la privación de libertad del o los imputados para proteger la justicia del juicio previo. Se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia.

Ahora bien, a pesar de que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el interprete (sic), y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 253 del COPP, la cual es del tenor siguiente:

(…)

La interpretación textual de la norma in comento, es que aquellas delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda de tres (03) años, hace improcedente la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, siendo procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso. Situación esta, que adminiculada con los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que están presentes como antes se señaló, hacen procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que los imputados utilicen su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimar a los testigos, sobornarlos, concertarse con su cómplices, por su misma condición de funcionarios policiales, haciéndose ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlos de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en aras de contribuir con dicho fin.

En tal sentido ciudadanos Magistrados, se observa que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, al fundamentarse adecuadamente, indicando los motivos que conllevaron a decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, aplicando el Juzgador de esta forma el Principio de Discrecionalidad que priva al momento de dictar su dispositivo; en tal sentido, solicitamos que la presente denuncia sea declarada SIN LUGAR…

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Mayo de 2007, dictó decisión en los siguientes términos:

…TERCERO: En cuanto a la medida judicial privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los (sic) CHACON J.J.,… y PINTO PINILLO YEFFERSON,… este Tribunal observa que conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, en relación con lo dispuesto en el artículo 424 y 281 del Código Penal, respectivamente, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron en (sic) el 17 de febrero de 2003, transcurriendo desde entonces hasta el día de hoy un tiempo de Cuatro (4) Años, Dos (2) Meses y Veintisiete (27) Días, necesitándose un tiempo superior a éste, conforme a lo establecido en el artículo 108 numeral 1 del Código Penal; igualmente, estima el Tribunal que existen fundados elementos de convicción para considerar que los referidos ciudadanos son los presuntos autores o participes (sic) de los hechos ocurridos el 17 de febrero de 2003, circunstancias que se encuentran acreditadas por las declaraciones rendidas ante el Ministerio Público y que cursan en el presente expediente, por los ciudadanos… los cuales fueron testigos presénciales (sic) de los hechos ocurridos el 17 de febrero de 2003; asimismo como testigo referencial la ciudadana… de igual manera como elementos de convicción, se encuentran las experticias balísticas N°… del 1° de abril de 2003, N°… del 7 de abril de 2003 y la N°…del 3 de mayo de 2005, así como el levantamiento planimétrico N°… del 19 de mayo de 2006, Inspección Ocular y fijaciones fotográficas N°… del 18 de febrero de 2003, Protocolo de Autopsia N°… del 26 de febrero de 2003 y, las Experticias de Trayectoria Balística N° del 10 de febrero de 2006 y N°… del 18 de mayo de 2006; por otro lado considera el Tribunal dadas las circunstancias del caso en particular que existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual oscilaría de 15 a 20 años de prisión, esto conforme al contenido del artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, ya que el termino (sic) máximo para el delito de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva es mayor a los diez (10) años que establece la mencionada disposición legal adjetiva y, dado el gran daño causado, como fue la violación de tan sagrado derecho, la vida de un ser humano. En otro orden de ideas, observa el Tribunal que si bien es cierto que ya concluyó la investigación en la presente causa, considera el Tribunal sin embargo que existe peligro de obstaculización, por cuanto, al ser los acusados funcionarios policiales activos pudieran influir sobre los testigos, victimas (sic) o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; razones por las cuales, visto que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para este Tribunal decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos CHACON J.J.,… y PINTO PINILLO YEFFERSON,… de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con lo dispuesto en los artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. por otra parte vista la condición de funcionarios policiales, se acuerda como sitio de reclusión el Centro de Reclusión para Funcionarios Policiales de la Policía Metropolitana, Zona 2,…“

ANÁLISIS DE LA SALA

La Defensa denuncia que la recurrida erró en conceder la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto a su juicio no están presentes ninguno de los supuestos para considerar el peligro de fuga ni obstaculización para la búsqueda de la verdad.

La Sala observa que del examen de las actas que integran la presente incidencia, cursan las siguientes actuaciones:

1.- Acta policial emanada de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el Hospital J.G.H. se encontró el cuerpo sin vida de una persona identificada como J.C.C.S. con orificio de entrada en la región pectoral derecha y en la región esternal.

2.- Experticia de reconocimiento hematológica y química suscrita por los expertos J.S. y Casimirre Adolorata, adscritos al Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre diferentes prendas de vestir en el que se concluyó: que las manchas que presentaron era de naturaleza hemática.

3.- Experticia hematológica suscrita por la experto Maita Baker, adscrita al Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se indicó que las muestras colectadas en el callejón San Rafael en Propatria es de naturaleza hemática y corresponde al grupo sanguíneo AB.

4.- Experticia balística suscrita por las expertos S.P. y F.Q., adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre dos armas de fuego marcas smith/wesson, calibre 357 magnum, con la inscripción PM, una modelo 13-4 y otra 65-5, de las cuales se indicó que se encontraban en buen estado de funcionamiento.

5.- Experticia balística suscrita por las expertos F.B. e Isley Morales, adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre un arma de fuego marca A.R., calibre 38, special, una bala para arma de fuego, calibre 38 special y cuatro conchas.

6.- Experticia balística suscrita por las expertos J.Y.S. e Isley Morales, adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se enmendó error en la experticia que le precede en relación a omisión de conchas y balas.

7.- Experticia suscrita por el experto J.V., adscrito al Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre una gorra que portaba la víctima para el momento en que ocurrieron los hechos; donde se indicó que las muestras colectadas son de naturaleza hemática.

8.- Levantamiento planimétrico por el funcionario Y.G., adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el callejón San Rafael en Propatria.

9.- Inspección suscrita por los funcionarios E.M., Rojas Rodolfo y H.Q., adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el depósito de cadáveres del Hospital J.G.H., donde se dejó constancia que se encontró el cuerpo sin vida de una persona identificada como J.C.C.S. con una herida en la región pectoral derecha, otra en la región esternal; y dos en la región escapular derecha.

10.- Acta de levantamiento de cadáveres suscrita por el médico forense V.V., adscritos al Cuerpo de Coordinación nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la persona quien en vida respondiera al nombre de J.C.C.S., donde se indicó que presentó herida por arma de fuego al tórax, que le ocasionó la muerte por hemorragia interna.

11.- Resultado del protocolo de autopsia por el médico anatomopatólogo Dra. E.M., adscrita al Cuerpo de Coordinación nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la persona quien en vida respondiera al nombre de J.C.C.S., donde se indicó que presentó dos herida por arma de fuego al tórax, que le ocasionó la muerte por hemorragia interna.

12.- Inspección suscrita por los funcionarios E.M., Rojas Rodolfo y H.Q., adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el callejón San Rafael en Propatria, donde se dejó constancia entre otros aspectos que localizaron un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38b special, marca A.R. y 4 conchas percutadas de arma calibre 38 special, un charco de sustancia color pardo rojiza, una gorra, un proyectil deformado; en la fachada de un casa el impacto del choque de un cuerpo de menor o igual intensidad, igualmente en la ventana y adyacente a ésta un proyectil de raso de plomo parcialmente deformado.

13.- Resultado de la experticia de trayectoria balística suscrita por el funcionario C.B., adscrito al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que se indicó entre otros aspectos el índice de proximidad entre la víctima y el tirador.

14- Resultado de la experticia de trayectoria balística suscrita por el funcionario Buchanan Cedres Umanes, adscrito al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que se indicó entre otros aspectos que la víctima para el momento de recibir el impacto de proyectil, en una de las heridas, se determinó que estaba de frente en relación al tirador, efectuándose un disparo de forma descendente con la boca del cañón del arma de fuego hacia la región anatómica comprometida, el índice de proximidad es próximo a contacto y la otra de espalda, efectuándose el disparo en forma ascendente con el índice de proximidad a distancia.

15.- Copia cerificada del acta de defunción emanado por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre, donde se deja constancia de la muerte de J.C.C.S., por herida por arma de fuego al tórax.

16.- Copia cerificada del acta de enterramiento emanado del Cementerio General del Sur, donde se deja constancia que J.C.C.S., fue enterrado en dicho Cementerio.

17.- Acta de entrevista al ciudadano Urquiola M.J.P. ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la que se indicó que llegaron una personas en una camioneta bronco registraron y golpearon a J.C., a quien metieron dentro de un carro rojo, escuchó unos disparos y le dijeron que lo habían matado.

18.- Acta de entrevista a la ciudadana Nebraska S.U. ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la que se indicó que llegaron varios funcionarios de la Policía Metropolitana y uno de ellos agarró a J.C., a quien le pegó en la cabeza de la rueda de un carro vinotito, lo metió en un callejón se escucharon varios disparos.

19.- Acta de entrevista al ciudadano A.J.C. ante la Policía Metropolitana quien indicó entre otros aspectos que llegaron varias personas en una camioneta Bronco, uno de ellos agarró a J.C., a quien lo tenía apuntado y le daba patadas, lo metió en un callejón se escucharon varios disparos y lo montaron en la patrulla

20.- Acta de entrevista a la ciudadana M.E.P.P. ante la Policía Metropolitana, en la que se indicó que llegaron varios funcionarios de la Policía Metropolitana e hirieron a C.C.S..

Elementos éstos que indican que presuntamente los ciudadanos J.P.P. y J.G.C.J., funcionarios activos de la Policía Metropolitana, el día 17 de febrero de 2003, en horas de la tarde, se trasladaron a Propatria, callejón San Pedro, golpearon a J.C.C., a quien condujeron hacia el callejón San Andrés, donde le dispararon ocasionándole la muerte por hemorragia interna, sin determinaré hasta esta etapa procesal, cual de ellos causó la herida que le ocasionó la muerte, hechos estos que a juicio de la Sala, se subsumen en el tipo de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406.1 en relación con el 424 y 281, todos del Código Penal.

Tipo de Homicidio que se caracteriza a grandes rasgos por que afecta un bien jurídico esencial para el desarrollo armónico de la sociedad, que como expresa Febres Cordero, “El objeto de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana, además del interés individual tendiente a la conservación de la existencia por parte de todos los individuos, existe también el interés para la sociedad y para el Estado” y parafraseando a E. deR.M., indica: “Si todos los individuos forman el Estado, lógico es que éste se preocupe por la conservación de los mismos, reprimiendo con severidad a los que al dar muerte atentan al mismo tiempo contra los intereses superiores de la comunidad.” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 19). Así, Grisanti Aveledo, expresa que el bien jurídico en el tipo de homicidio es la vida humana extrauterina, que resulta destruida por la perpetración de este delito (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. Pág.23).

En el mismo sentido, C.C., expresa: “Hay vida humana allí donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo: desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales, que marca el punto inicial de ese desarrollo, hasta que se acaba con la extinción del funcionamiento orgánico vital (muerte).” (Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Astrea. 1991. Pág. 6); y, Muñoz Conde, indica que el Derecho Penal contempla la vida humana como un fenómeno biosociológico, sometido al proceso de nacimiento, desarrollo y muerte y que se protege de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, desde la concepción hasta su independización del claustro materno, por lo que señala el autor que la vida humana comienza en el momento del parto, posición mantenida por Quintano y Gimbernat Ordeig, también bajo, para quien lo importante es la separación, considerando que el corte del cordón umbilical como algo secundario, vida humana que termina con la muerte real de la persona “cuando se demuestra por medio de un encefalograma, por ejemplo que la actividad cerebral ha terminado totalmente.” (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo blanch libros, Valencia-España. 1995, Págs. 28-29)

Bienes jurídicos de rango constitucional, al que hacen mención las disposiciones previstas, en general en el artículo 2, “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida…”; y en particular: El reconocimiento y garantía al derecho a la vida (Art. 43).

La conducta se manifiesta en ocasionar la muerte a una persona humana, la cual se califica en el caso en particular por la coexistencia de la circunstancia subjetiva referida al motivo innoble, es decir aquel contrario a elementales sentimientos de humanidad. (Grisanti. Ob. Cit. 30)

Así, dicho tipo en el caso en particular, hasta esta etapa procesal, al desconocerse cual de los imputados es el autor, adquiere el carácter de complicidad correspectiva, que al efecto contrae el artículo 424 del Código Penal, que como señala Febres Cordero “Consiste en atribuir a un grupo de personas que han tomado parte en la perpetración de un homicidio o de unas lesiones resultantes, en una forma atenuada, cuando no sea posible determinar concretamente al verdadero autor.” (Ob. Cit. P-189).

Igualmente, se ha acreditado la existencia del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, dispuesto en el artículo 281 del Código Penal, que penaliza a la persona que posea lícitamente un arma de fuego, haga uso de ella para cometer un delito, cuyo bien jurídico tutelado es el orden público.

En virtud de lo expuesto, ha quedado comprobado la materialidad de dichos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, así, como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Yefferson Pinto Pinillo y Chacón J.J. como presuntos autores en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 406.1 en relación con el 424 y 281, todos del Código Penal, e igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, atendiendo a la pena que eventualmente se impondría por el hecho perpetrado, cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad y al daño social causado, ya que se trata de una conducta típica que lesiona el bien más importante para el desarrollo de la sociedad, como es la vida, además del orden público, supuestos estos que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, presuponen el peligro de fuga.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los numerales 1° y 2° del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, PP 34 y 37).

En este orden de ideas, expresa O.M. que los fundamentos de la prisión preventiva en cita de P.C., requiere que exista un interés que justifique la procedencia de las medidas cautelares, como es la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (peliculum in mora), por lo que no basta el estado de peligro de daño jurídico, sino que además se requiere que a causa de la inminente del estado de peligro la providencia tenga el carácter de urgencia. Así además exige la “probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, los cuales han de estar fundados sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios sobre su participación.” (Privación Preventiva de Libertad. X Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello. P-P-55.56. 2007.)

Ha señalado, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) lo siguiente:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

Así, la misma Sala en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, expresó:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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En este contexto, la finalidad de la detención preventiva, es desde el punto de vista objetivo, garantizar las resultas del proceso, evitar la ocultación de evidencias probatoria y desde el punto de vista subjetivo, impedir la comisión del delito por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad.

En virtud de los planteamientos expuestos a juicio de la Sala, cumplidos como han sido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: La existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los mismos y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga, atendiendo a que se trata de un concurso real de delitos, además de la magnitud del daño causado, ya que se produjo la muerte de un ser humano y cuya pena a imponer, podría superar los diez años (251. 3° y parágrafo primero); -modificando en este contexto el supuesto considerado por la instancia, previsto en el numeral 2 del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal-; además del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que por ser los imputados funcionarios activos al momento de presuntamente perpetrar el hecho al tratarse, podrían eventualmente destruir, modificar elementos de convicción; influir en testigos, representantes de las víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (252 eiusdem); motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la Defensora de los imputados y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todo los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.B.M.A., en su carácter de Defensora de los ciudadanos J.P.P. y J.G.C.J. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Mayo de 2007, en virtud de la cual acordó Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con lo dispuesto en los artículos 251, numerales 2° y 3° y 252; todos del Código Orgánico Procesal Penal a los prenombrados ciudadanos, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva y Uso Indebido de Arma de Fuego, establecido en los artículos 406.1 en relación con el artículo 424 y 281, todos del referido texto penal sustantivo, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERAN

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10Aa 2065-07

ARB/ALBB/CACM/CMS/tgrg