Decisión nº 081-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000207

ASUNTO : VP02-R-2010-000207

Decisión N° 081-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: I.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 15.281.567.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogado J.V.F., Inpreabogado N° 117.287.

Representante del Ministerio Público: Abogados I.V., L.D. Y G.B., Fiscal Principal y Auxiliares Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.V.F., actuando con el carácter de defensor del imputado I.C.P., contra la decisión Nº 0170-10, dictada en fecha 10 de Febrero de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 18 de Marzo de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 22 de Marzo de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que la decisión recurrida presenta aplicación errónea de la norma jurídica, por lo que procede a realizar las denuncias siguientes:

Alega, como primera denuncia, que se evidencia del Acta Policial, la inexistencia de la flagrancia en el procedimiento de detención, ya que de la misma no se determina si la detención fue practicada en su sitio de trabajo, ni precisa a que distancia de donde fue incautada la droga fue aprehendido el hoy imputado, por lo que a juicio de quien recurre no puede bajo estas circunstancias determinarse la flagrancia, aunado al hecho de que no existen testigos que pudieran reforzar o soportar el dicho del acta policial, estando en presencia del vicio de legalidad. Igualmente, señala que su defendido no fue sorprendido al momento de cometerse el delito, ni mucho menos cerca de donde se cometió, ni sorprendido en la comisión del mismo.

Invoca, la sentencia 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y Sentencia N° 145, de fecha 05 de Febrero de 2007, dictada por Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. En tal sentido, solicita se declare el vicio denunciado y se anule conforme a derecho el Acta de Presentación de Imputado.

Así mismo, refiere como segunda denuncia, que existe un vicio en el procedimiento de detención que acarrea nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, 191, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el supuesto allanamiento practicado, no se exhibió ni mucho menos se cumplió con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la emisión y presentación de una orden escrita del Juez, lo que vicia de legalidad todo el proceso y la detención de su defendido.

Igualmente, señala que en el presente proceso se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, el derecho a la notificación de los cargos, existiendo con ello, causas de nulidad absoluta que afectan el derecho a la defensa de su defendido, siendo vulnerados al no estar representado o asistido en el momento de su detención; por lo que solicita se declare Con lugar el presente vicio, y proceda la Sala a revocar el acta de presentación como la detención del imputado de autos.

Por otra parte, indica como tercer y último punto, que en la generalidad de estos casos de incautación de droga, las detenciones que se practican, suelen ser de personas trabajadoras, jornaleros u obreros, que se desempeñan en labores diarias de fundos o fincas, y que los mismos son detenidos por la presunción de que son personas utilizadas de manera directa o indirecta por los capos o jefes de los carteles de droga, pero por el contrario, manifiesta la defensa de autos, que todas las personas presentes en la audiencia, pudieron evidenciar de manera fehaciente el estado de marginalidad y deterioro en que se encontraba el hoy imputado, con su cuerpo desgarrado y desgastado por el sol y el arduo trabajo del campo, por lo que sin duda alguna, sólo es víctima del presente proceso.

Por lo tanto, en el punto denominado como petitorio, solicita sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación, y se revoque la decisión recurrida, en virtud que la misma viola el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y el Debido Proceso, y aplica erróneamente normas jurídicas; en consecuencia solicita se ordene cambiar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho I.V., L.D. Y G.B., Fiscal Principal y Auxiliares Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

Esta Representación Fiscal, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, refiere en cuanto a los hechos que:

…La presente causa se inició el día ocho (08) de Febrero de 2010, aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, cuando funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a operaciones de inteligencia enmarcadas en el denominado plan “Boca de Grita”, realizada por el mismo componente desde el año 2009 en la zona fronteriza occidental del país, en la que se logró desmantelar numerosos laboratorios de producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en ese sentido dándole cumplimiento a tales operaciones, correctamente Uniformados y Portando Armas de Guerra larga y cortas, se trasladaron hasta el sector El Pital, ubicado en el Municipio Catatumbo Estado Zulia, en donde se logró verificar información de que en zona estaba operando una banda delictiva que se dedicaba a la producción de clorhidratos de cocaínas para su posterior comercialización internacional. Actos seguido, los funcionarios actuantes tomaron como referencias las coordenadas geográficas N° 08°2310,5” –W 72° 2537,7”, que según los aportes de inteligencia era denominada la zona critica, por lo que se procedió al despliegue de los efectivos militares actuantes realizando a tales efectos un patrullaje por los alrededores de la zona, encontrando posteriormente siete (07) sacos de nylon los cuales en su interior se encontraban la cantidad de (200) panelas de color blanco, embaladas con papel pegante de transparente y cuyo olor era fuerte y penetrante, por lo que se le realizó a la misma la prueba de orientación denominada “SCOT”, para la cual dio positivo para cocaína, asimismo cerca de ese lugar se encontraron tres sacos del mismo material contentivos de una sustancia de color blanco con olor fuerte y penetrante, resultando positivo para cocaína sólo dos de los sacos ya indicados, esto conforme al procedimiento realizado anteriormente.

Así mismo, los funcionarios se desplegaron alrededor de la zona a los efectos de verificar si era posible incautar más de sustancias de este tipo o en su defecto las personas involucradas en estas actividades, encontrando a cincuenta metros de donde se hallaron las sustancias a un ciudadano escondido quien posteriormente fue identificado con el nombre de J.J.G.P., y a pocos metros bajo las mismas circunstancia se logró la ubicación de un tercer sujeto que se identificó con el nombre de L.A.V.G.. Por lo que los funcionarios actuantes en aras de recabar la mayor información posible interrogaron al ciudadano I.C.P. sobre los predios en donde se halló el primer alijo de droga, manifestando este que se trataba la Finca denominada “La Estrella”, y de igual forma indicó que él era el encargado de esa unidad agropecuaria, de la misma forma el ciudadano L.A.V.G., indicó que el lugar en donde se encontraron los sacos con la presunta cocaína se trataba de los predios de la finca denominada “La Fortaleza”, y él se identificó como el encargado de la misma (…), ya que a partir de allí se tomó la presunción de que estas unidades de producción eran destinadas al resguardo de estas sustancias para su posterior comercialización, es de hacer notar que se trata de una zona limítrofe con la hermana República de Colombia. En consecuencia, los funcionarios procedieron a aprehender a los ciudadanos L.A.V.G., I.C.P. Y J.J.G.P., quedando los mismos a la orden del Ministerio Público…”. (Omissis)…”

En este sentido, mencionan que, en cuanto a la primera denuncia planteada por el recurrente, consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se encuentra demostrado con lo expuesto por los funcionarios actuantes en el acta policial, que indica en el sector El Pital del Municipio Catatumbo Estado Zulia, y no como pretende la defensa demostrar la inocencia de su defendido, señalando que no se indicó el lugar en donde el mismo fue aprehendido, siendo evidente que la misma fue en flagrancia y compromete la responsabilidad del hoy imputado.

Afirman, los representantes de la Vindicta Pública, que en el presente caso se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en cuanto al señalamiento de la defensa a que no hubo testigos en el procedimiento, refieren que tal alegato es inaceptable, por cuanto se trata de una zona montañosa, fronteriza con la República de Colombia, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse por la entidad del delito, y el peligro de fuga existente; por lo que si bien es cierto la medida de privación judicial preventiva de libertad, es de carácter excepcional, no es menos cierto que el objetivo de todo proceso es el esclarecimiento de la verdad de los hechos, tratándose igualmente de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, e imprescriptible por mandato constitucional.

Asimismo, transcriben extracto de la Sentencia N° 3421 de fecha 9 de Noviembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y Sentencia N° 128 de fecha 19 de Febrero de 2009, dictada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otra parte, en cuanto a la segunda denuncia planteada por el recurrente de autos, consideran los Fiscales del Ministerio Público, que el presente procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, no se realizó bajo causales de nulidades, por cuanto los referidos funcionarios se encontraban realizando operaciones de inteligencia en el sector denominado El Pital, en el que ciertamente encontraron un alijo de aproximadamente 300 kilogramos de cocaína, por lo que procedieron a actuar amparados por la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del estado de necesidad extrema, en el que era vital impedir que se pudiera transportar la droga incautada.

Ahora bien, en cuanto al tercer particular esgrimido por la defensa, considera el Ministerio Público que encontrándonos en la fase de investigación, las condiciones en la que se encontraban los hoy imputados, no son determinantes para que se decrete la nulidad de las actas y se les otorgue la libertad, por lo que solicitan se desestime ese particular por carecer de fundamentación jurídica y ni siquiera filosófica.

Finalmente, en el aparte denominado “PETITORIO” solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., de fecha 10 de Febrero de 2010, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano, I.C.P., por considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, así como también que en el acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión, no se deja constancia de los testigos presenciales del hecho, al momento de realizar la inspección corporal.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha, 10 de Febrero de 2010, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “… Así las cosas el Tribunal para decidir observa. De acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de (…). Ahora bien, del análisis realizado a las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, considera quien aquí juzga, que la aprehensión de los ciudadanos J.J.P.G., I.C.P. Y L.A.V.G., se produjo en flagrancia tal y como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados de autos fueron aprehendidos en el lugar donde se presume encontraron la sustancia incautada, en un lapso de tiempo entre una aprehensión y la otra muy corta, y las cuales se produjeron cerca del lugar de los hechos, asimismo, se acredita la existencia de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, calificada en esta fase por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Omissis).

(Omissis) Asimismo, al analizar las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, el Tribunal llega a la conclusión que sobre los imputados de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que los mismos, pudieran tener comprometida su autoría o participación en los hechos punibles que se han dado por acreditados, toda vez que las actas que conforman la presente causa, evidencia que los ciudadanos (…), presuntamente desarrollaron la conducta descrita en los tipos legales atribuidos, y por la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso, así como por la magnitud del daño causado, ya que este delito ocasiona un daño sistemático en la sociedad venezolana y un daño a la salud de la persona que la consume, aunado a lo anterior, las personas que se dedican a este tipo de actividad obtienen ventajas económicas que pueden ser utilizadas para influir en testigos y expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por otro lado, el domicilio de los imputados de autos, se encuentra ubicado en zona fronteriza, lo que significa que tienen facilidades para abandonar el país, en virtud e lo cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos (…), ya que se encuentran cubiertos los extremos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Pena previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 251, numerales 1, 2 y 3 eiusdem, en relación con el articulo 252 ibidem, declarando SIN LUGAR la solicitud de libertad plena y medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa, ya que estas resultan insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Y así decide. Por otra parte , en relación a la nulidad de las actuaciones solicitadas por la Defensa Publica, en virtud de que el procedimiento fue realizado sin presencia de testigos que pudieran dar fe y credibilidad de la actuación policial, este Tribunal declara sin lugar, la misma ya que si bien no hubo testigos, existe una excepción de la presencia de los mismos, referidas a cuando el procedimiento ha sido realizado en un área despoblada o en altas horas de la noche, y como se evidencia de las actas, el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos (…), fue realizada en una zona despoblada y fronteriza, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa. En relación a la nulidad del acta policial solicitada por la Defensa Privada, este Tribunal la declara sin lugar por cuanto aun cuando se refleja incongruencias en los dichos de los ciudadanos (…), sobre el nombre de la finca en cuyos predios fue localizada la sustancia presuntamente denominada Cocaína, en estos se refieren indistintamente a las Fincas La Estrella y la Fortaleza, la primera propiedad de una ciudadana llamada MARTHA, y la segunda propiedad de un ciudadano, L.P., ello no obsta en forma alguna a llegar a pensar siquiera en la posible nulidad de la antes mencionada acta policial por dicha razón, por cuanto en su levantamiento y contenido no se evidencia la violación de las formas procesales ni de ninguno de los derechos y garantías consagrados a los imputados, asi como antes se explico se trata de una zona rural despoblada y fronteriza, en la que exigirle a los funcionarios militares el requisito de logar la participación de testigos no preconstituidos, no debe ser exigencia sine quanon para poner en tela de juicio la fe publica que sus actuaciones deben contener, sobre todo, en las actuales circunstancias en las que el Estado Venezolano se ha desprendido de los perversos controles y presiones internacionales que antes ejercía la agencia del Estado Americano Contra las Drogas DEA, y los resultados de eficiencia que con la autonomía con la que actúa nuestro país en la lucha contra en Narcotráfico han venido observándose. En relación a que los imputados rindieron declaración ante el cuerpo militar actuante, hechos este objetado por la defensa privada, observa quien aquí juzga, que las preguntas de las cuales se deja constancia en el acta fueron formuladas a los imputados forman parte de las preliminares de ley, afines de identificar el lugar donde fue practicado dicho procedimiento, y no respecto de su participación o responsabilidad en torno a los hechos, por lo tanto no configura tal acto de investigación, la formulación de un interrogatorio contraventor de los hechos y garantías procesales de los imputados, motivos suficientes por los que su solicitud de nulidad del acta policial se declara improcedente. Por otro lado, y vista la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento, e incautación de las tres (3) fincas, denominadas LA FORTALEZA, SAN JOSE, y LA ESTRELLA, y los bienes muebles que en ellas se encuentran, ubicadas en el sector El Pital del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, así como los bienes muebles e inmuebles que pudieran tener los ciudadanos (…), este Tribunal Primero de Control, DECRETA medidas judicial precautelativas de aseguramiento e incautación de los bienes muebles se inmuebles (…), en tal sentido se ordena que todos los bienes muebles e inmuebles, sujetos a la medida asegurativa sean puestos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, órgano que se encargara del control, administración, guarda, custodia, conservación y disposición de estos valores a tenor de lo que dispone los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con excepción de la Finca denominada San José, por cuanto se evidencia tanto del acta policial respectiva , como de las exposiciones de los imputados, que las sustancias incautadas fueron objetos sobre los predios de las fincas la Fortaleza y La Estrella, asimismo, consta en actas que en la finca San José, en sus predios e instalaciones no fue ubicada sino cantidades de alimentos propios para la manutención del personal de dicha finca, por tratarse de una zona rural distanciada de los Centro de Comercio común, e igualmente expresaron los imputados que la sustancia objeto de este procedimiento la encontraron los efectivos militares en los predios de las fincas antes mencionadas, quedando a efectos de los resultados posteriores de esta investigación la responsabilidad o no que pudieran a llegar a tener estos ciudadanos, en vinculación con la sustancia incautada, considerando por ello, que no puede abrirse una especie de abanico de incautaciones sobre diversas fincas o predios en forma por demás irracional, solo por el hecho en que fincas cercanas como es el caso, de las denominadas La Estrella y La Fortaleza, se hayan incautado sustancias estupefacientes y psicotrópicas, además el ciudadano J.P., propietario de la finca San José, manifestó que fue el mismo quien acudió al lugar donde se encontraban los efectivos militares a buscar a su hijo, quien nunca se oculto entre la maleza y que ni a el un su finca lograron incautarle sustancia alguna, lo cual es corroborado con el contenido del acta de actuación policial respectiva, es por ello que lo prudente y ajustado a derecho es declarar como en efecto se declara en forma objetiva la incautación antes mencionada. ASI TAMBIEN SE DECIDE….

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que el A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el o los imputados son presuntamente autores o partícipes en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, las fijaciones fotográficas, el Acta de Aseguramiento de las Sustancias incautadas, acta de cadena de custodia, y el acta de Notificación de Derechos realizada a cada imputado de autos. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por el A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga, aunado a que la zona donde presuntamente fue cometido el delito, es una zona fronteriza donde se dificulta tener testigos para el procedimiento; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano I.C.P..

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

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Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

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Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente de autos.

Por otro lado, en cuanto a que en el acta policial no hay constancia de los testigos presenciales al momento de realizar la inspección corporal al imputado de autos, sino que está únicamente suscrita por los funcionarios actuantes, efectivamente, esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento en el que los funcionarios de la Guardia Nacional se encontraban cerca del sitio realizando operaciones de inteligencia, y se percataron que el hoy imputado presuntamente asumió la actitud evasiva encontrándose escondido, y por lo apartado e intrincado de la zona fronteriza en que se dio el operativo; basándose en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, cuya circunstancia exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles; lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en base a este argumento.

En tal sentido, es menester señalar el comentario realizado por el Dr. E.L.P.S., en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:

... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.

En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.

Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...

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Por último, quiere resaltar esta Sala de Alzada que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.”

Es decir, que en aquellos casos en los que se haya impuesto una medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no procederán medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad interpuesta por la defensa de autos.

Ahora bien, en relación al punto recurrido por la defensa privada, en cuanto a que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; consideran quienes aquí deciden partiendo de la primera excepción contemplada en el referido artículo, el cual establece expresamente: “…1. Para impedir la perpetración de un delito…”, constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida y castigada por la ley, por lo que la actuación practicada por los funcionarios no está viciada, por cuanto el fin único del procedimiento fue evitar que se continuara consumando el delito.

De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”

Razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento, interpuesta por la defensa de autos. ASÍ SE DECLARA-

En lo que respecta al tercer particular, relacionado a las condiciones físicas respecto al imputado de auto, y de marginalidad a las que hace mención el recurrente, consideran quienes aquí deciden que tal condición no es determinante para desvirtuar su participación o no en el hecho que se le imputa. En virtud de lo cual, debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.V.F., actuando con el carácter de defensor del imputado I.C.P., contra la decisión Nº 0170-10, dictada en fecha 10 de Febrero de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

La Secretaria,

ABG. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 081-10, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,

ABG. M.E.P.