Decisión nº 35 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 10.870

Parte Recurrente: el ciudadano I.E.G.F., quien es venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 10.681.226 domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderado Judicial del Recurrente: Abogado M.C.Q., venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17807 domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, representación que se hace valer según poder debidamente notariado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, de fecha 20 de julio de 2.006, bajo el Nº 68, tomo 133, de los libro de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Parte Recurrida: El Municipio Colón del Zulia por órgano de la Alcaldía de dicho Municipio.

Asunto: Querella funcionarial.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

Indica el apoderado judicial del recurrente que su representado ingresó a la Policía del Municipio Colón el día 16 de noviembre de 1992, llegando a ocupar el cargo de Inspector Jefe de dicho cuerpo policial.

Indica que “el día 27 de diciembre de 2005, como a eso de las nueve de la noche, su mandante se encontraba supervisando los servicios del área de mantenimiento de la policía municipal, cuando resbaló y cayó golpeándose la rodilla y pierna izquierda, siendo trasladado al Hospital de S.B. donde el Dr. C.R. le diagnosticó dolor con limitación de movimientos, remitiéndolo a la Policlínica Sur del Lago donde fue intervenido quirúrgicamente retirándole el clavo de Krumstcher otorgándole reposo hasta el día 20 de marzo de 2006”.

Señala que “el ciudadano Alcalde C.B., a pesar de que su representado había sido suspendido por orden médica, como bien se observa del reposo médico, ordenó suspenderle el sueldo desde el mes de diciembre de dos mil cinco y no conforme con esto el día veintinueve de abril del dos mil seis (29-04-06), publicó en el diario la Verdad resolución Nº D-A04-2006-038 donde se remueve del cargo de inspector jefe a su representado…”.

Destaca que, “el Alcalde del Municipio Colón, ciudadano C.B., hizo caso omiso a la decisión o recomendación Nº 0089-2006 ordenada por el Dr. R.S.d. fecha 18-04-2006, médico especialista en salud ocupacional de la dirección Estadal de salud de los trabajadores Z.F.d.I.N.d.P. de Salud y Seguridad Laborales (INSASEL), recibida por la Alcaldía el veinte de abril de dos mil seis (20-04-2006), en el cual indicó el cambió de puesto de trabajo del ciudadano I.E.G. Fuenmayor…”.

Denuncia la violación del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 89 eiusdem, pues no se le abrió averiguación administrativa alguna, y en el caso de haberla abierta no se le notificó nada a su representado violando con ello lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siguió indicando que “el Alcalde del Municipio Colon C.B., para destituir a su representado se basó en los artículos 18 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mencionados en los considerando 4 y 5 de la Resolución N° D.A.04-2006-038.”

Refirió además que en el presente caso, no procedía la destitución de su representado en ninguno de los artículos mencionados, por cuanto su mandante no ocupo cargo de Director de la Alcaldía del Municipio Colón, ni cargo alguno de similar jerarquía.

Por los motivos antes enunciados solicita la nulidad del acto administrativo de su retiro por encontrarse viciado de nulidad absoluta conforma lo dispone el ordinal 14 del artículo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita se ordene la reincorporación al cargo de Inspector Jefe de la Policía Municipal del Municipio Colón, así como el pago de los salarios caídos, aguinaldos, fideicomisos, cesta ticket, bonos navideños y otro emolumento consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha en que se le suspendió el pago hasta el día en que efectivamente sea reincorporado a su cargo, y dichas cantidades sean indexadas.

Recibida la presente querella ante éste Superior Tribunal, se procedió a efectuar su admisión en fecha doce (12) de diciembre de 2006, ordenando la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Colón del estado Zulia, a los fines de que remitiera a este Despacho el expediente administrativo respectivo y diera contestación a la querella intentada en contra de su representada.

DEFENSA DE LA PARTE QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la notificación y citación respectiva, y dentro del lapso de contestación la parte querellada a través de la ciudadana N.H.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.560.293 inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.894, actuando en su condición de Apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia, quien alegó como defensa de su representada lo siguiente:

En primer termino alega la caducidad de la acción, por cuanto el recurrente “se dio por notificado del acto administrativo impugnado el día 04 de agosto de 2006, pues esa fue la fecha en la que introdujo formal demanda de nulidad, demanda ésta que fue declarada inadmisible el día 09 de octubre de 2006, por lo cual debió evitar los efectos de la caducidad, instando su nueva demanda antes de los 3 meses, en cuestión hasta el 04 de noviembre de 2006, pero lejos de ello intenta su acción el día 13 de noviembre de 2.006, esto es cuando ya habían transcurrido más de tres meses de haber tenido conocimiento…”.

Como defensas de fondo señaló la improcedencia de la acción, debido a la falta manifiesta de fundamento de la pretensión contenida en la misma, puesto que el cargo de Inspector Jefe de la Dirección de la Policía Municipal, que detentaba el querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción.

Que es falso e insustentable lo deducido por el apoderado del querellante en el sentido de que fue objeto de una destitución, habiéndose cumplido con todos los requisitos necesarios para removerlo del cargo.

Destacó que el cargo policial que desempeñó el recurrente con jerarquía de Inspector Jefe de la Dirección de la Policía Municipal, ostenta dentro del organigrama de su representada el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción, por ser la máxima autoridad policial del Municipio, por lo que al haber ocupado el actor dicho destino público por ascenso, implica la renuncia tácita a cualquier destino público anterior. Indicó que el primer destino público se trata de un cargo policial, por lo que en ningún caso puede privar la condición que alega el querellante sobre o por encima de la naturaleza real del destino público que venía ejerciendo, a los solos efectos de reclamar una estabilidad que no le corresponde.

Impugnó y desconoció en su contenido y firmas los papeles que acompañó el actor a su demanda.

Por los motivos antes enunciados solicita sea declarada Sin Lugar la presente querella.

Cumplidas las fases del procedimiento, el 18 de febrero de 2008 se celebró la audiencia definitiva, declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial.

Efectuado el estudio de las actas que integran el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir pronunciamiento al fondo de la presente querella debe quien conoce la presente causa emitir consideración respecto a la denuncia de caducidad alegada por la representante judicial del Municipio querellado. En tal sentido observa esta Juzgadora que el querellante fue notificado del acto administrativo contentivo de su remoción en fecha 29 de abril de 2006, mediante cartel publicado en el Diario de circulación regional “La Verdad”.

Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.

Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

Este Tribunal constata del estudio de las actas procesales, especialmente del acto administrativo en cuestión, que en la notificación de la Resolución Nº D.A.04—2006-038, el Alcalde del Municipio Colón del Estado Zulia, omite señalar al querellante el recurso que puede interponer en contra de dicho acto administrativo si considera que el mismo lesiona sus derechos subjetivos, y cual es tribunal competente para ejercer dicho recurso, lo cual a tenor del artículo 74 de la Ley de Procedimientos Administrativos vicia la notificación efectuada, y en consecuencia no puede computarse los lapso de caducidad. En virtud de lo precedente esta juzgadora desestima la solicitud de caducidad efectuada por la representación judicial de la querellada. Así se establece.

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso el recurrente alega haber ingresado en la carrera pública en el año 1992, teniendo para la fecha de su remoción y retiro más de trece (13) años de servicios prestados en la Administración Pública, llegando a ocupar el cargo de Inspector Jefe de la Policía del municipio Colon del estado Zulia, y que fue removido y retirado, sin cumplir cabalmente los procedimientos legales establecidos.

En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento del ingreso a la administración pública del querellante:

Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley. (Resaltado del Tribunal).

De la norma transcrita se observa en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de Carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamental de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia ésta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa, contrarío a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron.

En este sentido es importante determinar para quien conoce de la presente causa si el ciudadano I.E.G.F. ejercía funciones como funcionario de carrera o funcionario de libre nombramiento y remoción; al respecto observa ésta Juzgadora que, el querellante ingresó a la administración pública en fecha 16 de noviembre de 1992, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, habiendo ingresado a la Administración por una vía diferente a la del concurso público, esto es, el nombramiento, tuvieran más de un año en el desempeño del cargo, y que cumpliesen con otros requisitos, tales como: que se encontraran prestando sus servicios de manera satisfactoria y reuniesen los requisitos mínimos del cargo desempeñado.

Siendo entonces, que el recurrente ingresó a la Administración Pública en el año 1992, en el cargo de Agente Policial del Municipio Colón del Estado Zulia, durante el cual regían las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, especialmente en relación al modo de ingreso a la carrera administrativa y la obtención del status de funcionario de carrera, al mismo debe atribuírsele, en consecuencia la condición de funcionario con carrera administrativa. Así se establece.

Sin embargo, el querellante en fecha 13 de julio de 2000, ascendió al cargo de INSPECTOR JEFE del prenombrado cuerpo policial, pasando a ser calificado como de libre nombramiento y remoción en virtud de lo que se aprecia en el Organigrama Funcional de la Policía municipal de Colón del Estado Zulia, que cursa al folio 99 de las actas procesales, por lo que el recurrente es funcionario de carrera ocupando un cargo de los llamados de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

Así las cosas, mal puede alegar la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Colón del estado Zulia, que el querellante era un funcionario público de libre nombramiento remoción y por lo tanto podía ser removido y en consecuencia retirado de su puesto de trabajo sin más procedimiento que la simple notificación de la Resolución Nº D.A.04-2006-038, toda vez que como se dejó sentado en los párrafos anteriores el querellante es funcionario de carrera administrativa ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad en el ejercicio de sus funciones públicas, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento de retiro realizado en su contra, en el cual la administración pública en el oficio de notificación de su remoción y consecuente retiro, publicado en el diario la Verdad el día 29 de abril de 2.006, omitió colocar a éste en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de realizar las gestiones tendientes a obtener su reubicación dentro de la estructura organizacional de dicho cuerpo policial, tal y como lo dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales, según se aprecia del análisis detenido y minucioso del expediente no consta que se hayan realizado, toda vez que no se verifica en autos las diligencias realizadas por los diversos órganos de la administración, así como tampoco se acompañó copia de las diversas gestiones con su debida respuesta, lo cual a juicio de esta Juzgadora vicia de nulidad el acto administrativo de retiro ya que quedó demostrado que hubo irregularidad en el procedimiento de retiro seguido en su contra. Así se decide.

En tal sentido, es menester traer a colación lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 1 de junio de 1983, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en la cual se estableció que:

De no dar cumplimiento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad

.

En consecuencia visto que no consta en actas procesales las gestiones reubicatorias a las cuales se encontraba obligada la administración a realizar, se crea en consecuencia una presunción favorable de lo argumentado por el querellante, respecto a la violación al debido procedimiento administrativo, pues no se cumplió con el deber que impone la ley. Así se establece.

En virtud de los argumentos señalados precedentemente la presente acción debe prosperar en derecho y en consecuencia se declaran nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, ciudadano I.E.G.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto no se realizó previamente procedimiento administrativo para su retiro de la administración pública municipal, violando el debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.

En consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado se ordena la reincorporación del querellante al cargo de AGENTE DE LA POLICIA DEL MUNICIPIO COLON DEL ESTADO ZULIA, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Nacional; A título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Con lo que respecta a la solicitud del querellante de condenar el pago de los conceptos por aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios policiales de la Policía del Municipio Colón del estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; Así, en el presente caso al no haber prestado por el querellante efectivamente sus servicios, no disfrutó de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado M.C.Q. actuando en representación del ciudadano I.E.G.F. en contra del MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA.

1) Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Inspector Jefe de la Policía del Municipio Colón del estado Zulia. A titulo de indemnización de ordena el pago de los salarios caídos.

2) A título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo.

3) Se niega el pago de los demás conceptos laborales solicitados por el apoderado actor y discriminados en el cuerpo del presente fallo.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de ésta decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Colón del Estado Zulia por oficio acompañado de copia certificada de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 35.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 10.870