Decisión nº 11-I de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 25 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

201º y 152º

Parte Demandante:

A.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 190.414, hábil y de este domicilio.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante : Abogados G.A.S.M. E I.A.G.V., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-12.633.923 y V-12.232.254, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.575 y 75.680, respectivamente.

Parte Demandada: SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., en la persona de su apoderada ciudadana A.C.L.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.509.163, hábil y de este domicilio.

Apoderados Judiciales de

la Parte Demandada: Abogados WOLFRED MONTILLA y J.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.637.562 y V-11.504.316, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.357 y 63.754.

Motivo: Cumplimiento de Contrato (Incidencia de Cuestiones Previas)

Expediente N° 18.526-2010

PARTE NARRATIVA

Se inicia la presente incidencia en virtud del escrito presentado en fecha 07 de Abril de 2011, por el Abogado Wolfred B. Montilla B., en su carácter de representante judicial, sin poder, de la parte demandada mediante el cual solicita la nulidad de la citación practicada mediante correo certificado de la demandada, por infracción del artículo 220 y ordinal primero del artículo 221 del Código de Procedimiento Civil, pues a su decir, la misma no fue recibida por las personas señaladas en la Ley. Asimismo, opone la cuestión previa del ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener carácter que se le atribuye.

En fecha 15 de abril de 2011, el Abogado G.A.S.M., actuando como apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de contradicción a la nulidad de la citación por correo certificado, que fuera solicitada por el representante sin poder de la parte demandada. Asimismo presentó la subsanación a la Cuestión Previa Alegada, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

Visto la interposición y subsanación de la Cuestión Previa invocada, este sentenciador considera pertinente hacer las siguientes precisiones al respecto:

El abogado que se presenta como representante judicial sin poder de la parte demandada, indica que la citación por correo practicada, no cumplió con los presupuestos legales y formales para consumar la citación de la demandada, en virtud de que el en el aviso de recibo en el reglón referido a “NOMBRE Y APELLIDO DEL RECEPTOR” se observa que no tiene identificación plena de la persona que dio por recibida la compulsa, solo existe una reseña como recibidor de la citación un nombre casi ilegible que se identifica con el N° “X 19.056.191, M.O., sin especificar el cargo, con un sello de Seguros Los Andes ilegible que se medió (sic) se puede leer que señala “Gerencia de Seguridad”. (Subrayado del Escrito). En tal sentido, aduce que no existe determinado el carácter acreditado de la persona a la que le fue entregada y que recibió la citación, por lo cual dicha actuación no fue recibida por la persona que ostente alguno de los cargos indicados en los presupuestos normativos del artículo 220, para tener como válida la citación practicada.

Así las cosas, es de indicar que la citación se constituye en un acto procesal necesario para la validez del juicio, mediante el cual se coloca a derecho a la parte demandada, garantizándole así el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, así lo ha dejado establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.125, de fecha 08 de Junio de 2006, al indicar que:

…la citación entendida como acto de naturaleza procesal guarda una relevancia especial dentro de la perspectiva constitucional, al tener por finalidad, lograr el aseguramiento de la relación jurídico procesal a implementarse entre las partes, mediante el apersonamiento del demandado, quien, con su presencia en el proceso, está llamado a complementar la conformación de la litis, siendo la ausencia de la citación o el error grave de su realización capaz de generar la nulidad de las demás actuaciones siguientes en el proceso por no haberse emplazado a la persona quien tenga cualidad para hacerlo.

Al ser la citación el acto llamado a establecer la vinculación de los sujetos de derecho, por conminar la comparecencia in ius vocatio del demandado, se encuentra envestido de carácter de esencialidad para la instauración del pleito, por lo que la identificación del demandado o su representante comprende una formalidad esencial para su composición. La ausencia de las formas esenciales-entendidas como los requerimientos primordiales que dan naturaleza a la actuación y la conllevan al cometimiento de sus fines-dan lugar a su anulabilidad, siendo para el caso de la citación, de cumplimiento impretermitible, por estar dichas formas entronizadas dentro de un acto esencial, cuya inobservancia, es capaz de dar lugar a labor tuitiva del amparo por aplicación del artículo 49 de la Constitución.

(Subrayado del Tribunal)

Tal criterio jurisprudencial, deja ver la protección concedida por el legislador al acto esencial de citación, el cual se debe cumplir a cabalidad por cuanto su carácter interesa al orden público, y si en el proceso hay falta absoluta de citación o irregularidades de la misma, debe declararse la nulidad de todo lo actuado, por cuanto, no se ha logrado el objeto perseguido, es decir, advertir y emplazar a tal parte a ejercer su oportuna defensa, lo cual conllevaría a quebrantar el principio de igualdad entre las partes y generar un estado de indefensión.

Respecto a la citación de las personas jurídicas, el legislador patrio consagró en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, que: “Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.”

De lo anterior, se evidencia que las sociedades mercantiles son entes abstractos que si bien tienen personalidad jurídica propia, ésta es distinta a la de los socios, por lo cual el legislador patrio ha establecido que para que dichas personas jurídicas sean citadas en juicio, es condición expresa, que la citación se haga en la o las personas que están investidos para ejercer su representación legal, de tal forma que si a una compañía demandada no se le cita o se le cita en persona distinta, no se le está garantizando la tutela prevista en nuestra Carta Magna, como lo es el derecho a la defensa, pues es lógico que si no es citado, o si el citado no es el verdadero representante de la demandada, éste no desarrollará la conducta necesaria para defender a cabalidad a la demandada ni para mantener sus derechos e intereses.

Así, para la correcta citación de una persona jurídica, primeramente se debe agotar la citación personal, y si la misma no fuere posible, se procede de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 220 del Código de Procedimiento Civil, que indican:

Artículo 219.- Si la citación personal no fuere posible y se tratare de citación de una persona jurídica, el actor podrá solicitar la citación por correo certificado con aviso de recibo, antes de la citación por carteles prevista en el artículo 223.

La citación por correo de persona jurídica se practicará en su oficina o en el lugar donde ejerce su comercio o industria, en la dirección que previamente indique en autos el solicitante. El Alguacil del Tribunal depositará el sobre abierto, conteniendo la compulsa de la demanda con la orden de comparecencia, en la respectiva oficina de correo.

El funcionario de correo dará un recibo con expresión de los documentos incluidos en el sobre, del remitente, del destinatario, la dirección de este y la fecha de recibo del sobre y cerrará éste en presencia del Alguacil. A vuelta de correo, el Administrador o Director enviará al Tribunal remitente el aviso de recibo firmado por el receptor del sobre, indicándose en todo caso, el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona que lo firma.

El mencionado aviso de recibo será agregado al expediente por el Secretario del Tribunal, poniendo constancia de la fecha de esta diligencia, y al día siguiente comenzará a computarse el lapso de comparecencia de la persona jurídica demandada.

Artículo 220.- En los casos de citación por correo certificado con aviso de recibo, de personas jurídicas, el aviso de recibo deberá ser firmado por el representante legal o judicial de la persona jurídica, o por uno cualquiera de sus directores o gerentes, o por el receptor de la correspondencia de la empresa.

De las normas precedentes, se desprende lo siguiente:

1. - Que el actor no puede solicitar la citación postal si no ha agotado previamente la citación personal y sólo ante el cumplimiento de ésta, puede optar por la otra modalidad.

2. - Que la citación por correo se practicará en la oficina o en el lugar donde cumple la empresa su objeto y que haya sido indicado previamente por el actor.

3. - Que tanto el Alguacil del Tribunal como el funcionario de Ipostel, deberán cumplir ciertas formalidades para envió de la correspondencia que contenga la citación.

4. - Que la persona receptora de la correspondencia que contenga la citación, sea identificada en forma clara y precisa, es decir, nombre, apellido, cédula de identidad y el con estampado de su firma en señal de haberla recibido.

5. - Que la persona receptora de la citación sea la o de las autorizadas por disposición interna para recibir y firmar válidamente la acusación de recibo de la citación por correo, como garantía de que la misma ha de llegar ante quien o quienes ejercen la representación legal o judicial de la persona jurídica involucrada en una acción legal.

Visto el análisis precedente y en aplicación al caso de marras, este Juzgador considera necesario precisar, si la citación de la parte demandada cumple con los parámetros de ley, para lo cual observa que el actor en su escrito libelar cumplió con la carga procesal de indicar el domicilio procesal del sujeto pasivo, siendo la misma: Avenida Las Pilas, Urbanización S.I., Edificio Seguros Los Andes, San Cristóbal, Estado Táchira, a la cual se trasladó el Alguacil de este Tribunal en fecha 19/11/2010 y 21 de Febrero de 2011, tal como consta en los folios 47 y 48 del presente expediente, para dar cumplimiento a la citación personal; no obstante la misma no se puedo efectuar en razón de que la ciudadana A.C.L.R., en su carácter de representante de la empresa aquí demandada no se encontraba. En tal sentido, el actor solicitó la citación por correo, debidamente acordada por el Tribunal en fecha 25/02/2011.

Igualmente, se observa que corre inserto al folio cincuenta y tres (53) del presente expediente AVISO DE RECIBO del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), en el cual consta:

1- Reglón Destinatario: Seguros Los Andes C.A.

2- Renglón Dirección: Urbanización S.I., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

3- Renglón Nombre y Apellido del Receptor: M.O., un número de Cédula de Identidad 19.056.191 y un sello húmedo del cual se lee: Seguros LOS ANDES, GERENCIA DE SEGURIDAD, 04 MAR 2011, RECIBIDO.

De dicho recibo, se desprende ciertamente que el ciudadano receptor se identificó como M.O., con lo cual se evidencia claramente su nombre más no su apellido; también aparece con exactitud la cédula de identidad, y que la recepción fue efectuada por dicho ciudadano en la Gerencia de Seguridad de la empresa demandada, según se desprende del sello húmedo estampado.

Tal como se observa, si bien es cierto que bajo el beneficio de la duda se pudiera pensar que el receptor de la citación no ostenta la representación aludida en el artículo 220 ejusdem, por cuanto no indicó el cargo que ocupa en la empresa, también lo es, que el ciudadano que obró como receptor, al estampar un sello como Gerente de Seguridad de la empresa demandada y firmar sobre el mismo, como reafirmación de dicho cargo, debió hacerlo con la responsabilidad exigida para ejecutar un acto de tal naturaleza, por tratarse de una empresa seria y de prestigio en el ramo de seguros. De tal suerte que, sin pretender que las personas que forman parte de la nómina de empleados exhiban un Manual de Cargos donde se constaten sus funciones, hay certeza plena de que la recepción de la citación a la demandada fue efectuada por una persona que labora para la misma, con una jerarquía que aplicando, las máximas de experiencia, es garantía del resguardo material de todo lo relacionado con su patrono.

Ahora bien, el Juez como tutor del proceso debe garantizar el derecho constitucional al debido proceso, el cual ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias fechadas 15 de Febrero de 2000 y 19 de Febrero de 2002, como “….a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al articulo 49 de la Constitución de (1999), cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

En este mismo orden, la citada Sala en sentencias de fechas 15 de Marzo de 2000 14 de Mayo de 2002 y la Sala Plena en sentencia del 24 de Abril de 2002, definieron EL DERECHO A LA DEFENSA, como: “...un contenido esencial del debido proceso, y esta conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. (Artículo 49 CN)”.

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de Mayo de 2000, dejó establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva el cual comprende:

…..el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Art. 257).- En un Estado social de derecho y de justicia (Art. 02), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (Art. 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procésales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba impida lograr las garantías que el Artículo 26 constitucional instaura.

De manera que, el Juez como director del proceso debe garantizar de forma adecuada los derechos e intereses de las partes presentes en un litigio en el cual obtengan una verdadera tutela judicial efectiva, sin quebrantamientos de las garantías y derechos constitucionales y legales.

En tal sentido, si bien la recepción fue efectuada por el ciudadano identificado con el nombre de M.O., llama poderosamente la atención a este Juzgador, que el abogado Wolfred Montilla, se presenta ante este despacho en fecha 07/04/2011, arrogándose el carácter de representante sin poder de la parte demandada e interpone la Cuestión Previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye.

Ante dicha situación, le surgen a este Juzgador tres interrogantes: 1.- ¿Con la presencia del referido profesional del derecho, la parte accionada se enteró o no de la demanda que obra en su contra?, 2.- ¿Es válida la interposición de Cuestiones Previas por el referido profesional del derecho quien se presenta sin poder, cuando a su decir, la parte demandada no ha sido citada en las personas contempladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil? y 3.- ¿La presencia del representante judicial sin poder pudiera subsanar cualquier vicio ocurrido en la citación?.

Ante tales interrogantes, es oportuno referir a lo aludido por el doctrinario Pesci-Feltri, citado por el autor L.E.C.E., en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, al señalar que:

Finalmente la posibilidad que se le da al demandado mismo para oponer la cuestión previa carece de sentido jurídico, porque o bien no se entera de la existencia del juicio y mal puede valer tal cuestión previa o se entere y entonces no tiene sentido que oponga esta cuestión previa ya que haciéndose presente en la oportunidad legal establecida, como ha decidido reiteradamente la jurisprudencia, subsana cualquier vicio en la citación puesto que su presencia indica que ha tenido conocimiento de la existencia de la demanda y ha podido presentar su defensa.

Para dicho autor, la interposición de tal cuestión previa no tienen razón de ser, por dos motivos: 1- Si el demandado no se ha enterado de la existencia del juicio, mal puede defenderse con una excepción de cuestión previa; 2- Si el demandado ya se enteró del juicio, qué sentido tendría interponer tal cuestión previa, si con su presencia puede subsanar cualquier tipo de vicio y ejercer su derecho a la defensa de manera idónea.

En consonancia a lo anterior, ha sostenido la doctrina que las Cuestiones Previas son los medios que la Ley pone a disposición de la parte demandada para diferir, impedir, enervar o destruir la acción del demandante, y según su naturaleza el demandado no persigue como único logro demorar o retardar el juicio sino corregir los vicios y errores procesales que están implícitos en la acción intentada; no tocando para nada el fondo del asunto, vale decir, purifica el proceso de todos los vicios que pueda adolecer.

Es por ello importante acotar que las Cuestiones Previas debe oponerlas el demandado en la parte inicial del proceso, es decir, dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestar promover las mismas, conforme a lo dispuesto en los artículos 346 y 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que como se dijo anteriormente el objeto esencial de las mismas reside en eliminar de la litis todos aquellos obstáculos que entorpezcan, suspendan o interrumpan el debate sobre la fundabilidad de lo pretendido, evitando así reposiciones inútiles.

Así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra expresamente que el Estado garantizará una Justicia sin formalismos o reposiciones inútiles, haciendo énfasis que no se sacrificará la Justicia por la omisión de formalismos no esenciales. A su vez, también indica que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En el caso bajo análisis, se observa que ante la pretensión que ha insertado el demandante, el representante sin poder de la parte accionada ha interpuesto la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

4. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado

En este sentido, el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, al referirse a las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 2º, 3º 4º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las define como Cuestiones Subsanables, y específicamente respecto al ordinal 4º del artículo 346 eiusdem, precisa que este pertenece a lo que se denomina “representación o personería”, que no es más que el fundamento de la pretensión, que en este caso es como sigue:

c) Falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depuración de este vicio es esencial a la debida integración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con la legitimación a la causa

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2029, de fecha 25 de Julio de 2005, Expediente Nº 04-2385, estableció respecto a la Ilegitimidad de la persona citada, como siguiente:

Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

.

De la norma transcrita se infiere, que la referida cuestión previa está referida a la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado; por lo cual la legitimidad para proponer la misma corresponde a la persona que fue citada o su apoderado, ya que de prosperar dicho alegato, el juicio se paraliza hasta que se cite al demandado mismo o su verdadero representante, con lo cual el excepcionante habrá logrado escapar de la acción propuesta indebidamente contra él.

Según el aparte tercero del artículo 350 Código de Procedimiento Civil, la manera de subsanar el vicio del ordinal 4° del artículo 346 ejusdem, es mediante la comparecencia del demandado mismo o su verdadero representante, o personero en el caso de los entes morales, en el lapso de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento.

Asimismo, es imprescindible hacer mención a lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, para el supuesto en que la parte no subsana el defecto u omisión conforme al 350 eiusdem, pues de no hacerlo, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de p.d.J., la cual se decidirá en el décimo día siguiente al último de la articulación.

Ahora bien, en cuanto a la obligación que tiene el Juez de determinar si la parte subsanó correctamente las cuestiones previas opuestas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2700, de fecha 12 de Agosto de 2005, señaló lo siguiente:

“… Aprecia esta Sala que, con respecto a la subsanación que efectuó el actor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, no está previsto por parte del tribunal de la causa un procedimiento sobre la suficiencia e idoneidad de la misma; sin embargo es necesario destacar que sobre este punto la Sala de Casación Civil en sentencia 15 de Julio de 2004 (caso: Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A), señalo:

… en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp.N° 2001-000132, estableció: (…) Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

… A la lectura del artículo 358 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la Ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputado al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fecha 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la Ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem…

(…).

En atención al criterio señalado supra, debe esta Sala indicar que el Juez tiene la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente, siempre y cuando la parte demandada objete oportunamente el modo como la parte demandante haya realizado dicha subsanación; partiendo de ello, apreció esta Sala que el juzgado accionado se pronunció en la sentencia impugnada, declarando … que la subsanación efectuada por el demandante es explicita y suficiente como para fijar claramente la pretensión de la acción; observando también que la exposición de la parte demandada corresponde a aspectos que deben ser debatidos al fondo en el transcurso del juicio, y en consecuencia, declara suficientemente subsanada las cuestiones previas opuestas, negando la solicitud de la parte demandada...” (Subrayado propio del Juez.)

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00010, de fecha 23 de Enero de 2007, en el que se observa implícita la sentencia mencionada por esta Sala en la decisión de la Sala Constitucional antes transcrita, en la que entre otras cosas estableció:

… Así las cosas, y no existiendo impugnación alguna por parte de la representación judicial demandada sobre la subsanación de la cuestión previa opuesta…, por lo que mal podría nacerle al Juez la obligación de pronunciarse con respecto a la subsanación correcta o no del defecto u omisión alegado por la parte demandada. Es importante aclarar, que cuando no existe impugnación alguna sobre la subsanación, comienza a transcurrir inmediatamente el lapso de cinco días para la contestación, sin necesidad de un pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil…

En atención a los criterios antes expuestos, se puede evidenciar de autos que ante la interposición de Cuestión Previa ut supra referida, por parte del abogado Wolfred B Montilla B, representante judicial sin poder de la parte demandada, se presenta el apoderado judicial del actor y consigna dentro del lapso legal, escrito de subsanación a la cuestión previa planteada, y así da cumplimiento a lo establecido en el artículo 350 del Código Adjetivo Civil. En dicho escrito manifiesta que quien se presenta con el carácter de representante sin poder, no carece de ese poder, por cuanto al referido profesional del derecho le fue conferido por la ciudadana A.C.L.R., apoderada de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes C.A., poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal, en fecha 27 de Julio de 2009, quedando anotado bajo N° 61, Tomo 10. Dicho poder amplio y suficiente lo ejerce incluso ante este mismo despacho bajo el N° 18.017, y que como consecuencia del mismo le otorgaron una serie de facultades expresa para intentar y contestar todo género de acciones civiles, penales y administrativas o de cualquier naturaleza, como para darse por citado o notificado de los mismos, a tal efecto consigna copia simple del poder autenticado ya aludido.

A tal efecto, se observa de los autos que presentada la subsanación el representante sin poder no objetó, en modo alguno, dicha subsanación, tal como lo indican lo criterios jurisprudenciales antes transcritos; no obstante, ante el planteamiento de nulidad de la citación, considera imprescindible este Juzgador emitir el respectivo pronunciamiento.

De manera que, se observa de la copia simple consignada que: 1.- La ciudadana A.L.R., apoderada de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes C.A., confiere poder al abogado Wolfred Montilla y J.S.; 2.- Que entre las facultades conferidas a los referidos abogados se encuentran: “intentar y contestar todo género de acciones, civiles, penales, administrativas (...omissis…) darse por citado y/o notificado, emplazados e intimados,…”.

Con base a ello, resulta inocultable que el abogado Wolfred Montilla en fecha 07/04/2011, para la fecha en que presentó escrito oponiendo la Cuestión Previa y nulidad de la citación, atribuyéndose una representación sin poder, ya tenía la condición de apoderado de la demandada, según se desprende de la copia simple que corre en los autos del poder otorgado el 27/07/2009, lo que significa que para dicha fecha ya tenía facultad expresa para darse por citado, contestar la demanda y oponer cuestiones previas, sin embargo no hizo uso del mandato que como representante judicial ostenta desde hace un (01) año, ocho (8) meses y once días (11), sino que lo hizo como representante sin poder, lo cual constituye una conducta que no esta enmarcada dentro los principios y ética que debe prevalecer en todos los profesionales del derecho, por cuanto podría suponerse que hubo una actuación premeditamente perturbadora del proceso, contraria a la celeridad y economía procesal, por cuanto el lapso de tiempo indicado era suficiente para que dicho profesional del derecho conociera el mandato que le había sido conferido, resultando así contradictorio que se arrogue una representación sin poder, a menos que haya tenido justificadas razones para ocultar la representación judicial que ostentaba ante esta majestad, obstaculizando inconscientemente, de manera ostensible, el normal desenvolvimiento de la presente causa, lo cual resulta, por lo demás, muy lamentable, ya que si bien es cierto que el Estado debe garantizar una administración de justicia que tenga como base los principios fundamentales que rigen el procedimiento, también lo es que las partes y/o sus apoderados, observen un adecuado comportamiento, toda vez que, estos últimos como parte del sistema de justicia deben colaborar que el proceso como realización de la justicia se desarrolle con la debida normalidad.

Por tal motivo, habiendo comparecido el Abogado WOLFRED B. MONTILLA B., a oponer la cuestión previa, convalidó con su presencia cualquier ilegitimidad que pudiese existir, por ser el representante judicial de la demandada, Empresa Seguros Los Andes C.A. De modo que, la citación practicada por correo se perfecciona en la persona del aludido profesional, y la misma está ajustada a derecho, cumpliéndose la Tesis Finalista de la Citación, a tenor de lo preceptuado en el Artículo 26 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, no es procedente la nulidad de citación por correo solicitada por el referido abogado y, se tiene como subsanada la cuestión previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, del contenido del escrito presentado por el abogado Wolfred Montilla, se evidencia dos puntos denominados: el primero de ellos como liminar (sic), señalando una situación de hecho respecto a la citación por correo de la parte demandada, cuyo receptor fue el ciudadano M.O., titular de la Cédula de Identidad N° 19.056.191, por lo cual solicita su nulidad y reposición al estado de citación de la parte demandada; en segundo lugar, un punto denominado cuestión previa, en el cual indica que: “En el instrumento que riela en las actas del expediente al folio_535, contentivo del “Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales”, N° 86-N-179894, Certificado N° 28.995, expedidas por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), para dejar constancia de las actuaciones efectuadas por ese organismo para practicar la citación por correo certificado de la demanda; se evidencia al dorso, que en el reglón “El sobre se entregó” el funcionario reseño (sic) como recibidor de la citación a la ciudadana M.G., titular de la cédula de identidad N° 18.982.368, con el cargo en la empresa de “Analista”; solicitando igualmente la nulidad y reposición al estado de citación de la parte demandada. En tal sentido, al ser un tanto confuso el contenido de las defensas ya indicadas, el suscriptor de este fallo, como garante del derecho a la defensa de las partes y atendiendo al propósito y a la intención del verdadero planteamiento del representante judicial de la demandada, considera que el primer punto es el que tiene conexión con la presente litis y, el segundo punto, no guarda relación alguna con el pronunciamiento que aquí se debe emitir, en virtud, de que el presente expediente consta de setenta y dos (72) folios útiles, no existiendo el instrumento precitado en el folio 535, por ende, dicha defensa no fue tomada en consideración para los efectos del pronunciamiento que aquí se emite. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve lo siguiente:

PRIMERO

Se declara SUBSANADA LA CUESTIÓN PREVIA opuesta por el abogado Wolfred Montilla, en su carácter de apoderado judicial de Seguros Los Andes C.A., contenida en el artículo 346 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el acto de contestación de la demanda, se verificará dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del último de la presente decisión, de conformidad a lo previsto en ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de Enero de Dos Mil Doce (2012).

P.A.S.R.

JUEZ

MARÍA ALEJANDRA MARQUINA DE HERNÁNDEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia previa las formalidades de Ley, siendo tres (03) de la tarde y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.