Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), por ante este Juzgado (en funciones de distribución); por el abogado E.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano I.J.P.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.978.082 ejerce Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN- 9355 de fecha 09 de abril de 2007, notificado el 14 de mayo del mismo año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria.

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el Catorce (14) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), fue signado con el N° 0831.

El Veintidós (22) de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008) fue admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial. El Ocho (08) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008) fue presentado por la abogada M.G.M. escrito a fin de contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

El Catorce (14) de Enero de Dos Mil Nueve (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en los Artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veintiuno (21) de Enero del mismo año, compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellada y el representante de la Procuraduría General de la República, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha Cinco (05) de Febrero de Dos Mil Nueve (2009) la secretaría deja constancia que se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado E.P.B. actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano I.J.P.A..

El Nueve (09) de m.d.D.M.N. (2009) se dictó auto de admisión de las pruebas.

El Doce (12) de M.d.D.M.N. (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el Veinte (20) del mismo mes y año conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública compareciendo el Representante Judicial de la parte querellante, dejándose expresa constancia que la representación judicial de la Procuraduría General de la República no compareció.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

La parte querellante alega:

En fecha 14 de Mayo de 2007, fue notificado mediante oficio Nº GN-2459, de fecha 08 de abril de 2007, del contenido de la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9355 de fecha 09 de Abril de 2007, mediante el cual se le pasa a situación de Retiro por medida disciplinaria al infringir con su conducta normas inherentes a la vida militar.

Alega error en la notificación en virtud de creársele confusión al señalarle que procedían recursos administrativos, indicándole igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido invoca la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en el presente caso.

Arguye violación del procedimiento legalmente establecido y el derecho a la defensa, en virtud, de que la administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación y alegatos que obran a favor del querellante.

Alega que la celebración del C.D. en su contra no se le dió cumplimiento a la Directiva Nº GN-CP-01-01-003 la cual entró en vigencia el 01 de abril de dos mil cuatro (2004), en lo que respecta a la integración los miembros del cuerpo colegiado, una vez que no estuvo presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, teniente (GN) R.G.R..

Solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9355, de fecha 09 de Abril de 2007, mediante la cual se pasa a situación de retiro por medida disciplinaria al cabo segundo (GN) I.J.P.A..

Solicita el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la reincorporación a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos y bono vacacional dejados de percibir por el querellante.

II

CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Por su parte la representación Judicial del Organismo Querellado en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte Querellante:

Alega que no existe error en la notificación en virtud de que la misma cumplió su fin, visto que el interesado interpuso el recurso correspondiente, ante el Juzgado competente y en el tiempo hábil.

Expone que los alegatos formulados por el recurrente con respecto a la violación de derecho a la defensa y al debido proceso, son infundados, ya que de las actas procesales se evidencia que la administración protegió y garantizó, el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacional y el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistada de las Fuerzas Armadas Nacionales, el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, y lo contenido en la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional.

Que la Administración no solo cumplió con la notificación del querellante, sino que permitió el acceso al expediente, dispuso el tiempo necesario y estipulado por Ley, a los fines de respetar su derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado Sin Lugar.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a la solicitud del restablecimiento de la situación jurídica subjetiva ordenándose Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la reincorporación a la jerarquía de Cabo Segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos y bono vacacional dejados de percibir

Señala el querellante que la notificación contenida en el oficio Nº GN-2459 de fecha 08 de Abril de 2007 le creó confusión y por tal motivo fue interpuesto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial el 12 de Agosto de Dos Mil Ocho (2008) al suministrarle una información errónea al señalarle que procedían los recursos administrativos, indicándole igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, este Tribunal observa:

En Principio se realiza un análisis del acto administrativo Nº GN-2459 de fecha 08 de A.d.D.M.S. (2007) el cual expresa:

(…) Agotada la vía administrativa podrá interponer el Recurso correspondiente en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al artículo Nº 5 numerales 26 y 31 del la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)

Se constata que el mencionado acto se fundamenta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia el querellante hace mención al artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresa:

Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado

.

En tal sentido, observa el Tribunal que al actor se le creó confusión al suministrarle en el acto que recurre una información errónea, al indicarle que el lapso del recurso contencioso administrativo que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de allí que en aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en este caso y así se decide.

En cuanto a la denuncia efectuada por el actor respecto de la conformación írrita del C.D. instaurado, por cuanto no se encontraba en dicho consejo el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, resulta oportuno traer a colación un caso similar al de autos en el cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló al respecto lo siguiente: “En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el C.D. es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste “no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)” (sic), así como que ‘(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo J.A. CASANOVA (…)’ (sic). Al respecto se observa:

Dicho C.D. de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado.

Ahora bien, el Juzgado constata que al examinar el acta del C.D., el G/B O.E.C.R., aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del C.D., como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo.

Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del C.d.I., se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002). (Véase sentencia del 14 de enero de 2009, Nº 23)

De la sentencia parcialmente transcrita, y del análisis efectuado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la falta de algún miembro del c.d. no afecta la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’, aunado a lo expuesto, es pertinente agregar de que aun en el supuesto de que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 29 de enero de 2007 Acta de C.D. Nº 016-2007, por cuanto la misma fue adoptada con el consentimiento de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho comandante así como su opinión contraria no sería suficiente para cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano I.J.P.A.. En consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la violación del derecho a la defensa, habida cuenta que en el presente caso la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraba a su favor.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que en la notificación del inicio del procedimiento Nº CR7-D75-4-SP-003, de fecha 03 de enero de 2007, consignada por el querellante, la cual cursa a los folios 27 y 28 del expediente judicial se le señala al actor lo siguiente:

(…) Así mismo se hace de su conocimiento, que de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones (…)

.

En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo ponencia del Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, en sentencia Nro. 1.328 del 11/10/2000, dejó establecido:

…DEBIDO PROCESO se aplica a las actuaciones judiciales y a las administrativas En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (articulo 68 de la derogada Constitución), establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros.

Así pues tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrarlo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada…

Ahora bien, tal y como se expresó el debido proceso es aquél en el que se permita al investigado o afectado por la futura decisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los cargos, delitos o faltas por los cuales se le investiga; y se le permita el acceso (con ello el control) de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados de dicho derecho o tiempo prudencial y medios que permitan el ejercicio adecuado a la defensa.

En el presente caso, si bien es cierto, que al recurrente el día ocho (08) de enero de dos mil siete (2007) le notificaron de la apertura del procedimiento administrativo en su contra y a tal efecto le fue concedido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto, que en esa misma oportunidad se le citó para que compareciera al día siguiente, esto es el día nueve (09) de enero del mismo mes y año ante la sede del Comando Regional Nº 7, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Bolivariana a rendir acta de entrevista en relación con los hechos investigados, lo que lleva a este tribunal a considerar que, cuando se apertura una investigación administrativa es porque previamente debe efectuarse las actuaciones preliminares la cual se debe recabar una serie de informaciones y pruebas ( en el caso de autos Acta de Entrevista), que eventualmente concluirían con la apertura del procedimiento al funcionario una vez constatadas las causales para la apertura, y posterior a dicha investigación se debería proceder a notificar al mismo sobre la Investigación Administrativa que se inicia en su contra, y en lo que respecta al caso de autos estima este Tribunal que abierta la averiguación administrativa, notificado el funcionario para que comparezca a los descargos y posteriormente, promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes, resulta contradictorio que le inste a comparecer a una “Entrevista” que evidentemente corresponde a las llamadas actuaciones preliminares, esto es, a la investigación de los hechos, actuación a la cual es nuevamente convocado para una nueva entrevista el dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007), tal como se evidencia en el folio 30 del expediente principal.

De tal manera que al funcionario se le coloca en un estado de indefensión al comparecer en el mismo procedimiento como “Entrevistado” y en otros actos como “Imputado” presuntamente incurso en hechos que configuran causales de destitución, en el ámbito castrense, situación de retiro, alterándose de esta forma la secuencia lógica del procedimiento administrativo. De este modo, este Juzgado constata que la Comandancia de la Guardia Nacional Bolivariana violentó la garantía del debido proceso, lo que vicia el procedimiento haciéndolo susceptible de anulabilidad, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente declarar la nulidad del Acto Administrativo Nº GN-9355 y a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

- IV -

DECISIÓN

Por las razones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial interpuesto por el ciudadano I.J.P.A., por intermedio de su apoderado judicial, abogado E.P.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 10.812.

SEGUNDO

se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía ocupando, o a uno de igual categoría, le sean pagados los sueldos y demás beneficios socio económicos referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. A los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido con el Art. 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se niega el pago de los conceptos referidos al bono vacacional, aguinaldos. Notifíquese a las partes por haber sido pronunciada esta sentencia fuera de lapso. Notifíquese al Procurador General de la República.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de J.d.D.M.N. (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA TEMPORAL

G.P.

En esta misma fecha 30-07-2009, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

G.P.

Exp. Nº 0831/BBS/EFT/GD