Decisión nº 261-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Septiembre de 2008

Asunto VP02-R-2008-000456

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL:

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de Autos presentado por la ciudadana I.J.R.D.F., portadora de la cédula de identidad N° 798.747, asistida para este acto por el abogado en ejercicio N.B.E., inscrito en el Inpreabogado con el N° 7.442, contra la Decisión N° 16-08 de fecha veintisiete (27) de Mayo de 2008, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró inadmisible el escrito de acusación privada presentado por la mencionada ciudadana, contra los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y DAÑOS MATERIALES.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiuno (21) de Julio de 2008, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinticinco (25) de Julio de 2008, y una vez culminado el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el quince (15) de Agosto de 2008 hasta el quince (15) de Septiembre del mismo año, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La ciudadana I.R.D.F., asistida para la presentación del escrito recursivo, por el abogado en ejercicio N.B.E., esgrime como argumentos de su apelación los siguientes:

…no es cierto que haya operado la prescripción de la acción penal conforme al numeral 5° (sic) artículo 108 del Código Penal, y esto debido a que la prescripción allí concebida es susceptible de ser interrumpida, por las razones que establece el artículo 110 del mismo código…

Efectivamente la prescripción fue interrumpida, cuando en fecha 07 de Marzo de 2006, fueron llamados a declarar los acusados H.E.R.A. y G.J.G.D.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, por orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la cual actuó conforme a decisión del Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cumpliendo con el A.J. debido que solicité como víctima.

En consecuencia, solo (sic) ha transcurrido desde la fecha de interrupción de la prescripción -07 de Marzo de 2006-, hasta la fecha de la interposición de la Acusación Privada -26 de febrero de 2008-, un (1) año, once (11) meses, y diecinueve (19) días, por lo que no se encuentran prescritos los delitos en cuestión, que son APROPIACIÓN INDEBIDA…y DAÑOS MATERIALES…debido a que los mismos prescriben a los tres (3) años, conforme al artículo 108 numeral 5° (sic) del Código Penal, y desde la interrupción –fecha en la que fueron llamados los acusados a declarar, ante el C.I.C.P.C-, no han transcurrido los mismos…

.

Finaliza la recurrente de autos, solicitando se admitida el recurso planteado y declarado con lugar en la definitiva.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el abogado EDWIN PARADA RAMÍREZ, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal (S) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R., tal como consta de acta de aceptación de defensa que riela al folio 263, procedió a dar contestación al recurso planteado, argumentado en primer lugar, la extemporaneidad del recurso, punto que fuera resuelto oportunamente por esta Alzada en el auto de admisibilidad N° 140-08 de fecha 25.07.08; esgrimiendo además de dicho argumento, lo que a continuación se explana:

…es imperioso resaltar un aspecto traído a las actas del expediente por la propia acusadora, pues, ella señaló (sic) el libelo de acusación particular que los hechos que le endilgaba a mis representados habían acaecido en fecha doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Esto significa, que la norma jurídica aplicable a mis representados era el Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos por los cuales fueron acusados, es decir, el Código Penal reformado publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000, y no el Código Penal vigente con ocasión de la reforma que se le realizara en fecha trece (13) de abril de dos mil cinco (2.005), el cual se publicara en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela N° 5.768, Extraordinario; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…tal norma era la vigente para el momento en que se (sic) sucedieron los hechos por los cuales se acusa a mis representados, y, además, es la norma más favorable a los mismos, pues, el código (sic) penal (sic) señalado como aplicable establecía en su artículo 110 los motivos por los cuales podía interrumpirse la prescripción y entre ellos no figura en modo ni manera alguna el motivo argüido por la recurrente como fundamento de su solicitud de improcedencia de la prescripción de la acción penal; la referida norma establecía:

Artículo 110.-Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales (sic) que les sigan…

…en el caso de marras no se materializó ninguna de las referidas causales, ya que a mis representados nunca se les dictó una sentencia condenatoria por los hechos que hoy ha sido instaurado en su contra, y tampoco fue librada una requisitoria en su contra.

De otra parte, cabe resaltar que tampoco fue librado en su contra un auto de detención o de citación para rendir indagatoria, situaciones éstas que era evidente nunca se materializarían en el caso Sujudice (sic), pues, estas figuras de carácter procesal vigente durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal…se habían hecho atípicas en nuestro ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, y no podía asimilarse esta particular situación a cualquier otro acto semejante que existiera y estuviese vigente en nuestro ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la nueva norma adjetiva penal antes señalada, señalamiento éste que halla su asidero en la urgente reforma que hubo de realizarse al artículo 110 del Código Penal, específicamente en el primer acápite del mismo, y la cual entrara en vigencia en fecha trece (13) de abril de dos mil cinco (2.005)…solicito, muy respetuosamente, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto bajo el argumento de no prescriptibilidad de los delitos por los cuales se acusa a mis representados, pues en el caso de marras no se materializó ninguna de las situaciones que pudieran interrumpir la prescripción de la acción penal…

…en el Supuesto de Hecho Negado de que la norma aplicable al caso de marras no fuese el artículo 110 del código (sic) penal (sic) reformado, sino el artículo 110 del Código Penal que entrara en vigencia en fecha trece (13) de abril de dos mil cinco (2.500)…tampoco se hubiese materializado la interrupción de la prescripción de la acción penal alegada por la recurrente en apelación, como se explicará de seguidas. La referida norma establece expresamente:

Artículo 110.-…Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter, y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan…

…mis representados nunca fueron citados ante la fiscalía (sic) del Ministerio Público, ni ante ningún órgano de investigaciones penales como imputados, ni para imputarlos de los delitos por los cuales hoy se les acusa, pues en tal circunstancia han debido indicarles en su citación que debían acudir acompañados de un abogado privado designado y juramentado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control para que los asistiera en el acto de imputación, o que se les designara un Defensor Público, pero de las propias actas (boleta de Citación y Actas de Entrevistas), señaladas como elementos determinantes de la interrupción de la prescripción, se evidencia que mis representados acudieron o fueron citados ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo para ser entrevistados, pero no en condición de imputados, ni para imputarlos de delito alguno que guardara relación con el caso de marras…razón por la cual nunca pudo haberse materializado la necesaria situación especial que diera origen a la vana pretensión de interrupción de la prescripción señalada por la recurrente de marras…

.

Concluye su escrito el defensor de autos, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación presentado y se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la causa, verifica esta Alzada que el presente recurso de apelación deviene de la querella declarada inadmisible por la instancia, al considerar la recurrida la extinción por prescripción de la acción penal privada intentada. Así, se verifica en autos que el asunto se inició por la presentación en fecha veintiséis (26) de Febrero de 2006, de la acusación privada por parte de la ciudadana I.R.D.F., contra los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y DAÑOS MATERIALES, previstos y sancionados en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 (sic) y artículo 473 ordinal 2° (sic) en concordancia con los artículos 453.5, 83 y 88, todos del Código Penal, por los hechos acaecidos el día doce (12) de Noviembre de 2004, en un inmueble propiedad de la ciudadana I.R., ubicado en la Urbanización “El Portal”, Maracaibo, Estado Zulia, por parte de los ciudadanos en mención, cuando éstos “le causaron múltiples daños materiales”, a la vivienda en referencia, querella acusatoria que riela a los folios 1 al 8 de la causa, correspondiendo el conocimiento de dicho proceso al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En ese sentido, siendo que el motivo de la apelación se sustenta de forma trascendental en el acaecimiento de la prescripción ordinaria de la acción privada ejercida, se precisa un análisis detallado de las actuaciones que rielan a la misma, en el orden que allí aparecen:

1. Interposición de la querella privada por parte de la ciudadana I.R., presentado en fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, que riela a los folios 1 al 8 de la causa, en contra de los querellados H.R.A. y G.G.D.R..

2. Escrito de fecha cuatro (4) de Marzo de 2008 (fecha que se verifica al pie de página del sello de diarizado estampado por el Tribunal a quo), mediante el cual la querellante, ciudadana I.R., consigna ante el Juzgado de Instancia, una serie de pruebas documentales relacionadas con la causa. (Folio 10).

3. Escrito de fecha siete (7) de Diciembre de 2005, presentado por la querellante, ciudadana I.R., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita auxilio judicial a los fines de practicar las diligencias necesarias para recabar elementos de convicción que sirvieran de fundamento para la presentación de la acusación privada, correspondiendo el conocimiento de dicha solicitud al Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folios 11 al 13).

4. Contrato de arrendamiento sobre un inmueble ubicado en la Urbanización El Portal, celebrado entre la ciudadana I.R. y los ciudadanos H.R.A. y G.G. deR., en fecha veintinueve (29) de Septiembre de 1998. (Folios 14 al 18).

5. Decisión N° 1915-05 de fecha nueve (9) de Diciembre de 2005, emitida por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial presentado por la ciudadana I.R., ordenando practicar al Ministerio Público, las diligencias requeridas por la referida ciudadana. (Folios 54 al 56).

6. Oficio N° 24-F02-0468-06 de fecha dos (2) de Febrero de 2006, emanado de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual informa del inicio de la investigación, y comisiona a dicho organismo a practicar las diligencias necesarias, entre ellas, “Citar y Entrevistar a: H.E.R.A. y G.G. deR.”. (Folio 65).

7. Acta de entrevista de fecha siete (7) de Marzo de 2006, rendida por el ciudadano H.R.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual expone sus alegatos en relación al caso, con relación a la denuncia presentada por la ciudadana I.R.. (Folios 109 y 110).

8. Acta de entrevista de fecha siete (7) de Marzo de 2006, rendida por la ciudadana G.G. deR., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual expone sus alegatos en relación al caso, con relación a la denuncia presentada por la ciudadana I.R.. (Folios 122 y 123).

9. Copia certificada de acta que recoge acto de medida de secuestro practicada en fecha cuatro (4) de Febrero de 2004, por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitada por la ciudadana I.R.; acto en el cual, los ciudadanos H.R.A. y G.G. deR. ofrecieron el pago de los cánones de arrendamiento que se encontraban en mora, así como los diferentes pagos que por concepto del contrato de arrendamiento, debían cancelar a la ciudadana en mención. (Folios 208 y 209).

10. Oficio N° 24-F02-2781-06 de fecha diecinueve (19) de Junio de 2006, emitido por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, dirigido al Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual remiten a dicho Tribunal las resultas del auxilio judicial solicitado por la ciudadana I.R.. (Folio 220).

11. Auto de fecha cuatro (4) de Julio de 2006, emanado del Juzgado Duodécimo de Control, mediante el cual deja constancia del recibo de las actuaciones provenientes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, y ordena la notificación de la ciudadana I.R., a los fines de hacerle entrega de las resultas del auxilio judicial solicitado. (Folios 222 y 224).

12. Auto de fecha diecisiete (17) de Julio de 2006, emanado del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual deja constancia de la entrega efectuada a la ciudadana I.R., de la causa original contentiva de las actuaciones relacionadas con el auxilio judicial por ella solicitado, en el que la referida ciudadana estampa su rúbrica en señal de recibido. (Folio 227).

13. Acta de fecha primero (1°) de Abril de 2008, emanada del Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual se recoge la ratificación de la acusación privada por parte de la ciudadana I.R., en contra de los ciudadanos H.R.A. y G.G. deR., de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 232).

14. Decisión N° 16-08 de fecha veintisiete (27) de Mayo de 2008, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara inadmisible el escrito de acusación privada presentado por la ciudadana I.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que “…los hechos ocurrieron en fecha 12 de noviembre de 2004, y por su parte la querella fue interpuesta en fecha 26 de febrero de 2008, por lo que en ese lapso de tiempo (sic) transcurrieron desde la primera fecha hasta tres (3) años, dos (2) meses y catorce (14) días…Así las cosas, se verifica que la acción penal de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE y DAÑOS MATERIALES, prescribió en fecha 12 de noviembre de 2007, según lo establecido en el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal.” (Folios 234 al 239).

Ahora bien, expuesto lo anterior, esta Sala observa que en el presente asunto se encuentran involucrados varios aspectos vinculados tanto a la parte sustantiva como a la parte adjetiva del derecho penal, los cuales deben ser suficientemente dilucidados a los efectos de cumplir cabalmente con la función jurisdiccional que le corresponde desplegar en esta oportunidad, de allí que, con el fin de resolver el recurso de apelación planteado, este órgano decisor estima necesario abordar algunos aspectos atinentes, por una parte, a los delitos por los que acusó la parte privada, especialmente lo relativo a su momento consumativo, al momento a partir del cual comienza a correr la prescripción de la acción penal por dichos delitos y a la oportunidad para ejercer la acción penal para perseguir a los sujetos activos del mismo; y, por otra, a la prescripción de la acción penal, fundamentalmente, al supuesto de suspensión de la prescripción de la acción penal referida a las órdenes de comparecencia efectuadas dentro del auxilio judicial, y su apreciación como acto capaz de generar la interrupción que alega la parte recurrente.

En primer lugar, trata el presente caso de la interposición de una querella acusatoria en fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, por la ciudadana I.R. en contra de los ciudadanos H.E.R.A. y G.J.G.D.R., y dentro del escrito acusatorio la querellante manifestó que el hecho delictivo, constitutivo de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, y DAÑOS MATERIALES, previstos y sancionados en los artículos 466 y 473.2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 88 eiusdem.

El momento de consumación de los delitos, lo indica la querellante en su escrito acusatorio, como ejecutados el día doce (12) de noviembre de 2004, fecha que indica el momento a partir del cual la recurrida estimó como dies ad quo a los fines de establecer el inicio del plazo extintivo de tres (03) años que conforme al artículo 108.5 del Código Penal es el aplicable al caso de autos, por establecerse penas inferiores a tres años para los delitos señalados en la acusación privada.

Debe esta Sala indicar que para ese momento, a saber, el 12 de noviembre de 2004, los tipos penales de APROPIACIÓN INDEBIDA, y DAÑOS MATERIALES se encontraban previstos en los artículos 468 y 475 del Código Penal, y que, aun cuando en la última reforma de ese cuerpo legal efectuada el 13 de abril de 2005 se alteró parte de la enumeración del articulado de ese instrumento legal, incluyendo la de esos delitos, los cuales, a partir de ese momento, se ubican en los artículos 466 y 473 eiusdem; no es menos cierto que los mismos mantienen idéntica redacción –incluyendo la pena a imponer-, desde aquella oportunidad hasta la presente fecha y que están igualmente considerados dentro de los delitos contra la propiedad.

Actualmente, los artículos 466 y 473 del Código Penal, ubicados dentro de los Capítulos IV y VII (De la apropiación indebida y de los daños), del Título X (“De los delitos contra la propiedad) del Libro Segundo (De las diversas especies de delitos) del Código Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

Artículo 473. El que de cualquier manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado, a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses.

Con respecto a la apropiación indebida, el autor Grisanti Aveledo nos enseña que su acción se concreta cuando un sujeto activo recibe del sujeto pasivo una cosa mueble, por un título legítimo, que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado y el agente, lejos de cumplir con tal deber, por el contrario se adueña de la cosa mueble (animus rem sibi habendi). Con lo que queda determinado que si bien el objeto jurídico lo constituye el bien jurídico de la propiedad, en sentido estricto; el objeto material está referido a una cosa mueble, lo cual no se corresponde con el caso de autos, ya que de la querella interpuesta se colige que estamos en presencia del presunto hecho punible que va referido a un bien inmueble, arrendado a los ciudadanos que la ciudadana I.R. señala como querellados, y dentro del inmueble, a los objetos considerados como tales por su destinación que según lo relatado fueron dañados e indebidamente apropiados.

El autor patrio H.G.A., además visualiza a la apropiación indebida como aquella conducta en que el “sujeto activo recibe del pasivo una cosa mueble, por un título legítimo que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado. El agente no cumple tal deber; por el contrario, se adueña de la cosa mueble”.

La característica básica del delito de apropiación indebida es el castigo de la administración desleal del patrimonio ajeno con abuso de la confianza que en el depositario se ha puesto, transformándose, unilateralmente por el autor o los autores, el título posesorio legítimamente iniciado por cualquier relación jurídica preexistente, en propiedad ilegítima, siendo según la reiterada jurisprudencia sus elementos característicos los siguientes: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo será el propietario que voluntariamente accedió a trasladar la posesión al sujeto activo, con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación jurídica que media entre ambos; c) el título, acto o negocio jurídico que determina la legítima posesión, esto es, que origine la entrega al sujeto activo del objeto depositado con obligación de devolución por el poseedor al propietario, entendiéndose como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicio, en definitiva cualquier título que tramita la posesión y no la propiedad e imponga la obligación de reintegro; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo de la confianza latente en el negocio base y traicionando tal lealtad, conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega, asumiendo facultades de disposición que sólo al propietario competen, incorporándolo a su patrimonio, en provecho propio; e) doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo o empobrecimiento o perjuicio patrimonial del sujeto pasivo; f) ánimo de lucro que preside e impulsa toda la actuación del individuo y que consiste en la intención de obtener cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso la finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Por lo que de acuerdo a los hechos contenidos en la querella, la figura delictiva de APROPIACIÓN INDEBIDA no es típica, en razón de estar referida a una vivienda y a aquellos bienes inmuebles que por su destinación así son considerados dentro del contrato de arrendamiento por ficción de la ley, que entre querellante y querellados preexistía sobre un bien inmueble. Así se declara.

Luego, con respecto al delito de Daños Materiales, el citado autor patrio, en su obra “Manual de Derecho Penal, Parte Especial” (Pág. 355 y sig.) determina que el objeto material es más amplio, refiriendo tanto la cosa mueble o inmueble, ajena. Y a pesar que la parte querellante señala como agravante aquella referida al medio empleado, contenida en el numeral 2º de dicho artículo, que a su vez remite al artículo 455.4.5 del Código Penal, esta Sala estima que de lo relatado en el escrito acusatorio dichas agravantes no se verifican como aplicables al caso de autos. Aunado al hecho que, a los fines establecer el lapso de prescripción ordinaria, el Tribunal Supremo de Justicia, precisa el criterio sobre la base del cual, tales circunstancias no deben ser valoradas a objeto de calcular la prescripción ordinaria, así:

la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes.

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fallo N° 396, de fecha 31 de de Marzo de 2000).

Así las cosas, inexorablemente la prescripción en el caso de autos se consumaría el día doce (12) de noviembre de 2008, dies ad quem que la propia querellante señala en su escrito acusatorio, como aquél en el cual se consumaron los hechos constitutivos de los delitos de apropiación indebida y daños materiales, tal y como lo acoge la instancia en la decisión recurrida, momento que en principio determinaría la inacción, a tenor de lo preceptuado en el artículo 109 del Código Penal, que nos indica que este tipo de hechos punibles (consumados), comienza el lapso de prescripción desde el día de la perpetración. Por lo que, al no preverse nada en contrario, a partir de ese instante comienza a correr la prescripción ordinaria de la acción penal para ese delito, conforme a lo dispuesto en artículo 109 eiusdem, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 109. Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial deferida a otro juicio, quedara en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial

. (Subrayado nuestro).

Como puede observarse, la ley sustantiva se refiere, en general, a los delitos consumados, sin hacer ninguna consideración en cuanto a los posibles efectos de los mismos, de allí que aun cuando los efectos de la consumación se mantengan durante cierto tiempo, igualmente comenzará la prescripción de la acción desde el día de la perpetración de ese delito, razón por la cual, lo ajustado a derecho es sostener que, en lo que se refiere a los ilícitos penales contenidos en la querella acusatoria, rige la disposición general prevista en el encabezamiento del artículo 109 del Código Penal, según la cual, para este tipo de delitos, es decir, delitos consumados, la prescripción comienza a correr desde el momento de su perpetración.

En razón de lo anterior, esta Sala estima correcta la determinación realizada por la recurrida respecto al dies ad quo del lapso de prescripción, al comenzar su cómputo, en el presente asunto, a partir del momento en que se consumaron los delitos, es decir, desde el instante que a decir de la querellante se ocasionaron los actos constitutivos de los daños materiales; pero no respecto del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, por no ser típico en el caso de autos, al referirse la norma a la cosa mueble pero los hechos a un inmueble y objetos que por su destinación también se consideran en esa categoría, por ser parte integrante de un contrato de arrendamiento que justificaba la tenencia en poder de los querellados, conforme al análisis anteriormente arribado.

Esa es la regla, salvo que se comprobara la materialización de actos interruptivos de la prescripción ordinaria, en lo que de seguidas esta Sala entra a su análisis, a los fines de establecer si en efecto, como argumenta el apelante, las citaciones u ordenes de comparecencia realizadas dentro del auxilio judicial que optó por solicitar ante el Juez de Control, conforme a lo que establece el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal constituyen actos susceptibles de interrumpir la prescripción.

En ese sentido, alega la parte apelante, que la prescripción de la acción privada fue interrumpida, cuando en fecha siete (07) de Marzo de 2006, fueron llamados a declarar los ciudadanos H.E.R.A. y G.J.G.D.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, por orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la cual actuó conforme a la decisión del Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, juzgado que actuó ante la solicitud del A.J. solicitado por la ciudadana I.R., de acuerdo a lo pautado en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal.

La parte recurrente esgrime la pretendida suspensión de la prescripción de la acción penal, sin establecer en qué norma legal funda dicha exigencia, ante lo cual, la defensa en su escrito de contestación a la apelación, argumenta que conforme a las normas contenidas en el Código Penal derogado, concretamente el artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha de ocurrirse los hechos, las entrevistas practicadas ante el Ministerio Público, dentro del auxilio judicial, no constituyen causal de interrupción de la prescripción de la acción penal privada.

En relación a la interrupción de la prescripción, el autor italiano G.M. sostiene en su obra Derecho Penal. Vol. II “El delito. La Pena. Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles”, Temis, Bogotá, 1954, p. 367-368, que “El curso de la prescripción penal, a semejanza de cuanto sucede en la prescripción civil y en la comercial, puede suspenderse o interrumpirse. (…) en la interrupción el tiempo anterior se pierde, y sólo puede volver a empezar a correr un nuevo término de prescripción. (Maggiore,)”

Empero, antes de entrar a resolver si este acto que señala la parte apelante, se considera interruptivo de la prescripción, esta Sala de Alzada hace suyo el criterio contenido en máxima jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la necesidad o no del análisis de las pruebas y establecimientos de los hechos que considera probados el juez en la causa, como aspecto previo a la declaración de prescripción de la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, lo cual ocurre en el caso de autos:

…esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas... (Fallo 162/00 del 18.02.2000 /fallo 256 del 23.072004)

. (Resaltado y subrayado nuestro).

En consecuencia, considera esta Alzada que –tal y como lo realizó la recurrida-, la declaratoria de prescripción ordinaria in limine, al momento de considerar la admisibilidad de la querella interpuesta, es permisible sin las consideraciones exhaustivas sobre las pruebas de autos, y donde el establecimiento de los hechos se realiza como requisito para considerar el lapso de prescripción conforme a la calificación jurídica dada por el querellante, con excepción de lo que aquí se ha estipulado, a objeto de estimar que la calificación de apropiación indebida no es susceptible de ser estimada, por no adecuarse al elemento material que rechaza su tipicidad. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que, debe esta Sala entrar a resolver si esas citaciones para los actos de entrevista, ordenadas por el Ministerio Público en auxilio judicial tramitado por la ciudadana I.R. y decretado por el juez de control, constituyen un acto interruptivo de la prescripción.

En ese sentido, debe esta Sala establecer –siguiendo al autor patrio, el magistrado L.M.H. en su obra “Comentarios a la reforma parcial del Código Penal venezolano”, pág. 84 que a su vez cita a los autores argentinos D.P. y A.B., que “hoy día la prescripción es vista mas bien como un obstáculo o impedimento procesal que compone el debido proceso, siendo éste derecho a la vez una condición objetiva de punibilidad de toda condena. Esto quiere decir, que si se hace nugatoria la prescripción aun a nivel legislativo, se está autorizando un proceso penal contrario al debido proceso, o sea, indebido e ilegítimo, que de llegar a una condena ella estaría totalmente deslegitimada”.

Por lo que, de forma categórica y contundente, este Superior Tribunal en este caso concreto, donde estamos en presencia de unos hechos que se suscitaron bajo la vigencia del Código Penal derogado, es decir, antes de la reforma promulgada el 13 de abril de 2005, cuyo delito es enjuiciable a instancia de parte agraviada, asume el criterio de excluir cualquier posibilidad de interrupción de la prescripción por actos del Ministerio Público, ya que lo contrario se equipararía a una aplicación retroactiva de dicha reforma, para perjudicar a los querellados, sobre la base de considerar que la citación realizada para ir a rendir una entrevista en auxilio judicial, no constituye un acto interruptivo de prescripción, que la ley sustantiva derogada no preveía como tal; que la jurisprudencia tampoco equipara a aquellos actos susceptibles de interrumpir la prescripción en casos de la acción penal pública; y, que el Código Penal vigente tampoco determina como acto susceptible de interrumpir la prescripción de la acción privada.

A mayor abundamiento, debe esta Sala disertar, analizando los dos preceptos, el derogado y el vigente; pero también la sentencia que en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpreta y resuelve este aspecto controvertido. En ese sentido, tenemos que el contenido del artículo 110 del Código Penal derogado, establecía lo siguiente:

Art.110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo esta condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan, pero si el juicio sin culpa del reo se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal y recientemente aprobado el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prescripción judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, mediante fallo dictado en mayo de 2000, en la causa 00-0242, haciendo suyo el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia – en Sala de Casación Penal-, consideró que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder. Y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio:

“…En este orden de ideas, estima esta Sala pertinente citar la sentencia dictada el 20 de febrero de 1992, por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, cuyo Ponente fue el Magistrado Jesús Salvador Moreno Guacarán, en la que se estableció:

...La prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder. Y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio...

.

Así también, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1118 del 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente “por ser ininterrumpible por actos procesales”, advirtiendo además que “el Código Orgánico Procesal Penal establece que el proceso penal comienza en la fase investigativa, en consecuencia, la citación del imputado o su declaración se equiparara a la citación para rendir declaración y se convierte en actos interruptivos de la prescripción”. Ello respecto de las acciones de orden público.

En este orden de ideas, la reciente reforma del Código Penal (abril de 2005), establece en definitiva que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de actos procesales delimitados en el artículo 110, determinando la Sala Constitucional en el fallo in comento, que cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente trascrito, interrumpen la prescripción. Como vemos, esta sentencia resuelve el modo de dirimir este conflicto en cuanto a las acciones penales de orden público que deben intentarse a instancia del Ministerio Público.

Así tenemos que, la norma derogada, pero vigente para el momento de la comisión del hecho objeto de la querella privada, no regulaba la situación procesal que aquí se ventila al contener el proceso penal derogado otra forma de proceder en este tipo de delitos, pero que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó conforme a lo que ha quedado señalado ut supra. En cuanto a los casos de acción a instancia de parte agraviada, la Máxima intérprete de la Constitución, nos define la naturaleza jurídica de la figura del auxilio judicial, como acto preparatorio del proceso a instancia de parte agraviada; sin embargo, no concreta el efecto o consecuencia que las actuaciones realizadas en este tipo de procedimiento preparatorio pueden tener, respecto de la prescripción extintiva y su interrupción. Lo que si deja claro, es la importancia en la citación del “investigado” a los fines de preservar el derecho a la defensa:

…La figura del “ auxilio judicial” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.

El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Hay otros, como el retardo perjudicial (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil), que buscan recabar pruebas, y aun hay otros, como el auxilio judicial, que pueden tener naturaleza mixta: investigar y conseguir información que permita acreditar el hecho punible, o recabar elementos de convicción, estos últimos siguiendo lo establecido en los artículos 60; 242; 251.1; 280 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Marítimo se refieren a recoger medios de pruebas, ya que estas diligencias preparatorias con miras a un proceso penal, tiene naturaleza pesquisadora.

El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.

Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Mag. J.E.C.R., fallo Nº 234 del 14.03.2005). (El subrayado es nuestro).

Si bien de la antes citada jurisprudencia, se determina que el auxilio judicial y sus diligencias, en todo caso deben preservar el derecho a la defensa de aquél sujeto directamente relacionado con la investigación ordenada; no resuelve expresamente si tales actuaciones son capaces de generar la interrupción de la prescripción extintiva que discurre. Por lo que, ante tales circunstancias, y frente a la doctrina jurisprudencial, la reforma de la ley sustantiva que proporciona la solución legal no prevé tales diligencias o actuaciones como causas que interrumpen la prescripción de la acción penal de los delitos perseguibles a instancia de parte agraviada.

En efecto, el artículo 110 del Código Penal, promulgado el 13 de abril de 2005, determina textualmente que:

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Así es como el contenido de esta norma se adapta al nuevo procedimiento que el Código Orgánico Procesal Penal introduce; por lo que al establecerse dos formas o modos de interrumpir la prescripción, a saber la citación que como imputado practique el Ministerio Público en las causas de acción pública, o la instauración de la querella por parte de la víctima, en las causas perseguibles a instancia de parte agraviada, la ley sustantiva esta deslindando uno y otro, para desechar en uno y otro caso el tiempo transcurrido y volver a discurrir a partir de su interrupción. Luego de lo cual, debe inferirse que en el caso de autos, al tratarse de una querella o acusación privada, el modo de interrumpir la prescripción, bajo la óptica de la norma posterior (lex posteriori), es la interposición de la querella y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan a su introducción.

En este sentido, y frente a la denuncia realizada por la defensa de los querellados en su escrito de contestación al recurso de apelación, sobre la afirmación que el artículo 110 del Código Penal vigente no le es aplicable al caso de autos, por no ser una norma vigente para el momento que se suscitaron los hechos, tenemos que señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 2001 ya había establecido la forma cómo resolver este tipo de situaciones, sobre la base del criterio que arriba quedó trascrito, y que su ultraactividad al caso de autos, en todo caso favorece a los querellados.

Haciendo referencia a criterios emitidos en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25.06.2001, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en cuanto a cuáles han de ser las causales de interrupción de la prescripción, en causas de acción pública, ha dejado sentado que:

…Cabe señalar que el Código Penal Vigente (sic) en el artículo 110 en su primer aparte establece que interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier personas (sic) a los que reconozca con tal carácter (…) Dicha norma hoy vigente dentro del marco legal, fue desconocida y no aplicada por la Corte de Apelaciones, como también la Sentencia a la cual se hizo anteriormente referencia…

. (Resaltado de la recurrente).

La Sala, para decidir, observa:

La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria.

La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).” (Sala de Casación Penal, fallo de fecha 06.06.2006, ponencia de Aponte Aponte, causa Exp. AA30-P-2005-000481).

En el caso de autos, tal y como quedó previamente determinado por la recurrida y en la presente decisión, las diligencias por las que fue solicitado el auxilio judicial ante el tribunal de control, estaban referidas no a la identificación del acusado; ni a la determinación de su domicilio o residencia, ni para acreditar el hecho punible. Estaba dirigida a recabar elementos de convicción referidos a la entrevista a los arrendatarios de la querellante, a receptar una prueba contentiva del expediente del juicio de resolución de contrato incoada por la querellante en contra de los querellados en la jurisdicción civil, realización de una inspección técnica del sitio y el avalúo del bien para determinar sus daños. Dicho auxilio judicial, proveído por el Juzgado 12º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 09.12.2005, fue igualmente devuelto al órgano jurisdiccional una vez concluido por la representante fiscal, en fecha 28.06.2006, lo cual se determina al folio 220 de las actas procesales, para su devolución a la solicitante. Si bien en dicho auxilio los querellados fueron llamados a rendir entrevistas ante el Ministerio Público, actuando en auxilio judicial, quienes aquí juzgan consideran que dicha diligencia no se encuentra pautada en el artículo 110 del Código Penal vigente, como causa expresa capaz de interrumpir la prescripción de la acción privada. ASÍ SE DECLARA.

Por lo que, quienes aquí deciden, asumen el texto de la propia ley sustantiva vigente, a los fines de estimar que el auxilio judicial no se encuentra contemplado dentro de los actos que interrumpen la prescripción, y que en el caso de autos, las órdenes de comparecencia libradas a los ciudadanos en fecha siete (7) de Marzo de 2006 por orden del Ministerio Público, a objeto de rendir entrevistas no constituyen actos interruptivos de prescripción, ya que los ciudadanos H.R. y G.G.D.R. para ese momento no tenían cualidad de imputados y/o querellados, ni fueron citados como tal por el Ministerio Público; por cuanto el acto susceptible de interrumpir la prescripción – en el caso de autos -, era la interposición de la querella acusatoria, a tenor de lo expresamente establecido en el artículo 110 del Código Penal vigente. ASÍ SE DECLARA.

En ese sentido, vale la pena resaltar la opinión del tratadista J.M. en la que diáfanamente fija posición respecto a este considerando:

creemos que deben eliminarse del concepto los actos del acusador –público o privado- pues él sólo puede instar el avance del proceso a una faz sucesiva realizando los actos que le competen, pero es solamente el órgano jurisdiccional quien acuerda o no el progreso del proceso. Por otra parte, tolerar que los actos del MP pueden tener efecto interruptivo de la prescripción, aunque sólo se trate de aquel acto que permite el comienzo del juicio público, sería, de alguna manera vulnerar, nuevamente, las reglas del ‘juego limpio’, dado que se estaría dotando a uno de los sujetos, el acusador, de un poder que no tiene correlato en el imputado, con la consiguiente lesión del principio procesal de igualdad de armas…

. (Maier citado por L.M.H. en su libro “Comentarios a la reforma parcial del Código Penal Venezolano”. Pagina 85. Caracas, Venezuela. 2005.)

Siendo que en el caso de autos, la norma sustantiva aplicable no prevé el acto que según la parte apelante debe considerarse como interruptivo de la prescripción; no puede esta Alzada darle un alcance o extra actividad con efectos ex nunc a la nueva redacción que la ley sustantiva incorpora, para agravar o perjudicar la posición de los querellados, máxime cuando lo dispuesto en la sentencia N° 1118 del 25 de Junio de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tampoco asimila los actos de investigación en causa penal de acción pública a un auxilio judicial que por los demás no contiene actuaciones esenciales para su interposición - como antes quedó analizado-, capaces de ser consideradas ni como interruptiva y mucho menos como impedimento para promover o proseguir la acción penal privada; y, por cuanto el Código Penal vigente no prevé el auxilio judicial como acto interruptivo de la prescripción de la acción privada, en cambio si determina como tal, la interposición de la querella que en el caso de autos excedió el termino previsto en el artículo 110.5 del Código Penal. Considerar lo contrario equivaldría a sostener que el auxilio judicial constituye una causal de suspensión de la prescripción que tampoco se encuentra catalogada en el artículo 109 del Código Penal vigente como acto suficiente ni para la interrupción de la prescripción, ni para impedir y/o suspender su discurrir en el tiempo. Si el legislador hubiese considerado tal circunstancia, así lo hubiese contemplado dentro del artículo 109 del Código Penal reformado. Criterio que se asume en el caso de autos, en razón del principio in dubio pro reo que constitucionalmente garantiza su aplicabilidad cuando le favorezca. ASÍ SE DECLARA.

Por lo que, debe este Tribunal concluir en derecho que ese evento que aduce como interruptivo de prescripción el apelante, en el caso de autos, a saber, las actuaciones realizadas dentro del auxilio judicial, no son susceptibles de ser consideradas como uno de aquellos actos que el artículo 110 del Código Penal consagra para enervar los efectos extintivos de la acción.

Así las cosas, cuando la recurrida estableció que la querella privada fue interpuesta el día 26 de Febrero de 2008, ya la acción se encontraba prescrita, lo hizo conforme a derecho, toda vez que la prescripción extintiva se causó el día 12 de Noviembre de 2007 al no verificarse en autos que la querella se hubiese interpuesto ese día o antes de ese momento.

Por lo que se encuentra prescrita la acción privada para perseguir a los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R. por el delito de DAÑOS MATERIALES previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, debido a que el mismo prescribe a los tres (3) años, conforme al artículo 108 numeral 5 del Código Penal, y desde el día 12 de Noviembre de 2004 a la fecha de interposición de la querella privada, en fecha 26 de Febrero de 2008, ya dicho lapso había fenecido.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por la ciudadana I.J.R.D.F., portadora de la cédula de identidad N° 798.747, asistida para este acto por el abogado en ejercicio N.B.E., inscrito en el Inpreabogado con el N° 7.442, contra la Decisión N° 16-08 de fecha veintisiete (27) de Mayo de 2008, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró inadmisible el escrito de acusación privada presentado por la mencionada ciudadana, contra los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y DAÑOS MATERIALES.

SEGUNDO

Que no es típica la acción incoada por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, por lo que se confirma la declaratoria de inadmisibilidad.

TERCERO

Se CONFIRMA la Decisión N° 16-08 de fecha veintisiete (27) de Mayo de 2008, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró inadmisible el escrito de acusación privada presentado por la ciudadana I.J.R.D.R., contra los ciudadanos H.R.A. y G.G.D.R., por la presunta comisión del delito de DAÑOS MATERIALES, en virtud de la prescripción decretada, bajo los términos que han quedado analizados en el presente fallo. La presente decisión fue decretada de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta de Sala

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.A.R.H. HUGUET

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 261-08 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO.

Asunto VP02-R-2008-000456

LBAR/lr.-