Decisión nº IG012012000612 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 06 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-000175

ASUNTO : IP01-R-2012-000166

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano ISNALDO A.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.262.328, residenciado en S.R., Cumarebo, Estado Falcón, por la comisión presunta del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente, en perjuicio de la víctima, ciudadana: D.M.R.L., razón por la cual se procede a decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., en su carácter de Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del mencionado ciudadano, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en materia de Violencia contra la Mujer, que DECLARÓ CULPABLE al identificado ciudadano, y lo condenó a sufrir una pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN Y TRES (3) MESES y a las penas accesorias que contempla el artículo 16 del Código Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 23 de Agosto de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 27 de agosto de 2012 el recurso de apelación fue declarado admitido, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el día Lunes 03 de septiembre de 2012, acto al cual asistieron la Defensora Pública Primera Penal, Abogada CARMARIS R.S., el acusado de autos, ciudadano: ISNALDO A.G.H. y la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, Abogada MOIRANI ZAVALA VILLANUEVA, acogiéndose esta Sala al lapso de cinco días para la publicación del presente fallo, el cual resuelve el recurso de apelación en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de las actas procesales contenidas en la Pieza N° 3 del presente expediente, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal emitió el siguiente pronunciamiento judicial, en fecha 09/08/2012:

… Este Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se condena al Ciudadano ISNALDO A.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.262.328, nacido el día 21-10-1974, hijo de P.G. y M.H., residenciado en S.R., Cumarebo, del Estado Falcón a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y TRES (03) MESES de prisión por la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en relación con el articulo 99 ejusdem y con el agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral segundo de la Ley especial que rige nuestra materia referida a la inhabilitación política, mientras dure el lapso de la pena. SEGUNDO: Se ordena al ciudadano ISNALDO A.G. a cumplir programas de orientación a los fines de promover cambios culturales e incentivarle valores de respeto e igualdad entre hombres y mujeres a los fines de evitar la reincidencia durante el tiempo de la mitad de la pena impuesta, es decir, el lapso CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES y QUINCE (15) DIAS, ante el Instituto Regional de la Mujer (IREMU), conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Dicho programa de orientación comenzará a cumplirlo una vez cumplida la pena de prisión. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 349 de la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se determina como fecha provisional del cumplimiento de la pena el 03 de noviembre del 2023 hasta tanto la presente sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal de Ejecución correspondiente decida lo que considere pertinente. CUARTO: Se exonera al Acusado de autos ISNALDO A.G.H., al pago de las costas a las cuales hace referencia los numerales 1 y 2 del artículo 266 del Código Penal; dando cumplimiento a los articulo 26, 254 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Se insta al Ministerio Público para que se cumpla con las previsiones contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 4 y artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que la ciudadana victima se le garantice el derecho a servicios sociales y atención. SEXTO: Se deja constancia que en el presente Juicio Oral y Privado se dio cumplimiento al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, al Derecho de Igualdad entre las partes, a la Tutela Judicial Efectiva y de igual modo se garantizaron todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. SEPTIMO: Se insta a la Ciudadana Secretaria de este Tribunal a la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución correspondiente en su oportunidad legal. OCTAVO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria por cuanto el mismo se encuentra actualmente recluido el la Comandancia de Policía. NOVENO: Quedaron notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con el artículo 107 primer aparte de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal se reservó el lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Derecho de las mujeres a una v.l.d.v. último aparte para la publicación de la presente sentencia.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Evidenció esta Corte de Apelaciones que la Defensora Pública Penal funda su pretensión de impugnación contra la sentencia que declaró la responsabilidad penal de su representado, con base a la causal de falta de motivación de la sentencia, que consagra el artículo 109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por infracción del artículo 364 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, apoyada en los argumentos siguientes:

Indicó que en la recurrida no existe una exposición concisa de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y en los cuales descansa, mucho menos se deja constancia de los hechos que involucran a su defendido, ciudadano ISNALDO A.G.H., como autor del presunto delito de “Violación Continuada”, por lo que en la misma existe una evidente falta absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas que fueron presentados y debatidos durante el debate oral, por lo tanto la misma es inmotivada.

Destacó, que del mismo modo, se evidencian en las actas de debate de juicio oral y privado que el Juzgador al parecer no conocía los hechos por los cuales se le señalaba a su defendido si era violación sexual en grado de continuidad o violencia sexual en grado de continuidad, lo que hace presumir que de manera fehaciente y como consta en las actas de debate y resolución del fallo condenatorio, que el juzgador no advirtió cambio de calificación durante el desarrollo del debate pues explana en ocasiones la calificación del delito de violencia sexual en grado de continuidad, supuestamente tipificada en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época en la que ocurrieron los hechos o la violación en grado de continuidad supuestamente tipificada en el artículo 375 del código penal en concordancia con el articulo 99 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Expresó, que el Tribunal Único de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en coro, en el Capítulo III de la sentencia, denominado “Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal considera acreditados en el debate”, no cumplió con los requisitos exigidos en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que explana, sino que son una copia fiel y exacta de los hechos expuestos por el Fiscal Décimo del Ministerio Público en su escrito de acusación y no explana una relación clara de los hechos y del derecho por la cual haya llegado al convencimiento de condenar al ciudadano ISNALDO A.G.H. con las pruebas debatidas en el juicio oral y público, aunado a ello consta en el folio 82 el juez a quo reconoce que la oficina fiscal lo siguiente:

la representación fiscal como se dijo acuso al ciudadano ISNALDO A.G.H., por la presunta comisión del delito de violación en grado de continuidad previsto y sancionado en el articulo 375 del código penal vigente para la fecha de los hechos previsto y sancionado en el articulo 375 en relación al articulo 99 del código penal con la agravante del 217 de la ley orgánica de protección de niñas niños y adolescentes, en perjuicio de la ciudadana D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos

Argumentó la Defensa que el juez a quo, en un desconocimiento evidente de las normas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, desconoce lo manifestado por la victima en su declaración, desecha la valoración de una serie de instrumentos probatorios que fueron ofrecidos por la oficina fiscal y que evidenciaron durante el desarrollo del debate que si bien es cierto la ciudadana víctima quedó embarazada durante los encuentros sexuales que sostuvo con el ciudadano ISNALDO A.G.H., NO HABÍA EXISTIDO VIOLENCIA NI AMENAZAS PARA OBLIGARLA A MANTENER LOS MISMOS, pues ambos alegaron y así quedo evidenciado en el debate que producto de una relación sentimental quedo embarazada, sin enterarse su defendido que la ciudadana REVILLA LAVIERA tenía un hijo en su vientre, pues el ciudadano juez debió valorar de manera razonable el testimonio de la víctima durante su declaración y lo explanado por la experta E.M. en fecha 03 de Agosto del año 2012 durante su declaración como experto la cual fue evacuada durante el debate y que consta en el folio 28 de la segunda pieza contentiva de las actas de continuación de audiencia de juicio oral y público, quien certifico que: “Omissis” no se describen lesiones externas de tipo traumático”

Hizo la defensa la observación, que la ciudadana E.M., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro del Estado Falcón, acudió a rendir declaración en fecha 03 de Agosto, como se evidencia en las actas del desarrollo del debate, aun y cuando su testimonio NO FUE OFRECIDO COMO MEDIO PROBATORIO POR LA REPRESENTACION FISCAL, ese informe médico forense ofrecido por la representación fiscal como prueba documental lo realizo la ciudadana F.M.R., experto médico forense II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Coro, tal y como consta en la acusación admitida por el tribunal de control en fecha 03 de Octubre del año 2011, fecha en el cual se admite la acusación fiscal.

Señaló que, como se evidencia por la experto en la humanidad de la ciudadana Victima de la presente causa, no existieron rasgos algunos de violencia o violación alguna, por lo cual el juez quien no tiene credenciales de psicólogo, acreditó una violencia psicológica que no fue demostrada inclusive ni por la oficina fiscal en su escrito acusatorio, pues de manera libre el juzgador a quo esgrimió en la resolución de su fallo condenatorio de fecha 09 de Agosto de 2012, una violencia psicológica y una falta de cualidad para que la víctima tuviera libertad sexual, que evidentemente no quedó acreditada durante el desarrollo del debate del juicio oral y privado, pero aun y parece sorprendente a esta defensa cómo avaló un informe médico forense cuando la experto que lo realizo ni fue evacuada en juicio, sino sustituida por otra funcionaria que no realizó el estudio médico a la víctima y que durante su declaración no avalo el contenido del mismo pues solo se remitió a leer textualmente el contenido del mismo, por lo cual la Defensa se hace las siguientes preguntas: ¿Cómo le consta al juez que la víctima fue constreñida por medio de violencia a mantener relaciones sexuales con el ciudadano imputado G.H.? ¿Cómo le consta al juez que la víctima no actuó de forma libre y espontánea? ¿Existe algún elemento de interés probatorio que el juez valoró para determinar de manera suficiente que el ciudadano imputado G.H. violó a la ciudadana victima Revilla Laviera?.

En virtud de todo lo anterior, refirió la Defensa, de manera responsable, que los elementos probatorios no valorados por el juez a quo eran suficientes para determinar que su defendido, el ciudadano ISNALDO G.H., es no culpable y debió ser absuelto de los hechos que el Ministerio Público le acusó de manera errada y que el juez a quo no advirtió cambio de calificación alguno durante el desarrollo del debate del juicio oral.

De igual forma estimó la parte apelante que el Tribunal hace una simple transcripción del Acta del Debate Oral y Público de las pruebas recibidas, sin embargo no determinó las circunstancias de convicción que sirvieran para comprobar el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, sin hacer mención especifica que por la falta de certeza de los testimonios de la experto, DRA E.M., quien en su exposición dejó entrever en la sala de audiencias durante el juicio oral y privado la falta de certeza en las pruebas realizadas y en la que manifestó que la víctima no había tenido rastros de violencia en el estudio que realizo la experta F.M., y que no podía certificar si la víctima había sido objeto de abuso o de violencia ya que no fue ella quien la examino, todo lo cual conlleva a convencer una vez más que esa apreciación que no hizo el juez a quo determinaban la inocencia de su defendido y por lo tanto la sentencia debió ser absolutoria.

Insistió en señalar que no concatenó los elementos mostrados en el debate y nos los enlazó debidamente, sólo se limitó de manera errónea y en desconocimiento de la norma y de la motivación razonada del juez de juicio que debe configurar una fotografía sin sitio, sin lugar, sin tiempo establecido, es decir circunstancias de modo, tiempo y lugar, testigos, pruebas, expertos, alegatos, es decir, un concierto de elementos que debieron arrojar una sentencia absolutoria a favor de su defendido, sino que, violentando el contenido de la norma denunciada, la cual consagra la obligación que tiene el juzgador de motivar pormenorizadamente su decisión, analizando las pruebas y comparándolas entre sí.

Denunció, que de la sentencia recurrida se evidencia que su defendido fue condenado por el delito de violencia sexual en grado de continuidad, a pesar de no haberse establecido las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se desencadenaron los hechos por los cuales la oficina fiscal acusó a su defendido, cuando no existe ni fue ofrecida acta de inspección del sitio donde presuntamente su defendido mantuvo relaciones sexuales con la ciudadana REVILLA LAVIERA.

Destacó que la Sala de Casación Penal ha dicho, en innumerables jurisprudencias que, cuando se aplica una circunstancia agravante, debe establecerse clara y precisamente los hechos que la configuran, mediante el examen de las pruebas que la acreditan en los autos y que el establecimiento de tal circunstancia corresponde hacerlo al Tribunal de Juicio, ante el cual se presentan las pruebas.

Advirtió, que en virtud de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, no puede aplicársele a su defendido el delito violación en grado de continuidad, toda vez que tal circunstancia no fue acreditada por dicho Juzgador.

Ahora bien, la sentencia recurrida a través de este Recurso de Apelación en su parte donde deja establecido los hechos y circunstancias que constituyeron el objeto del debate, no tomó en consideración a favor de su defendido, de manera correcta, el dicho de los funcionarios, expertos y testigos presentados como medio de prueba por la Representación Fiscal para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano ISNALDO GALICIA, sino que sólo se limitó a hacer un análisis y comparación de dichas pruebas presentadas, como hechos acreditados en el mismo y que sin embargo las dudas o la falta de certeza de los expertos encuadraban con el testimonio de la victima, es decir el juzgador no aplicó el principio “in dubio pro reo” a favor del mismo, sino que se limitó a hacer una banal deliberación de manera irresponsable y en desconocimiento de la técnica para dictar sentencia y valorar los elementos explanados durante la etapa de juicio, sino que hizo alarde de manera equivoca e inexcusable de hechos que no logró concatenar ni hilvanar de los medios probatorios exhibidos y evacuados durante el debate oral privado, sin ni siquiera haber obtenido del resultado de su examen elemento alguno que comprometa a su defendido en la presunta comisión del delito por cual fue acusado y posteriormente condenado a cumplir la pena de 11 años y 3 meses de prisión, sino que el juez a quo se destaco en su resolución motivada de fecha 9 de agosto de 2012, a citar un compendio de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y Sala Constitucional, de cómo motivar las decisiones judiciales, sin esgrimir las razones jurídicas, doctrinarias, técnicas que lo llevaron a tomar la decisión dictada en fecha 3 de agosto del 2012, dejando a su defendido en estado de indefensión y quebrantando normas procesales y de orden público que deben conocer los administradores de justicia en la motivación de los fallos y la valoración probatoria. Es por ello que solicitó que sea admitida la presente denuncia y declarada con lugar, y del mismo modo anule el juicio oral y privado ordenando nuevamente la celebración del mismo.

Por los motivos anteriormente expuestos solicitó, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Falcón, la declaratoria con lugar del presente RECURSO DE APELACION, en todas y cada una de sus partes, y proceda a ANULAR la Sentencia Impugnada, ordenando la celebración de nuevo Juicio Oral y Público, ante un Juez distinto a aquel que dictó la Decisión Recurrida, todo de acuerdo a lo establecido en los Artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada MOIRANI ZABALA VILLANUEVA, en Representación de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación, alegando: quedó demostrado de manera fehaciente que el ciudadano ISNALDO A.G.H., conocía a la víctima en la presente causa, D.D.J.R. desde que ésta tenía seis años de edad, toda vez que la misma acostumbraba a frecuentar la finca Llano Colorado, del sector S.R., Municipio Tocópero del Estado Falcón, para ir a visitar a su propietaria, ciudadana A.C.H.D.P., tiempo durante el cuál la víctima quien era solo un niña para el momento en que se suscitaron los hechos, desarrollo una relación de confianza con el obrero de la referida finca, amistad que no sólo surgió entre la victima y el imputado, sino también con la mamá de D.R., la ciudadana E.M.L., quien incluso manifestó en la sala de audiencias que lo consideraba parte de su familia.

Destacó, que es en el año 2003 cuando la ciudadana D.D.J.R.L., tenía tan solo doce (12) años de edad, que comienza a manipularla, haciéndole creer que sostenían una relación de noviazgo, situación ésta que era desconocida por el resto de las personas que lo rodeaban, incluyendo la familia de D.R. y la “Patrona” del ciudadano lsnaldo Galicia, A.C.H., y es durante esta supuesta relación amorosa que sostienen relaciones sexuales, en dos oportunidades y durante dichos encuentros el imputado, de acuerdo a lo manifestado por la victima durante su deposición en el debate, éste la manifestaba que no dijera nada de lo ocurrido, que su madre no iba a darse cuenta y que incluso si ella hablaba su mamá iba a ir presa, circunstancia que bastó para ejercer sobre la adolescente suficiente autoridad para que mantuviera todo en silencio.

Manifestó que, por otro lado, es imposible obviar la temprana edad que tenía la victima para el momento en que ocurrieron los hechos, tan solo doce (12) años de edad, momento en el que cualquier mujer está aprendiendo a reconocer los cambios que se están produciendo en su cuerpo durante esa transición de niña a mujer, una transición que no siempre es acompañada de la madurez intelectual para afrontar los cambios físicos y hormonales que el desarrollo implica.

Refirió, que ha considerado el legislador patrio y la doctrina que, en estos casos, la víctima es especialmente vulnerable en razón precisamente de dicha edad, toda vez que no son conscientes de sus actos y son muy influenciables, volubles, una niña de esa edad no tiene la madurez suficiente para entender las implicaciones de sostener el coito con un adulto, y es precisamente en este momento que el imputado ejerce sobre ella una posición de superioridad, no solo en razón del sexo, sino en razón de la experiencia que como un hombre adulto tiene en el campo, lo cual le simplifica la metodología a utilizar para obtener de la victima lo que quiere y saciar sus instintos sexuales, pero mas grave aún es el hecho de que, producto de dichos encuentros sexuales, la victima quedó en estado de gravidez, violando todos sus derechos de desarrollarse plenamente, su libertad sexual, entre otros, ya que en ningún caso una persona de doce años puede tener la preparación necesaria para ser madre y en virtud de esta circunstancia, tal como lo manifestó en sala la ciudadana Esneida Laviera, es que cinco meses después se formula la denuncia en contra del imputado por cuanto fue este el momento en el que se enteran de lo que había estado ocurriendo cuando se descubre el embarazo de su hija y ésta manifiesta la identidad del padre.

En cuanto a la existencia del lugar en el cual ocurrieron los hechos, el mismo quedo acreditado no solo con las declaraciones de la victima, el imputado y la propietaria de dicho inmueble, sino que adicionalmente fue evacuada la declaración del funcionario Inspector W.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien practicó la Inspección Técnica del sitio del suceso, dejando constancia de sus condiciones ambientales y características especificas, las cuales se adminiculan con las testimoniales de los órganos de prueba antes indicados.

Por otro lado, aduce la Fiscal, la recurrente hace mención en su recurso que el ad quo no advirtió un cambio de calificación jurídica, sin señalar a qué cambio de calificación de refiere, por lo que debe hacer la salvedad que la advertencia sobre un cambio de calificación jurídica durante el debate es una atribución que únicamente corresponde al juez de juicio de primera instancia en funciones de juicio, cuando considere que el en debate se están ventilando situaciones de hecho que encuadran en un tipo penal distinto, sin embargo en el caso que nos ocupa, tal situación no fue constatada por el juez, por cuanto, de acuerdo a su criterio, se acreditó la comisión del delito de violación en perjuicio de la adolescente victima en la presente causa.

Destacó, que también alega la defensa técnica que no tenía claro si el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio se refería al delito de violación contemplado en el articulo 375 del Código Penal vigente para el momento en que se suscitaron los hechos o si se estaba ventilando el delito de Violencia Sexual contemplado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una V.L.d.V., y en ese sentido se hace necesario invocar el principio de Irretroactividad de la Ley penal, que establece claramente que la ley no tiene una aplicación retroactiva en el tiempo, tal situación se trata de un error de transcripción y tanto la defensa técnica como el imputado de marras estuvieron al tanto en todo momento, que los hechos por lo cuales estaba siendo juzgado se referían al delito de Violación contemplado en el Código Penal vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y no bajo la luz de la Ley sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., toda vez que la misma entro en vigencia con posterioridad a los hechos juzgados.

En cuanto al argumento de la parte recurrente cuando sostiene que el Tribunal ad Quo debió haber valorado el testimonio de la Dra. E.M., Medico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Coro, cuando manifestó a viva voz en la sala de audiencias, cuando realizaba su deposición en relación al reconocimiento medico legal practicado a la adolescente D.d.J.R., que “... no se describen lesiones externas que calificar”, pero al mismo tiempo manifiesta que dicha Experto “no fue ofrecido como medio probatorio por la Representación Fiscal”, de manera tal que resulta incongruente para el Ministerio Público la denuncia que hace la Defensa Técnica y se pregunta ¿Debió o no debió valorar el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer el testimonio en calidad de experto de la Dra. E.M.?

Ante esta interrogante consideró el Ministerio Público importante recalcar, que dicha Experto fue traída al debate oral y privado de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 337 de la Vigencia Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Médico Forense que suscribió el Reconocimiento Médico practicado a la victima se encuentra jubilada de sus labores como Médico Forense y de paso no se encuentra en la localidad, imposibilitando su comparecencia al debate, circunstancia ésta sobre la cual fue advertida la defensa y a viva voz manifestó en la sala de audiencias “Me adhiero a la solicitud Fiscal”, no haciendo oposición alguna al pedimento de la Vindicta publica relacionado con hacer comparecer a otro Medico forense que declarara sobre la experticia en comento.

Asimismo, respecto a lo alegado por la recurrente en relación a que no se evidenciaron en el Reconocimiento Médico Legal practicado a la victima lesiones externas que calificar, debía hacer la salvedad que dicha Experticia de Reconocimiento Medico Legal se practico Cinco (05) meses después de haberse suscitado los hechos, cuando fue descubierto el embarazo de la victima, por lo que evidentemente si existió o no alguna lesión genital o paragenital al momento en que ocurrieron los hechos, estas, para la fecha en que se practicó la evaluación médica, ya habían desaparecido, pero lo que no desapareció fue el embarazo de la adolescente producido como consecuencia de la conducta antijurídica desplegada por el imputado, lo que cambió para siempre la forma de vida de una niña de tan solo doce años de edad.

De manera tal que consideró el Ministerio Público que durante el juicio oral seguido al ciudadano Isnaldo A.G.H. quedó plenamente desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia y se demostró su responsabilidad penal, tal como lo explano el tribunal ad quo en su fallo, siendo por todo lo antes expuesto que solicitó se decrete SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Defensa Técnica del ciudadano ISNALDO ANTOIO G.H. y se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer, donde lo declaran Culpable de la comisión del Delito de Violación en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código penal vigente para la fecha, en concordancia con el articulo 99 ejusdem y con la circunstancia agravante establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, condenándolo a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A fin de resolver esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal del acusado contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, juzga pertinente establecer que en virtud de haberse debatido ampliamente entre las partes intervinientes (Defensora Pública Primera Penal y Fiscalía Décima del Ministerio Público) entre los motivos del recurso de apelación, la circunstancia de que el Tribunal de Juicio no advirtió un posible cambio de calificación jurídica durante la celebración del Juicio Oral, al denunciar la Defensa que el Tribunal no tenía claro si estaba en presencia del delito de violación sexual en grado de continuidad o violencia sexual en grado de continuidad, porque utilizó en el fallo ambas calificaciones jurídicas, tipificadas en el artículo 375 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal (para la época en que ocurrieron los hechos) y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procederá esta Sala a resolverlo preferentemente, por las razones que siguen:

Respecto de este argumento de la Defensa la Fiscalía Décima del Ministerio Público destacó que se hace necesario invocar el principio de Irretroactividad de la Ley penal, que establece claramente que la ley no tiene una aplicación retroactiva en el tiempo y que tal situación se trata de un error de transcripción y tanto la defensa técnica como el imputado de marras estuvieron al tanto en todo momento, que los hechos por lo cuales estaba siendo juzgado se referían al delito de Violación contemplado en el Código Penal vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y no bajo la luz de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que la misma entró en vigencia con posterioridad a los hechos juzgados.

Verificado este planteamiento del recurso de apelación y de la contestación efectuada al mismo por el Ministerio Público, estimó esta Sala la necesidad de oír la opinión de ambas partes intervinientes, ya que si bien la parte Defensora efectuó esta denuncia con ocasión al vicio de falta de motivación que atribuyó a la sentencia recurrida, de los argumentos esgrimidos por las partes oralmente en la audiencia y conforme a los principios iura novit curia y de canjeabilidad o fungibilidad del recurso, instituciones de derecho común aplicables al p.p. y que permiten, por un lado, que el Tribunal de alzada, respecto de los pedidos de las partes, pueda cambiar los fundamentos de derecho libremente (Véscovi; “Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica”; p.172) y, por el otro, si resulta clara la deducción de la impugnación, se debe tener por bien cumplido el acto, aun cuando la parte equivoque el medio utilizado, o en otras palabras, se interpone uno, queriendo oponer otro, por lo cual debe admitirse este último, si corresponde, sustituyendo el usado por equivocación por la parte (Ob. Cit., p.44); por lo cual esta Sala, visto que se denuncia como vicio de falta de motivación de la sentencia la falta de advertencia de un cambio de calificación jurídica a las partes intervinientes en el debate oral y público, al utilizarse en la sentencia las calificaciones de Violación en grado de continuidad y violencia sexual en grado de continuidad, sumado a lo verificado por las partes en la audiencia oral, que para la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba vigente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual entró en vigencia el 1° de Abril del año 2000 y que también tipifica el delito de Abuso sexual a adolescentes, lo cual fue inobservado por el tribunal de Juicio, esta Corte de Apelaciones subsume este motivo del recurso de apelación en el vicio o causal de apelación que consagra el cardinal 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como lo prevé también el cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a: “Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.

Este motivo o causal de apelación ha sido objeto de interpretación y pronunciamiento por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la ha definido de la siguiente manera: “… es conveniente indicar, que la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal a que se refiere el legislador en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación…”. (N° Exp. 00-1396, 08/02/2001), motivo por el cual procedió esta Sala a indagar en las actas procesales y en el texto de la recurrida a fin de verificar qué fue lo realmente acontecido al respecto, desprendiéndose lo que sigue:

Que en fecha 28 de Octubre de 2010, la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el procesado de autos, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, en concordancia con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, celebrándose el día 03 de Octubre de 2011 la audiencia preliminar en el presente asunto penal, admitiéndose la acusación fiscal contra el acusado de autos, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aperturándose la causa a Juicio Oral y Público.

Valga advertir que ni en el escrito de acusación Fiscal ni en el acta de audiencia preliminar y el auto motivado de la misma, se establecieron por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuál de las hipótesis contempladas en el artículo 375 del Código Penal se subsumían los hechos, habida consideración que tampoco se estableció el grado de continuidad que prevé el artículo 99 eiusdem, los cuales disponen:

Art. 375. El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona del uno u otro sexo a un acto carnal, será castigado con presidido de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:

1. No tuviere doce años de edad.

2. O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.

3. O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.

4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

   ART. 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

   Asimismo, se desprende a lo largo del texto de la sentencia objeto del recurso de apelación, que el Tribunal Único de Primera Instancia de Juicio con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, estableció indistintamente las calificaciones jurídicas de Violencia Sexual en grado de continuidad (tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.) y Violación en grado de continuidad (tipificado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem), tal como se evidencia de los siguientes párrafos de la recurrida:

   … Corresponde a este Juzgado Único de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer del presente asunto signado bajo la nomenclatura IP01-S-2004-000175, seguido contra el ciudadano ISNALDO A.G.H.., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374 ultimo aparte del Código Penal, en relación con el 99 ejusdem, con la agravante del 217 de la ley orgánica para la protección de niño, niña y adolescentes, prevaleciendo el Interés superior del niño, niña y adolescente, en perjuicio de la ciudadana, D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos y, por vía de consecuencia, este Tribunal para decidir previamente, observa…

   … CIRCUNSTANCIAS DE HECHOS OBJETO DEL PRESENTE P.P.

   Este Juzgado Único de Primera Instancia en Función de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, para determinar las circunstancias de hechos objeto del p.p., incoado contra el ciudadano ISNALDO A.G.H., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374 ultimo aparte del Código Penal, en relación con el 99 ejusdem, con la agravante del 217 de la ley orgánica para la protección de niño, niña y adolescentes, prevaleciendo el Interés superior del niño, niña y adolescente, en perjuicio de la ciudadana, D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos, procede a señalar las circunstancias de hechos objetos del presente proceso, de la siguiente manera…

   (…)

   En fecha 25 de Junio de 2012, se celebra Audiencia para escuchar a las partes y realizar el siguiente pronunciamiento relacionado a la revisión de medida interpuesta por la Defensa Publica, Ratificando este Tribunal la Medida Privativa de Libertad, por cuanto el delito por el cual es acusado es Violencia Sexual en grado de continuidad, el bien jurídico protegido es la libertad sexual…, siendo que en el presente caso va más allá de lo que es la libertad sexual como tal, pues en razón de la madurez para su edad no es suficiente para escoger dicha libertad, por eso es menester para quien aquí decide proteger la libertad futura, conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la víctima, para que cuando alcance su mayoría de edad decida en libertad su comportamiento sexual; garantizando en este sentido el Interés Superior del niño, niña y adolescente y por la magnitud del daño causado establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.

   (…)

   B.- DEL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

   Igualmente la Representante del Ministerio Público del Estado Falcón la profesional del Derecho Dra. M.G.R., en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público del Estado Falcón, actuante en el juicio oral y a puertas cerradas, argumentó de manera oral en la apertura conforme dispone el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada en fecha 28 de Junio 2012, lo siguiente:

   …De seguidas, el ciudadano Juez cedió la palabra a la Fiscalía del Ministerio Publico, conforme dispone el articulo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, quien refirió de forma oral sus argumentos de apertura, de la siguiente manera: quien hizo una exposición de los hechos plasmados en su escrito de acusación formal en contra del ciudadano ISNALDO A.G.H. por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD en perjuicio de la ciudadana D.M.R.L.;

   (…)

   … Seguidamente se procede a identificar al acusado de nombre ISNALDO A.G.H. venezolano, cédula de identidad número V-14.262.328, edad 37 años, nacido el día 21-10-1974, hijo de P.G. y M.H., residenciado en S.R., Cumarebo, del Estado Falcón, oficio ordeñador, a quien se le acusa por la comisión de los delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 374 último aparte del Código Penal en relación con el artículo 99 ejusdem, con la agravante genérica del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…

   … (…)

   … En el día de hoy Lunes dos (02) de Julio (07) del dos mil doce (2012) siendo las 2:00 de la tarde, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   En el día de hoy Lunes nueve (09) de Julio (07) del dos mil doce (2012) siendo las 11:00 de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   En el día de hoy Lunes dieciséis (16) de Julio (07) del dos mil doce (2012) siendo las 11:00 de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   En el día de hoy Lunes veintitrés (23) de Julio (07) del dos mil doce (2012) siendo las 12:00 de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, así como del traslado del ciudadano acusado desde el Retén de la Comandancia de Policía, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   En el día de hoy martes treinta y uno (31) de Julio (07) del dos mil doce (2012) siendo las 11:30 de la mañana, previo lapso de espera por la demora en el traslado del ciudadano acusado y de la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   … En el día de hoy Viernes tres (03) de agosto (08) del dos mil doce (2012) siendo las 9:00 de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes dar inicio a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Privado, en la presente causa, asunto seguido contra del ciudadano ISNALDO A.G.H., por el presunto delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LABIERA…

   (…)

   … Se constituye nuevamente el Tribunal en la Sala de Juicio Nº 4 siendo las dos de la tarde (2:00 PM), se reanuda la Audiencia en la presente causa, y previa verificación de la presencia de las partes y el cumplimiento de las demás formalidades de ley, el Juez pasa a pronunciarse de conformidad con el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, de la última reforma según disposición final, numeral segundo relacionada a la vigencia anticipada procediéndose a decidir de la siguiente manera: Este juzgado acredita el delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD establecido en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en relación con el articulo 99 ejusdem y el 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la ciudadana D.M. REVILLA LAVIERA…

   (…)

   Como se observa, se utilizaron a lo largo de la sentencia ambas calificaciones jurídicas, dando además por comprobado el Tribunal de Juicio el delito de Violación en grado de continuidad, tipificado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 eiusdem, sin que se aprecie del contenido de las actas de debate y de la sentencia e, incluso, por la información aportada por la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada ante la Corte de Apelaciones, tal como lo denunció la Defensa en el escrito de apelación, que el Tribunal de Juicio no advirtió el cambio de calificación jurídica a las partes respecto de la calificante del “delito continuado”, contenida en el artículo 99 del Código Penal y que comportaba un aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, tal como lo prevé el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   Esta norma legal era aplicable supletoriamente al presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo cual se infringió, a lo que se suma que no estableció tampoco el Juzgador, de manera razonada, por cuál de los numerales contenidos en el artículo 375 del Código Penal condenaba al acusado, ya que sólo se limitó a establecer:

   … En razón de lo anterior comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal en cuestión con base en la acción típica desplegada por el acusado de autos por tanto la conducta es antijurídica y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en relación con el articulo 99 ejusdem y el 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la ciudadana D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos. Así mismo observa este juzgador que el delito por el cual es acusado el ciudadano ISNALDO A.G.H. el bien jurídico protegido es la libertad sexual, siendo que en el presente caso va mas allá de lo que es la libertad sexual como tal, pues en razón de la madurez para su edad no es suficiente para escoger dicha libertad, por eso es menester para quien aquí decide proteger la libertad futura conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la victima; para que cuando alcance su mayoría de edad decida en libertad su comportamiento sexual; esto en aras de garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes y el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Esto es el interés del Niño, Niña y Adolescente. Por todo lo antes expuesto este Juzgado Único en funciones de juicio del estado Falcón en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se condena al Ciudadano ISNALDO A.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.262.328, nacido el día 21-10-1974, hijo de P.G. y M.H., residenciado en S.R., Cumarebo, del Estado Falcón a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y TRES (03) MESES de prisión por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en relación con el articulo 99 ejusdem y el 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral segundo de la Ley especial que rige nuestra materia referida a la inhabilitación política, mientras dure el lapso de la pena. SEGUNDO: Se ordena al ciudadano ISNALDO A.G. a cumplir programas de orientación a los fines de promover cambios culturales e incentivarle valores de respeto e igualdad entre hombres y mujeres a los fines de evitar la reincidencia durante el tiempo de la mitad de la pena impuesta, es decir, el lapso CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES y QUINCE (15) DIAS, ante el Instituto Regional de la Mujer conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Dicho programa de orientación comenzará a cumplirlo una vez culminada la pena. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal de la última reforma, se determina como fecha provisional del cumplimiento de la pena el 03 de noviembre del 2023 hasta tanto la presente sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal de Ejecución correspondiente decida lo que considere pertinente. CUARTO: Se insta al Ministerio Público para que se cumpla con las previsiones contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 4 y artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que la ciudadana victima se le garantice el derecho a servicios sociales y atención. QUINTO: Se deja constancia que en el presente Juicio Oral y Privado se dio cumplimiento al debido proceso, al derecho a la defensa, al derecho de igualdad entre las partes, a la tutela judicial efectiva y de igual modo se garantizaron todos los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales. SEXTO: Se insta a la ciudadana Secretaria de este Tribunal a la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución correspondiente en su oportunidad legal SEPTIMO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria por cuanto el mismo se encuentra actualmente recluido el la Comandancia de Policía. OCTAVO: Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con el artículo 107 primer aparte de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal se reserva el lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Derecho de las mujeres a una v.l.d.v. último aparte para la publicación de la presente sentencia…

   Este pronunciamiento judicial fue posteriormente fundamentado en la sentencia, en los términos siguientes

   … La Representante Fiscal, como se dijo, acusó al Ciudadano ISNALDO A.G.H., por la presunta comisión del delito de Violación en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 99 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la ciudadana: D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos…

   Esta afirmación de la recurrida no se corresponde con la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación por la Representación del Ministerio Público, conforme se estableció en párrafos que preceden, es decir, no es cierta la calificación esgrimida por el Juez en cuanto al grado de continuidad en la ejecución del hecho por parte del acusado, ya que ello no es lo que se desprende del acto conclusivo Fiscal de acusación.

   Asimismo, se aprecia que el Tribunal fundó la sentencia en las disposición que, por tal delito de Violencia Sexual, tipifica la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en el artículo 43, al leerse de su texto íntegro lo siguiente:

   … En cuanto al tipo penal de violencia sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el Capítulo VII De los Delitos, artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., expresa que, se configura cuando:

   …Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

   Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

   El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

   Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, será de quince a veinte años de prisión.

   Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio…

   Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de violencia Sexual:

1. - Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,

2. - Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.

   Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que la violencia sexual, consiste en que el sujeto activo a través del empleo de la violencia o amenaza obligue a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías. Por tanto, si no existe la amenaza o la violencia sobre la victima mujer no se podría determinar el tipo penal de violencia sexual, ya que la violencia caracteriza este tipo de delito.

   Así pues, que es criterio de quien aquí decide, que debe existir una serie de elementos de convicción procesal para acreditar el tipo penal de Violación en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 99 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y demostrar la responsabilidad del autor si la hubiere, para ello procede a efectuar el análisis y valoración del acervo probatorio y, a todo evento se observa:

   El hecho acreditado por este Juzgador, en este tipo penal se circunscribe en el siguiente:

   En el año 2.003, ISNALDO A.G.H., invito a la adolescente para el momento de los hechos, D.M.R.L., a la casa de la finca donde trabajaba, ubicada en el Sector S.R., Carretera Nacional Morón Coro, en el Municipio Tocopero del Estado Falcón y estando allí, este le dijo que tuvieran relaciones sexuales, siendo que ella se negó, sin embargo, el la llevo hacia su cuarto y una vez allí, le quito la ropa, la acostó en la cama y mantuvieron relaciones carnales y producto de ello, la adolescente en cuestión quedo embarazada, posteriormente la madre de D.M.R.L., tuvo conocimiento de que su hija se encontraba en estado de gravidez, se dirigió hacia el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Coro, a los fines de formular la correspondiente denuncia.

   Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se encuentran concatenados con los hechos acaecidos en el año 2.003, así mismo del desarrollo del presente Juicio se desprende de la evacuación de las pruebas testimoniales la certeza de la comisión del hecho punible, lo que conlleva a este Juzgador acreditar la existencia del delito de Violación en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 99 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y por vía de consecuencia la culpabilidad del Acusado ISNALDO A.G.H., por cuanto quedó demostrado la comisión del mencionado delito con las declaraciones de la Ciudadana D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos, victima en la presente causa, quien manifestó en esta sala de audiencia que sostuvo relación sexual con el señor ISNALDO GALICIA a los doce años de edad quedando embarazada; cuya declaración es adminiculada con la deposición del Acusado de autos cuando Reconoce en esta Sala que tuvo como un mes y medio viviendo junto con la víctima hasta que ella salió embarazada. De igual modo la declaración de la ciudadana E.M.L. madre de la victima quien manifestó en esta sala que ella se entera que el padre de su nieta hija de Daniela era el señor ISNALDO GALICIA en el momento de la denuncia, declaración esta que es conteste con las deposiciones de la ciudadana victima y el Reconocimiento que hace el Acusado de autos en esta sala de Juicio, así mismo con la declaración de la ciudadana AYDDE COROMOTO H.D.P. cuyo testimonio es hábil y conteste con las declaraciones tanto de la victima, como del Acusado y la progenitora de la victima, en el sentido que el señor ISNALDO se dirige a la casa de la señora A.C.H.D.P. a manifestarle que había embarazado a Daniela, a quien a pregunta formulada por el Tribunal respondió que Daniela tenía de once a doce años cuando Isnaldo la embarazó. Así mismo con la evacuación del acta de Inspección técnica del sitio del suceso, donde se deja constancia del sitio donde el acusado de autos sostuvo relación sexual, confirmado por la victima adolescente para el momento de los hechos y el reconocimiento que hace el acusado de autos en esta sala de audiencia, dicha evacuación de la Inspección realizada, relacionada al sitio del suceso, confirma lo manifestado por la victima y el Reconocimiento que el Acusado de autos hace en este recinto de que mantuvieron relaciones sexuales en la finca donde laboraba ISNALDO A.G.H.. De igual modo con la evacuación del informe de Experticia Ginecológico ano-rectal el cual arrojo: desgarro antiguo cicatrizado en horas 3, 6 y 9 según las agujas del reloj; útero aumentado de tamaño por embarazo de 27 centímetros de altura con feto cardia positiva, concluyendo con un embarazo de 24 semanas de evolución normal. Así mismo con la evacuación de la testimonial de la experta E.M.O., quien es traída a esta sala de Juicio de conformidad con el artículo 337 último aparte de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal y quien manifestó conocer a la experta que practicó el mencionado informe de experticia ginecológica ano-rectal, certificando el mencionado informe, ésta evacuación del Informe y certificación del mismo, es conteste con las declaraciones de los ciudadanos victima, acusado, progenitora de la victima y A.C.H.D.P., en el sentido del estado de gravidez que se encontraba D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos, Informe este que viene a Ratificar lo declarado por los antes ciudadanos señalados. Por todo lo antes expuesto es por lo que se deduce tanto de las declaraciones de las testimoniales y documentales evacuadas determinar evidentemente su certeza lo que conlleva a este Juzgador acreditar la existencia del hecho que se subsume dentro del tipo penal bajo estudio y por vía de consecuencia la culpabilidad del ciudadano ISNALDO A.G.H., pues ha sido demostrada por medio del análisis y comparación de los elementos probatorios supra a.y.p.. En razón de lo anterior, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal en cuestión con base en la acción típica desplegada por el acusado de autos; por tanto la conducta es antijurídica y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos en relación con el articulo 99 ejusdem, con el agravante del 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la ciudadana D.M.R.L., adolescente para el momento de los hechos. Así mismo observa este juzgador que el delito por el cual es Acusado el Ciudadano ISNALDO A.G.H., el bien jurídico protegido es la libertad sexual, siendo que en el presente caso va mas allá de lo que es la libertad sexual como tal, pues en razón de la madurez para su edad no es suficiente para escoger dicha libertad, por eso es menester para quien aquí decide proteger la libertad futura conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la victima; para que cuando alcance su mayoría de edad decida en libertad su comportamiento sexual; y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijuricidad es una valoración que los jueces y juezas deben cumplir respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano, sin embargo, a criterio de quien aquí decide, la violencia sexual en perjuicio de una adolescente, siguiendo el sentido lógico de la norma del presente caso, consiste al obligar a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual, que comprende penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, ha sabiendas que la sujeta pasiva no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, POR LO TANTO NO ES NECESARIO LA VIOLENCIA NI LA AMENAZA, PUES LA SUJETA PASIVA CARECE DE VERDADERAS RAÍCES AL NO TENER LA MENOR CAPACIDAD MENTAL y ANÍMICA PARA DISCERNIR SOBRE EL BIEN O EL MAL DE SUS ACTOS O ASUMIR EL NECESARIO AUTOCONTROL DE ELLOS; EN VIRTUD DE QUE LA VICTIMA EN EL PRESENTE CASO, PARA EL MOMENTO EN QUE ACARREARON LOS HECHOS ERA UNA ADOLESCENTE, de 12 años de edad, la cual se le vulneró el Derecho a que se le Garantice el Ejercicio y el Disfrute Pleno y Efectivo de sus Derechos y entre estos se encuentra el Derecho de ser protegida contra cualquier abuso sexual, donde el Estado tiene la obligación indeclinable de tomar medidas judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias para asegurar que todas las adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus Derechos y Garantías, declarándose de Acción Pública, todos los hechos punibles, prevaleciendo así el Interés Superior de la Adolescente, conforme dispone los artículos 1, 4, 8, 33, 216 y 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, aunado que la violencia sexual, constituye una transgresión de naturaleza sexual, considerado un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y futura libertad sexual de la adolescente…

   De la narración que antecede, contenida en el texto de la recurrida, verificó esta Alzada, por una parte, que sirvió de fundamento para la subsunción de los hechos en el derecho, la tipificación legal contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que consagra el delito de Violencia Sexual, norma que no resultaba aplicable al presente caso por ser mas perjudicial al procesado, al contemplar una pena de diez a quince años, ya que los hechos por los cuales se juzga al acusado ocurrieron en el año 2003, antes de la vigencia, incluso, de la reforma ocurrida en el Código Penal el 16 de marzo de 2006, que reformó el artículo 375; por una parte; por otra parte, también indicó el Tribunal en otros párrafos de la sentencia que se había comprobado la comisión del delito de Violación en grado de continuidad, tipificado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, sin subsumir la conducta presuntamente desplegada por el acusado en alguno de los cuatro supuestos que contempla la indicada norma legal y, por último, aplicó el Juzgador la calificante del delito continuado que consagra el artículo 99 del Código Penal, sin que haya sido imputada por el Ministerio Público en la acusación ni acogida por el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio, por lo cual, en principio, debió advertir a las partes de dicho cambio de calificación jurídica, conforme se estableció anteriormente.

   De todo lo anteriormente observado, evidentemente hay que decidir que en el caso de autos se advierte el vicio de violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a las partes intervinientes del cambio de calificación jurídica que al final aplicó, imponiendo el aumento de la pena previsto en el artículo 99 del Código Penal, a lo que se suma la inobservancia de la ley por falta de aplicación de la norma jurídica, al no encuadrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 375 eiusdem la conducta o acción ejecutada por el procesado, circunstancias que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ante la declaratoria con lugar del recurso de apelación por este motivo establecido en el cardinal 4 del artículo 109 de la referida Ley Especial, impone a esta Sala dictar un pronunciamiento propio, sobre la base de las comprobaciones de hecho que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio estableció como acreditados, ya que dicha norma legal expresa:

   ART. 457.—Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció.

   En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

   Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Esta norma legal atribuye a la Corte de Apelaciones la competencia para dictar un pronunciamiento propio sobre la base de las comprobaciones de hechos establecidas en la sentencia por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio y visto que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso conforme alo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece que : “… Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer…”, procederá esta Sala entonces a decidir el presente asunto en los siguientes términos:

   Es el caso que esta Sala ha comprobado, en la posibilidad de dictar un pronunciamiento propio en el presente asunto, que entre las comprobaciones de hecho que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal estableció en la sentencia recurrida, se encuentra, nada más y nada menos, que la declaración rendida por la víctima de autos, ciudadana D.M.R.L., venezolana, cédula de identidad número V-21.668.255, edad 22 años, nacida el día 07-06-91, residenciada en el sector S.R., Cumarebo del Estado Falcón, grado de instrucción bachiller, oficio estudiante, la cual se transcribirá íntegramente y que fuera la declaración que rindiera en Sala de Juicio el día de la celebración del debate oral y que el Juzgador de Instancia asentó en la recurrida de la manera siguiente:

   Seguidamente se le cede la palabra a la Victima y expone lo siguiente: “El vivía al lado de mi casa; nos conocimos, estuvimos dos veces juntos y quedé embarazada. Él no me obligó, todo lo hice porque yo quise. Después quedé embarazada y mi mamá me llevó al médico. Mi mamá puso la denuncia acá en la fiscalía y fue donde pasó todo y lo pusieron preso hasta ahora. Hasta ahorita que estamos en esto otra vez. Es todo. En este estado se le cede el derecho de palabra a la Representación Fiscal para que formule las respectivas: P: Por que formularon la denuncia? R: porque mi mamá se dio cuenta que estaba embarazada y eso fue lo que dije porque no sabía lo que iba a pasar. P: Cuando tu mamá formula la denuncia te obligó a que dijeras algo? R: no. P: Cómo se conocieron tu y el señor Isnaldo Galicia? R: en la finca que queda al lado de mi casa; yo iba ahí porque conocía a la señora Haydee que es la dueña de la granja. P: Qué edad tenias cuando lo conociste? R: como 6 o 7 años. P: Con quien vivía Isnaldo Galicia en esa granja? R: solo. P: Esta ciudadana Haydde, vive allí, cerca o solo iba en algunas ocasiones a la granja? R: iba en algunas ocasiones. P: Mantenías una relación de noviazgo o a mistad con el ciudadano Isnaldo Galicia? R: de novios. P: A que edad se hicieron novios? R: once o doce. P: Llegaste a mantener relación sexuales con el ciudadano Isnaldo Galicia? R: Solamente desde los doce y quedé embarazada. P: El ciudadano Isnaldo Galicia llegó a obligarte o amenazarte para que mantuvieras relaciones sexuales con él? R: no. P: Cómo eran la relación de tus papás con el señor Isnaldo Galicia? R: Mi mamá nada mas era la que tenía contacto con él; mi papá no. P: En algún momento tus papas llegaron a tener problemas con el ciudadano Isnaldo Galicia? R: no. P: Cuando ibas a visitar al señor Isnaldo Galicia, tus padres tenían conocimiento de ello? R: algunas veces. P: Cómo se enteraron tus papás que estaba embarazas? R: ya tenía como 5 meses y estaba barrigona. Me llevaron al hospital. P: El ciudadano Isnaldo Galicia tenía conocimiento de que estabas embarazada? R: no. P: Cómo se entera Isnaldo Galicia que estabas embarazada? R: cuando regresamos del médico mi mamá le fue a reclamar. Es todo. Seguidamente se le cede el Derecho de Palabra a la Defensa para que efectúe las preguntas: P: En esas dos relaciones que tuvieron, hubo amenaza o violencia? R: no hubo violencia. P: desde que edad frecuentabas la finca? R: desde los 6 o 7 años. P: Con quien frecuentabas la finca? R: con mi prima, ya mas grande iba sola. P: Cunado (sic) dices mas grande, a que edad te refieres? R: a los doce años. P: Isnaldo te obligaba en algún momento a que fueras a su casa, donde el trabajaba? R: no. P: De esas dos relaciones que tuvieron a partir de los doce años existe un niño o niña? R: una niña. P: qué edad tiene? R: 8 años. P: Cuando Isnaldo tiene conocimiento de que estas embarazada, el te ofreció matrimonio para hacerse responsable de su hijo? R: no hablamos eso porque en ese momento se fue de la finca. P: Posteriormente no tuvieron oportunidad de conversar? R: no. P: Desde el año 2003 hasta en octubre del 2010 que hubo la detención de Isnaldo, en eso 6 años se vieron, conversaron sobre la niña? R: no. P: Recibió alguna amenaza directa o indirectamente por parte de Isnaldo? R: no. Es todo. En este estado el Tribunal procede a formular las respectivas preguntas: P: Diga ud qué edad tenía cuando mantuvo relaciones sexuales con el señor Isnaldo A.G.H.? R: a los doce años. P: Diga ud por qué en su declaración dijo que mantuvo relaciones sexuales con el ciudadano Isnaldo Galicia cuando tenía diez años? R: tenía miedo. P: Diga ud, alguien la obligó a decir lo que ud declaró en esa oportunidad. R: no. P: Por qué ud mencionó que el señor Isnaldo Galicia abusó de ud cuando tenía 6 o 87 (sic) años? R: porque cuando eso me preguntaba y yo decía que si. P: Por qué ud mencionó que el señor Isnaldo Galicia la metió en un cuarto, le toco todo el cuerpo sin quitarle la ropa y le dijo qe no dijera nada? R: eso ocurrió la primera vez. P: Por qué ud dijo en su declaración en esa oportunidad, que el ciudadano Isnaldo Galicia le decía que no dijera nada porque sino mandaría presa a su mamá? R: el me dijo que no le dijera nada a mi mamá, que ella no se iba a enterar. El me decía que si ella me hacía algo, iba presa. P: Cómo se entera su mamá que ese hijo que ud esperaba era del señor Isnaldo Galicia? R: ella me preguntó al momento que se enteró y yo le dije. P: Una vez que se entera su mamá que ese niño que espero es del señor Isnaldo Galicia, qué hace su mamá? R: lo buscó para preguntarle. P: En ese momento su mamá consiguió al señor Isnaldo Galicia? R: si. P: Donde lo consiguió? R: en la entrada de la granja. P: Por qué ud menciona que el se fue de la finca? R: al momento de mi mamá reclamarle él se fue de la finca. P: Cómo era la relación de tu mamá con el señor Isnaldo Galicia? R. eran amigos, el visitaba la casa y a veces ella iba allá cuando estaba la dueña. P: Diga ud por qué menciona en la denuncia en esa oportunidad que el señor Isnaldo Galicia le decía que le pidiera permiso a su mamá para ayudarlo a limpiar la casa o que le dijera que fuera a comer allá? R: porque él me decía que le dijera eso. P: Desea agregar algo mas? R: yo lo único que quiero es que él salga, porque él tiene una niña y ella pregunta quién es su papá”. Es todo… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Con base en estas comprobaciones de hecho que estableció el Tribunal de Juicio en la recurrida se evidencia que la víctima de autos mantuvo, sostuvo, fue conteste ante el Tribunal de Juicio que no fue objeto de violencias o amenazas por parte del acusado, que ambos tenían una relación de noviazgo, que todo lo hizo porque ella quiso, que el acusado no la obligó, circunstancia que trae a la resolución del presente caso otra consideración que amerita su análisis, tal como se hizo en la audiencia oral ante la Corte de Apelaciones entre las partes intervinientes, y es la concerniente a que según se desprende de la sentencia, los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos ocurrieron en el año 2003, cuando la adolescente tenía doce (12) años de edad, fecha en la que se encontraba vigente la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, en cuyos artículos 259 y 260, se establecía:

   Artículo 259. Abuso sexual a niños.

   Quien realice actos sexuales con un niño, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de uno (1) a tres (3) años.

   Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

   Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

   Artículo 260. ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE

   Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   La norma legal contenida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente desde el año 2000 y para la fecha en que se cometió el hecho por parte del acusado (año 2003), contemplaba el delito de abuso sexual de adolescentes, únicamente, cuando éste era cometido contra el consentimiento de la adolescente víctima o, en otras palabras, esa norma quitó el carácter de punible al acto carnal con adolescente, cuando dicho acto ocurría con el consentimiento de la víctima adolescente.

   Esta circunstancia resulta de relevancia, si se atiende a lo anteriormente asentado por esta Sala en el presente asunto, cuando se observó que en la recurrida se dejó claramente determinada la declaración que rindiera la víctima del presente asunto, entonces adolescente para la fecha en que ocurrieron los hechos, al manifestar ante las partes y el Tribunal que su relación con el acusado era de novios, que ella consintió todo lo que sucedió, que no fue obligada ni objeto de violencias o amenazas por parte del acusado, lo que hacía que la disposición aplicable era la contenida en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, en principio, que establecía:

   “El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   No obstante, esta disposición legal quedó derogada en el año 2000 por el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme se estableció anteriormente, siendo inobservada por falta de aplicación por parte del Tribunal de Primera Instancia de Juicio.

   En efecto, en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia existe un precedente sobre el particular, en doctrina fijada en la sentencia dictada el 19/02/2004, en el caso: A.E.N.L., donde estableció:

   … El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la justicia, y ha constatado que el fallo está ajustado a Derecho.

   Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:

   En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y el acusado A.E.N.L. se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente

   .

   Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:

   ... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es atípica.

   La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial.

   En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por NÚÑEZ LANDÁEZ no es constitutiva de delito.

   Como se observa, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia interpretó la norma legal contenida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual quitó o eliminó el carácter de punible al acto carnal cometido con consentimiento de la adolescente, al igual que se mantiene en la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el mismo artículo 260.

   Por ello, al establecer el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer en la sentencia la declaración de la adolescente de autos, ciudadana D.M.R.L., de la que se desprende que mantuvo y sostuvo ante las partes y el Tribunal que los hechos por los cuales se juzga al acusado de autos ocurrieron con su consentimiento, sin violencias, amenazas, hacen determinar a esta Sala que tal circunstancia quitó al hecho el carácter de punible, lo cual acontece cuando el hecho ha ocurrido, pero el mismo carece de alguna condición, sin la cual se hará imposible, pese a los esfuerzos realizados para su establecimiento, que la persona a quien se le ha atribuido la comisión del hecho punible, pueda aplicársele sanción alguna por la perpetración del hecho.

   Este caso ocurre, en opinión de la doctrina nacional, representada por N.M. (2003), cuando: “… perpetrado el hecho, se ha verificado de los elementos probatorios presentes en las actuaciones procesales, que el mismo no es típico, es decir, no reviste carácter penal (Texto Ciencias Penales. Temas Actuales; p. 303)

   Ahondando más en la situación que se analiza, en preguntas realizadas por esta Corte de Apelaciones a la Representación de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en cuanto a qué opinión le merecía el haber advertido que para la fecha en que ocurrieron los hechos imputados al acusado se encontraba vigente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual estableció el delito de abuso sexual de adolescentes únicamente cuando el mismo ocurre sin el consentimiento de la víctima adolescente; siendo atípica la conducta del acusado cuando la víctima adolescente consiente el acto, respondiendo que en esos casos es atípico el hecho, pero que en el presente caso la adolescente para la fecha habría sido objeto de amenazas, lo que no se desprende de las comprobaciones de hecho efectuadas en la sentencia recurrida por el Juez de Instancia, ya que de la transcripción de la declaración de la víctima, se insiste, ésta manifestó haber consentido el acto sexual porque ella y el acusado eran novios, que no fue objeto de amenazas, violencias ni obligada por el acusado, solicitando, incluso, al finalizar su declaración ante el Tribunal de Juicio, tal como se lee en el texto de la sentencia, que la misma manifestó: “…Yo lo único que quiero es que él salga, porque él tiene una niña y ella pregunta quién es su papá … (Página 58 de la Pieza 3 de la sentencia)”.

   En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado F.A. al ciudadano ISNALDO A.G.H.d. delito de Violación imputado en su contra por el Ministerio Público, al subsumirse su conducta en el dispositivo legal contenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, el cual quitó el carácter de punible al acto sexual cometido con el consentimiento de la víctima adolescente, lo cual ha sido tomado por esta Corte de Apelaciones de las comprobaciones de hecho fijadas por la recurrida, lo que conlleva a la declaratoria con lugar del recurso de apelación, con la consecuente orden de libertad inmediata para el acusado, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano ISNALDO A.G.H., antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal con competencia en Violencia contra la Mujer, que DECLARÓ CULPABLE del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en los artículos 375 y 99 del Código Penal vigente. SEGUNDO: SE DECLARA LA ABSOLUCIÓN del ciudadano ISNALDO A.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.262.328, residenciado en S.R., Cumarebo, Estado Falcón, conforme a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, por ser atípico el hecho imputado en su contra por el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrese boleta de excarcelación al ACUSADO, ciudadano ISNALDO A.G.H., a fin de que se haga efectiva su libertad inmediata desde la Comandancia General de Policía de este Estado. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 06 días del mes de septiembre de 2012.

   Abg. G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA RITA CÁCERES

   JUEZA PROVISORIA JUEZA SUPLENTE

   Abg. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

   Secretaria

   Resolución Nº IG012012000612