Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, dieciocho (18) de septiembre de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-000842

PARTE ACTORA: I.R.D.M., de nacionalidad venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.310.975.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.P.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 66.530.

PARTES DEMANDADA: OTEPI CONSULTORES, S.A., compañía inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de noviembre de 1987, bajo el N° 41, tomo 60-A-pro.,

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA.: R.M.D.Z., D.S.Z., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 28.643 yu 51.024 respectivamente

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Tercero (13ª) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano I.R.D.M. contra la empresa OTEPI CONSULTORES, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado D.Z., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte DEMANDADA contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007), por el Juzgado Décimo Tercero (13ª) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano I.R.D.M. contra la empresa OTEPI CONSULTORES, S.A.

Recibidos los autos en fecha 18 de junio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 25 de junio de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día jueves dos (02) de agosto de 2007, a las 2:00 p.m., para que tuviera lugar la Audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, difiriéndose la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto en el art6 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día jueves de nueve (09) de agosto de 2007, a las 8:45am.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la acción intentada por el ciudadano I.R.D.M. contra la empresa OTEPI CONSULTORES, S.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que el actor desempeñó el cargo de ingeniero, desde el año 1997, de forma independiente, tal como se evidencia de los contratos; que el demandante solicita participar en la nómina, y que es a partir del año 2001, cuando la demandada admite la relación laboral, por lo que solicita se aplique el principio de primacía sobre la realidad de los hechos.

Por su parte, la parte actora alega que está de acuerdo con la sentencia de primera instancia; que desde el año 1997 el actor fue trabajador de la empresa, que se cumplió con todos los requisitos para la existencia de una relación laboral, tales como subordinación, remuneración y cumplía horario; solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación y se condene en costas.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que a prestar servicios para la empresa demandada durante cuatro años, un mes y seis días (desde el 25 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de2001), la empresa buscando desvirtuar la aplicación de la legislación laboral para no cancelar prestaciones sociales de antigüedad, intereses, bono vacacional, horas extraordinarias, bono nocturno, etc, lo contrato bajo la modalidad de honorarios profesionales, a pesar del vinculo que existió entre ellos por una supuesta relación civil, que posteriormente a partir del 01 de abril de 2001 y sin que el demandante haya variado nunca la forma en que venia desarrollando la prestación de servicios profesionales, empezó a ser reconocida como laboral cuando ambas partes suscriben un contrato para una obra determinada, que data 05 de mayo de 2003, siendo modificado a tiempo indeterminado y el 02 de diciembre de 2003 fue modificado para trabajar en el exterior y que los dos últimos contratos están debidamente autenticados por ante Notaria Publica, prestando sus servicios en el Pals así como también en la Republica de Colombia. Aducen que la prestación de servicios comenzó con una jornada diurna, con eventuales espacios nocturnos, que con base a una grave situación en el país la empresa suspendió temporalmente la prestación del servicio en fecha 06 de enero de 2003 que ceso dicha suspensión en fecha 01 de abril de 2003, y que en fecha 30 de junio de 2005 a través del Gerente de Producción la empresa despidió injustificadamente al actor sin que mediara justa causa, teniendo un tiempo de servicio desde la fecha de 25 de febrero de 1997 hasta el 30 de junio de 2005 de ocho años, un mes y once días. Dentro de su trayectoria en la empresa le hicieron un reconocimiento por cuanto tenia cinco años de trabajo, invitándolo a un brindis de imposición de botones por reconocimiento de antigüedad. Que le presentaron una liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de BS 69.903.338,96 suma esta que le fue descontado la cantidad de Bs 25.545.064,94 por adelantos de las mismas prestaciones sociales para cancelarle un total de Bs 44.358.274,02 monto este que fue rechazado por el trabajador, destacando que el tiempo de servicio considerado por la empresa para el calculo de las prestaciones sociales fue el de cuatro años y 29 días, es decir desde el 01 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2005, a razón de un salario con aplicación de eficacia atípica de Bs 4.548.136,00. Que en todo el tiempo de servicio fue por cuenta ajena, subordinada y siempre a disposición del patrono, cumpliendo un horario de trabajo y laborando horas extras. Que la empresa se negó a cancelarle sus prestaciones sociales desde el inicio de la prestación de servicios por los supuestos honorarios profesionales, que eran demostrados con los recibos de pago. Que el trabajador siempre recibía órdenes del patrono y tenia que estar físicamente dentro de las instalaciones de la empresa, siempre cancelo el salario mensualmente y en fecha del 01 de mayo de 1998 le apertura una cuanta a nomina para depositar el salario. Que los contratos realizados desde el 25 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2001, no deben ser considerados a tiempo determinado y en casos de que así fueran los mismos fueron objetos de mas de dos prorrogas Que del estudio de los recibos de pago le adeudan al actor la cantidad de Bs 288.000, mensuales a partir del 26 de febrero de 2002. Que la empresa instituyo el salario de eficacia atípica sin el consentimiento del trabajador excluyendo para el cálculo de los beneficios laborales el 20% del salario, así mismo que laboro 281 horas extras y fueron canceladas con el salario base y no con el normal, que recibió otras percepciones y las mismas forman parte del salario reflejadas en los recibos de pagos canceladas desde el año 2001. Que le adeudan diferencias por los conceptos de antigüedad, despido injustificado, vacaciones cumplidas y fraccionadas, bono vacacional, mas los intereses de la prestaciones sociales y costas.

MONTOS ADEUDADOS AL TRABAJADOR DIFERENCIA SALARIAL Bs. 288.000,00; HORAS EXTRAORDINARIAS 281 DIAS Bs. 4.337.390,61; VACACIONES ANUALES 94 DIAS Bs.16.228.567, 02; BONO VACACIONAL ANUAL 84 DIAS Bs. 11.752.770,86; VACACIONES FRACCIONADAS 1,92 DIAS Bs. 331.477,11; BONO VACACIONAL FRACCIONADO 1,25 DIAS BS 215.805,41; UTILIDADES ANUALES 227,50 DIAS Bs. 24.620.826,75; UTILIDADES FRACCIONADAS 15 DIAS Bs. 2.589.664,95; PRESATCION DE ANTIGÜEDAD 450 DIAS Bs. 31.119.102,60; PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DIAS ADICIONALES 56 DIAS Bs. 8.565.452,60; INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO 150 DIAS Bs. 26.738.206,50; INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 60 DIAS Bs10.695.282,60; INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 61.827.035,98; BONO UTILES ESCOLARES Bs. 789.074; BONO GASTOS NAVIDEÑOS 263.024,72; RELACION DE GATOS Bs. 90.000,00.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA OTEPY CONSULTORES, C.A.

Reconocieron la relación de trabajo, aduciendo que comenzó el actor a prestar servicios en forma personal y subordinada en fecha 01 de abril de 2001 hasta el día 9 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue trasladado a la Republica de Colombia hasta el 18 de agosto de 2004, en donde fue trasladado nuevamente a Venezuela hasta el 30 de junio de 2005 fecha en la cual fue despedido, por lo que la relación de trabajo duró cuatro (4) años, dos (02) meses y veintinueve días (29). Alegan que el tiempo laboral en la República de Colombia no debe computarse para el cálculo de sus prestaciones sociales, sin embargo ofrecieron en cancelárselas. Reconocieron el salario mensual de Bs. 4.753.459,00 y diario de Bs. 158.449 y del mismo modo reconocieron un salario básico con aplicación de eficiencia atípica de Bs. 3.945.371,00 y diario de Bs. 131.512,00. Reconocieron que tenía un salario integral mensual de Bs. 5.479.682 y diario de Bs. 182.656,00 y que tenía un salario integral con eficiencia atípica de Bs. 4.548.136 y diario de Bs. 151.605,00. Reconocieron que le adeudan al trabajador los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad de 225 días, desde el día 01 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2005, Intereses sobre prestaciones sociales desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de junio de 2005. Reconocieron que le adeudan los conceptos del despido injustificado desde el 01 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2005. Que le adeudan vacaciones fraccionadas desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de junio de 2005. Bono vacacional fraccionado desde el 01 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2005. Utilidades desde el 01 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2005. Bono por útiles escolares desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005 y bono por gastos navideños y que solo le adeudan por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 44.358.274,02, que le fueron ofrecidas al actor y no aceptadas por el mismo. Alegan que la empresa suscribió contratos civiles de prestación de servicios por honorarios profesionales, desde el 25 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2001, por lo que no es cierto que desde ese periodo el actor hubiese sido empleado o trabajador regular, dependiente o subordinado de la empresa o que hayan simulado una relación laboral con miras a desconocer la legislación laboral vigente. Que en dichos contratos en especial en la cláusula SEXTA expresaron que la naturaleza jurídica de los mismos era por honorarios profesionales y que este podía dedicarse al libre ejercicio de su profesión nunca se pagó concepto por relación laboral alguno, ni el demandante lo reclamó. Que los honorarios profesionales que recibía eran superiores a los de cualquier asalariado, considerando que su representada fue la burlada al incluirlo a la nomina con la creencia que ese ciudadano respetaría los convenios antes suscritos. Alegan que el contratista demandante daba asesoria y ejecutaba un proyecto para la empresa, por lo que debía rendir un informe de las gestiones realizadas, pudiendo ejercer la empresa, la fiscalización y control de los resultados de su actividad, sin que estuviera en presencia de una prestación de servicios en condiciones de subordinación, ya que era inherente a un servicio de esa naturaleza. Que en efecto en una relación de prestación de servicios profesionales, existe una restricción del dueño de la obra a quien presta el servicio, quien debe sujetarse a lo que se le ha encomendado sin que ello implique una subordinación por amenidad, no estaba obligado de cumplir una jornada de trabajo determinada, se presentaba en las oficinas durante las horas que estimaba conveniente para ejecutar su actividad. Que sus ingresos eran superiores al de un trabajador, y que posteriormente cuando fue empleado de la empresa hubo una disminución dramática del salario. Por lo anterior expuesto la relación en primera fase era por concepto de servicio profesional. Negaron que haya sido empleado, trabajador regular y permanente desde el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2001, por el contrario comenzó a laborar en fecha 01 de abril de 2001, y en definitiva negó que se le adeuden todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar desde la fecha 25 de febrero de 1997 hasta el 25 de marzo de 2001

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Analizada la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedaron admitidos los siguientes hechos: la relación de trabajo que existió entre el actor desde la fecha 01 de abril de 2001 y la demandada OTEPY CONSULTORES., la fecha de la culminación de la relación de trabajo de 30 de junio de 2005, el cargo que ocupaba para la fecha de terminación de la relación de trabajo, hechos éstos que fueron admitidos expresamente en la contestación a la demanda por lo que se tienen fuera del debate probatorio, quedando controvertido el tiempo aducido por el actor como inicio de la prestación de servicios por cuenta ajena y a disposición del patrono y no como honorarios profesionales como lo alega la empresa demandada es decir desde el 25 de febrero de 1997 y el salario percibido por el mismo, recayendo en cabeza de la demandada la carga de probar sus alegaciones. Así se establece.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada No. 2, original de Constancia de prestación de servicios profesionales, de la que se desprende la condición por la cual fue contratado el trabajador de autos, en tal sentido este Juzgador le confirió peno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se establece.-

Marcado N. 3; copia simple de Contrato por servicios profesionales que riela al folio 28 del expediente y en originales que rielan a los folios del 32 al 43 del expediente tres (03) contratos por servicios profesionales referidos a los años 1999, 2000 y 2001, los primeros dos contratos realizados en base a una prestación de servicios profesionales, dándole el efecto de esa naturaleza jurídica con la cual contrataron y el tercer contrato que establece en la cláusula tercera para una obra determinada, teniendo los mismos características para la prestación del servicio, a los cuales esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada No. 7, que riela al folio 44 y 45 del expediente, Contrato de Trabajo, del cual se desprende el cambió de modalidad de la contratación, instrumental esta a la cual esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada No- 8, folios 47 al 51 del expediente anexo del contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado para trabajar en el exterior, debidamente autenticado, al cual este Juzgador le confirió pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada No 9, documental contentiva de Comunicación que se le hiciere al trabajador donde notifican el cese de la suspensión de la prestación del servicio, a la cual este Juzgador le confirió pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada No. 11, documental que riela a los folios 56, Participación de despido, de la cual se desprende la fecha en que el trabajador fue despedido, a la cual esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada con el No. 12, documental que riela al folio 57 del expediente, referida a comunicación de invitación de imposición de botones por reconocimiento de la antigüedad dentro de la empresa, instrumental esta a la cual esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcada No. 13, Liquidación de contrato de trabajo, folio 59 del expediente, y Acta de Transacción, folios 60 al 65 del expediente, sin firma autógrafa de las partes, razón por la cual esta Juzgadora las desecha del debate probatorio y Así se establece.-

Marcadas con los Nos. Del 15 al No. 88, folios 66 al 145 del expediente, Estados de Cuenta librados por el Banco Mercantil a nombre del actor y copias al carbón de recibos de pagos a nombre del trabajador en los que se refleja entre otros el salario percibido por el mismo, el pago de horas extras, domingos y feriados, los cuales tiene logotipo de la empresa y sin firma autógrafa del trabajador en señal de recibido, pero los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la empresa demandada, motivo por el cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio y Así se establece.-

Marcadas No. 89 y 90, folio 146 y 147 del expediente, comunicación dirigida al actor mediante la cual se le notificaba del salario y aumento del mismo para las fechas 26 de febrero de 2005 y 25 de enero de 2005, a la cual esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio y Así se establece.-

Copias al carbón que rielan a los folios 148 al 159 del expediente, signados con los No. 91 al 102 del expediente, de los que se desprenden asignaciones por gastos de navidad, bonos extraordinarios, ajustes de utilidades y adelantos de utilidades, a las cuales esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio y Así se establece.-

Documental signada con los No. 105 y 106 del expediente, de las que se desprende el pago de intereses correspondiente a los años 2002 y 2003, a las cuales esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio y Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales:

1)- Marcados “1” al “6”, en originales, contratos de servicios profesionales, por obra determinada, por tiempo determinado, y un contrato por tiempo indeterminado y un contrato anexo al contrato de trabajo a tiempo indeterminado a fin de prestar sus servicios temporalmente fuera del país asignado con traslado a la ciudad de Barrancabermeja-Colombia, (los dos últimos contratos constan en autos en copias simples); que rielan de los folios 205 al 232, ambos inclusive de la pieza principal. Con respecto a estos particulares cabe destacar que se esta en presencia de documentos privados a tenor de los previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que fueron reconocidos por la parte a quien se les opone, en el sentido de que no fueron impugnados en forma alguna hacen plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la mencionada Ley Adjetiva Laboral. Así se Establece.-

Marcada “7”, Solicitud de Préstamo” de fecha 21 de julio de 2003; marcada “8”, Solicitud de anticipo, de fecha 03 de febrero de 2005”; marcados “9” al “13”, Recibos de pagos en originales correspondiente al periodo comprendido del mes de abril hasta junio de 2005, los cuales fueron reconocidos por la empresa demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se establece.-

Marcada con los números “14” y “15”, documentales contentivas de copias simples del Acuerdo complementario al Contrato Individual de Trabajo; que entre otras cosas establecía los pagos, incrementos salariales, bonificación extraordinaria y las actividades a realizar por el actor, las cuales fueron reconocidas por la empresa demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual este tribunal les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se establece.-

Marcado “15”; Acuerdo entre las partes para la cancelación de las horas extraordinarias, de fecha 30 de junio de 2004; la cual fue reconocida por la empresa demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se establece

Marcado “16” y “17”, documentales contentivas de descripción del cargo de Gerente de Proyectos II y Gerente de Construcción II, cargos estos desempeñados por el actor; de las cuales desprenden las funciones que tenía el mismo dentro de dicha Institución, las cuales fueron reconocidas por la empresa demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se establece.-

Prueba testimonial:

En cuanto a la testimonial de la ciudadana M.A.S., promovida como única testigo; de sus dichos se evidencia el cargo desempeñado como Gerente de Recursos Humanos para la empresa demandada, no mereciéndole por tal razón credibilidad su dicho dado que no puede ser un testigo imparcial ya que al ostentar el cargo de Gerente de Recursos Humanos lógicamente tiene interés en las resulta del presente procedimiento, a favor de la demandada, motivo por el cual se desecha su declaración y Así se establece.-

De la prueba de Informes:

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la Gerencia Global de Asuntos y Consultoría Jurídica del Banco Mercantil, fue reconocida por la parte actora, de la que se desprenden los pagos realizados al accionante y Así se establece.-

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

De la forma como quedó planteada la controversia ésta se centra en determinar si el actor prestó servicios de carácter laboral desde el 25 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2001, dado que dcurante dicho período las pártes había celebrado una serie de contratos en los cuales se especificaba que el actor prestaría sus servicios bajo la figura del pago de honorarios profesionales, para lo cual invocaron específicamente la Clausula Sexta de los referidos contratos en los cuales se expresaba que la naturaleza juridica del contrato de servicios profesionales es sobre la base de honorarios y que no era la intención de las partewss celebrar un contrato de trabajo, ni simular una eventual relación laboral. Adujo igualmente la accionada que dadas las condiciones especiales, conocimientos especiales del actor fue contratado de esa manera para prestar servicios, pero que posteriormente solicitó su ingreso permanente en la empresa.

De igual manera resaltó la situación en cuanto a que el salario devengado por el actor en esa primera etapa era superior a cualquier otro asalariado e invocó la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

Del análisis probatorio que efectuó esta alzada no encontró ningún medio de prueba que tienda a demostrar la situación factica especial que adujo la demandada en cuanto a la calidad del trabajo que desempeñaba el actor, que las responsabilidades que tenía al principio fueron modificadas posteriormente. Por el contrario de la declaración que los apoderados judiciales realizaron ante el superior se concluye que no hubo una modificación de las obligaciones contractuales, que la labor se siguió prestando de la misma manera que al inicio.

Tampoco consta de las pruebas aportadas que el actor devengase un salario por encima del promedio normal de los trabajadores de su calificación profesional.

Ahora bien, el principio de la primacía de la reallidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

De igual manera la doctrina ha indicado que la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual, esto esa importa en materia laboral lo que ocurre en la practica mas que lo que las partes hayan pactado en forma mas o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios etc.

Del análisis de los diversos contratos que fueron aportados al proceso que rielan de los folios 28 al 45 todos están redactados de igualo manera, contemplando en su cláusula Segunda el objeto de la contratación como lo es la realización de las actividades y funciones de la gerencia de Construcción en la Oficina de Caracas y en su segundo aparte se expresan cuales son las actividades que el actor desempeñaría como lo es el ejercicio de su profesión o cualquier otra actividad afin, conexa o derivada de la profesión que ejerce y encuadrada dentro del objeto general señalado en la Cláusula. En los sucesivos contratos su objeto también se refiere a la realización de actividades y funciones en la Gerencias de Construcción en la Oficina de Caracas, para añadir en el contrato que riela al folio 38 actividades y funciones de supervisión de construcción , coordinación con contratistas y asistencia a reuniones con Gerencia del Proyecto Lasmo, contrato éste ultimo que fue suscrito para esa obra determinada indicando además la forma de terminación del contrato conforme a las causales previstas en los artículos 102 y 103 de la Ley Organica del Trabajo.

Posteriormente en el contrato suscrito por ante la Notaría Publica del Municipio Autónomo Chacao en fecha 8de diciembre de 2003, las partes cambiaron la modalidad de contratación modificando solo la cláusula tercera y quinta , repitiéndose las funciones y actividades de construcción, coordinación con contratistas y asistencia a reuniones con gerencia de Proyecto Lasmo.

De todo este análisis se desprende que el actor prestó sus servicios personales desde la firma del primer contrato ejerciendo las mismas funciones y actividad hasta la documentación del ultimo contrato suscrito, con lo cual se denota que no hubo una variación en su actividad y que la realidad impera por sobre la forma de contratación suscrita por las partes, concluyéndose en la existencia de un vinculo de carácter laboral desde el 25 de febrero de 1997 prestado de manera contínua y bajo subordinación de la demandada hasta la finalización del vinculo laboral y así se decide.

No obstante lo decidido esta Alzada determina que, tal como lo dejó establecido el a quo, si bien es cierto el pago realizado por la empresa al actor se hacia de manera periódica y mensualmente, no obstante no quiere esto decir que los honorarios no se puedan pagar diarios, mensual, o anualmente como así lo adujo la parte demandada. En cuanto a la disminución significativa al actor del salario que por parte de la accionada, cuando este pasó a su decir a personal fijo dentro de la empresa, a juicio de esta Juzgadora resulta inicuo por cuanto las partes establecieron unas nuevas condiciones salariales lo cual no tiene ninguna incidencia en lo decidido por cuanto ello fue voluntad de ambas partes. Asi se establece.

En cuanto a los montos reclamados por el actor como diferencia de prestaciones sociales, se establece que la empresa demandada le adeuda al actor la cantidad reclamada por el tiempo de servicios prestado desde el 25 de febrero de 1997 hasta la fecha en la que el actor fue despedido es decir el 30 de junio de 2005, los cuales se detallan a continuación y que deberán ser cancelados por la empresa demandada: DIFERENCIA SALARIAL Bs 288.000,00; HORAS EXTRAORDINARIAS 281 DIAS Bs 4.337.390,61;VACACIONES ANUALES 94 DIAS Bs16.228.567, 02; BONO VACACIONAL ANUAL 84 DIAS Bs 11.752.770,8; VACACIONES FRACCIONADAS 1,92 DIAS Bs 331.477,11; BONO VACACIONAL FRACCIONADO 1,25 DIAS BS 215.805,41; UTILIDADES ANUALES 227,50 DIAS Bs 24.620.826,75; UTILIDADES FRACCIONADAS 15 DIAS Bs 2.589.664,95; PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 450 DIAS Bs 31.119.102,60;PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DIAS ADICIONALES 56 DIAS Bs 8.565.452,60; INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO 150 DIAS Bs 26.738.206,50

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 60 DIAS Bs10.695.282,60; BONO UTILES ESCOLARES Bs 789.074; BONO GASTOS NAVIDEÑOS 263.024,72; RELACION DE GASTOS Bs 90.000,00

En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se nombrará al momento de la ejecución un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano I.R.D.M., en contra la empresa OTEPI CONSULTORES, S.A. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelarle al actor las cantidades y conceptos siguientes: DIFERENCIA SALARIAL Bs. 288.000,00; HORAS EXTRAORDINARIAS 281 DIAS Bs. 4.337.390,61;VACACIONES ANUALES 94 DIAS Bs16.228.567, 02; BONO VACACIONAL ANUAL 84 DIAS Bs. 11.752.770,86; VACACIONES FRACCIONADAS 1,92 DIAS Bs. 331.477,11; BONO VACACIONAL FRACCIONADO 1,25 DIAS BS 215.805,41 UTILIDADES ANUALES 227,50 DIAS Bs. 24.620.826,75 UTILIDADES FRACCIONADAS 15 DIAS Bs. 2.589.664,95 PRESATCION DE ANTIGÜEDAD 450 DIAS Bs. 31.119.102,60 PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DIAS ADICIONALES 56 DIAS Bs. 8.565.452,60 INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO 150 DIAS Bs. 26.738.206,50 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 60 DIAS Bs10.695.282,60 BONO UTILES ESCOLARES Bs. 789.074 BONO GASTOS NAVIDEÑOS 263.024,72 RELACION DE GASTOS Bs. 90.000,00. Con excepción de la cantidad solicitada por el por el actor sobre los intereses de prestaciones sociales, ya que la misma será calculada por un solo experto contable de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, así como los intereses de mora y de la corrección monetaria en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo . Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se CONFIRMA la sentencia recurrida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000842