Decisión nº 10 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Enero de 2013

Subió a esta alzada el presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Á.A.C.Z., parte querellada, contra la decisión de fecha 26 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Se inició la causa por querella interdictal de despojo interpuesta en fecha 1° de junio de 2009 por el ciudadano I.A.Z.C., asistido por el abogado A.J.M.C., contra el ciudadano Á.A.C.Z.. Manifestó en el libelo lo siguiente:

- Que en fecha 08 de febrero de 1.983, la ciudadana N. delS.Z. de C. le dio en venta por documento autenticado ante el Juzgado de los Municipios Cárdenas, G. y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserto bajo el N°41 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho, unas mejoras sobre terreno ejido, consistentes en una casa para habitación, con dos piezas, corredor, patio, baño y demás anexidades, de techo de teja, pisos de cemento y paredes de tierra pisada y bloque, ubicado en La Florida, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, alinderada de la siguiente manera: Norte, con mejoras que son o fueron de Lino Colmenares; Sur, con mejoras propiedad de la vendedora; Este, con calle pública y O., con mejoras que son o fueron de Prudencia Urbina; instrumento que acompaña marcado con letra “ A”.

- Que desde la misma fecha de adquisición tomó posesión del inmueble, conviviendo allí con su hijo E.M.Z., haciendo del mismo su hogar donde descansaban y hacían labores diarias de cualquier familia, como consta en recibos emitidos por la empresa CADAFE, enero de 2004, junio y octubre de 2007; abril, junio septiembre y octubre del año 2008, que acompaña marcados como 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7. Que los servicios de agua y aseo urbano no se cobran en dicha localidad, como se desprende de la constancia emitida por los voceros del Consejo Comunal de La Florida, Parroquia La Florida Municipio Cárdenas del Estado Táchira de fecha 30 de enero de 2009, que acompaña marcada “D”. Que su vendedora N. delS.Z. de C. era su colindante por el lindero sur de la extensión de terreno de su propiedad, tal como se evidencia en el plano de mensura realizado en febrero de 2009 por la T.S.U. en Construcción Civil I.F. que acompaña marcado con letra “B”.

- Que en el mes de enero de 2009, su vendedora colindante comenzó con su grupo familiar a tomar posesión de la extensión de terreno adquirido por él, manifestándole que dicho inmueble todavía era de su propiedad y que lamentablemente él tenía que respetar esto, ya que ella tenía un hijo militar y con su colaboración lo iba a sacar del inmueble.

- Que fue así como el 24 de enero de ese mismo año, el ciudadano Á.A.C.Z., hijo de su colindante y vendedora, le solicitó permiso para pasar una arena hasta el terreno propiedad de su madre, a lo cual accedió. Que él tuvo que salir a realizar sus labores diarias y cuando regresó al mediodía, se topó con la sorpresa de que el ciudadano Á.A. había cambiado los candados del inmueble de su propiedad, tomando posesión y constituyéndose en perturbación grave, coartándole con ello su derecho de propiedad y posesión consagrado tanto en la Carta Fundamental como en las normas civiles que rigen la materia, tal como se evidencia en el justificativo de testigos evacuado en fecha 15 de abril de 2009 por ante el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, que acompaña marcado con la letra “ C”. Que fueron varias las súplicas para que este ciudadano le dejara tomar posesión del inmueble de su propiedad, pero sólo consiguió negativas de su parte y hasta los momentos el prenombrado ciudadano no ha cesado en sus perturbaciones, causándole graves daños con su actuación.

- Fundamentó la acción en el artículo 783 del Código Civil, y en los artículos 699, 700 y 701 del Código de Procedimiento Civil.

- En el petitorio solicitó la restitución de la posesión del inmueble de su propiedad antes descrito, ubicado en La Florida, Municipio Cárdenas del Estado Táchira., que le ha sido despojado por el ciudadano Á.A.C.Z.. Asímismo, manifestó que por no poseer los medios económicos suficientes para constituir la garantía que establece el encabezado del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, formalmente y según lo previsto en el único aparte de la precitada norma, solicita el decreto de medida de secuestro sobre el referido inmueble.

- Estimó la demanda en la cantidad de treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00), equivalente a quinientas treinta y cinco con setenta y una unidades tributarias (535,71 U.T.). (fls.1 al 5). Anexos (fls. 6 al 24)

Por auto de fecha 6 de julio de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interdictal de despojo; y encontrando llenos los extremos de Ley, decretó la restitución del mencionado inmueble a favor de la parte demandante. Para la ejecución de dicho decreto, dispuso que la parte querellante prestara fianza hasta por la suma de veinte mil bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000,00), conforme a lo ordenado en los artículos 699 del Código de Procedimiento Civil y 783 del Código Civil, que debía ser consignada en un cheque de gerencia a nombre del Tribunal. Igualmente, dispuso que una vez constara en autos la constitución de la fianza exigida, se comisionaría ampliamente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, C., G., F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (fl. 26)

Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2009, el ciudadano I.A.Z.C. otorgó poder apud acta a los abogados A.J.M.C. y G.R.P.. (fl.28)

Por diligencia de fecha 14 de julio de 2009, el ciudadano I.A.Z.C., asistido por el abogado A.J.M., solicitó de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, fuera decretada medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la querella, por no poseer los medios económicos para cubrir la garantía

exigida por el Tribunal. (f. 29.)

Por auto de fecha 20 de julio de 2009, el Juzgado de la causa decretó la medida de secuestro solicitada sobre el inmueble antes indicado, y comisionó con oficio Nº 0860-964 para la práctica de la misma al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, C., G., F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (fls.30 y 31).

En fecha 13 de agosto de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas le dio entrada a la comisión bajo el Nº 5428 (f. 33). Y por auto de fecha 23 de septiembre de 2009, fijó la fecha para su traslado y libró oficios Nos. 534 y 535 a Politáchira y al Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Cárdenas, para la colaboración en la ejecución material de la medida y custodia del Tribunal. (fls del 35 al 37).

En fecha 2 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó al Tribunal la fijación de una nueva fecha para la ejecución de la medida. (f 38)

Por auto del 07 de octubre de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas fijó nueva oportunidad para su traslado, librando oficios a Politáchira y al Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cárdenas, para la colaboración en la ejecución material de la medida y custodia del Tribunal. (fls del 39 al 41).

En fecha 15 de octubre de 2009, el coapoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal que fijara nuevamente día y hora para la práctica de la medida decretada, ya que por razones personales de su representado, la misma no podía ser materializada en esa fecha.(f. 42)

Por auto del 19 de octubre de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas acordó fijar nueva oportunidad para dar cumplimiento a la comisión, y volvió a librar oficios a Politáchira y al Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cárdenas. (fls del 43 al 45 ).

Por auto de fecha 22 de octubre de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas, dado que la parte actora no se hizo presente por sí ni por medio de apoderado el día y hora establecidos para la materialización de la medida, acordó fijar nueva oportunidad y dejó sin efecto los oficios Nº 600 y 601 de fecha 19 de octubre de 2009 (f.46).

Mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2010, el coapoderado judicial de la parte querellante solicitó al Juzgado Ejecutor la fijación del día y la hora para la práctica de la medida. (f. 47).

Por auto de fecha 21 de enero de 2010, el Juzgado Ejecutor fijó su traslado para la ejecución de la medida, librando oficios a Politáchira y al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cárdenas. (fls del 48 al 50).

Por diligencia de fecha 5 de febrero de 2010, el coapoderado judicial de la parte querellante solicitó al Juzgado Ejecutor suspender la práctica de la medida fijada para el día 08 de febrero de 2010 y fijar nueva oportunidad. (f. 51)

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2010, vista la diligencia de fecha 05 de febrero de 2010, el Juzgado Ejecutor de Medidas acordó fijar su traslado para el día 04 de marzo de 2010, a fin de dar cumplimiento a la comisión y ordenó librar oficios a Politáchira y al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cárdenas. (fls 52 al 54)

A los folios 55 al 57 riela acta de fecha 04 de marzo de 2010, levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, C., G., F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con ocasión de la práctica de la medida de secuestro decretada por el Tribunal de la causa.

Mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2010, la ciudadana A.E.M.M. consignó en su carácter de perito, las fotografías correspondientes al informe fotográfico de la medida de secuestro. (f. 58 al 63)

Por auto de fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado Ejecutor de Medidas, cumplida la comisión, acordó devolver al Tribunal comitente las resultas con oficio Nº 140, las cuales fueron recibidas en ese despacho y agregadas al expediente en fecha 18 de marzo de 2010. (fls. 55 al 66)

Mediante escrito de fecha 06 de abril de 2010, el apoderado judicial de la parte actora reformó la demanda de conformidad con el artículo 343 de Código de Procedimiento Civil, únicamente en cuanto a la estimación de la cuantía, la cual quedó fijada en la suma de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), equivalentes a 76,92 unidades tributarias.

Por auto de fecha 20 de abril de 2010, el Juzgado de la causa admitió cuanto lugar en derecho la reforma de la demanda. Asímismo, acordó mantener vigente la medida de secuestro decretada en fecha 20 de julio de 2009 y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, C., G., F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 04 de marzo de 2010, sobre el inmueble objeto de la acción. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 22 de mayo de 2001, y dada la especialidad del presente procedimiento, ordenó la citación del querellado Á.A.C.Z., para su comparecencia ante ese Juzgado el segundo día de despacho siguiente después de que conste en autos la citación y de vencido un (1) día más que se le concede como término de distancia, a cualquier hora de las indicadas para despacho del Tribunal, a fin de dar contestación a la demanda y su reforma. Para la práctica de la citación, comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, G. y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en Táriba. (fls del 71 al 75).

En fecha 10 de mayo de 2010, el coapoderado judicial de la parte querellante presentó escrito en el que manifestó que actualmente su representado reside a dos casas del inmueble que le fue despojado por el demandado y aun cuando el mismo se encuentra secuestrado, éste no respetó la medida y de nuevo se introdujo en el inmueble, incurriendo en desacato judicial. Por tal razón, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se fije monto de la garantía con el fin de lograr la restitución del inmueble. (fls 76 y 77 )

Por auto de fecha 27 de mayo de 2010, el Juzgado de la causa negó la solicitud por cuanto dicho monto fue fijado en el auto de admisión de fecha 06 de julio de 2009, por lo que acordó tener como monto de la caución el fijado en ese auto. (f. 78)

A los folios 79 al 88 rielan actuaciones relacionadas con la citación del demandado, la cual fue cumplida de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de los Municipios Cárdenas Guásimos y A.B. de esta Circunscripción, una vez cumplida la comisión para la citación del demandado acordó devolverla, dándole salida y remitiéndola con oficio Nº 1531 al Juzgado de la causa, en donde fue recibida en fecha 07 de diciembre de 2010. (fls 89 al 91)

En fecha 17 de diciembre de 2010, el coapoderado judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas y solicitó la ratificación de lo declarado en el justificativo de testigos. ( fls 92 al 95). Dichas pruebas fueron admitidas por el a quo en la misma fecha ( f. 96)

En fecha 10 de enero de 2011, los ciudadanos E. delC.R.M. y C.A.V.G. ratificaron el contenido del justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial el día 15 de abril de 2009. (fls 97 y 98)

Por auto de fecha 06 de abril de 2011, el Juzgado a quo incitó a las partes a un acto conciliatorio, a cuyo efecto libró las correspondientes boletas de notificación. (fls 99 al 101)

Cumplida la notificación de las partes (fls.102 y 104), se abrió el acto conciliatorio en fecha 04 de mayo de 2011, el cual fue declarado desierto al no haberse presentado la parte demandada por sí ni por medio de apoderado. (f. 105)

Mediante diligencia de fecha 02 de agosto de 2011, el coapoderado judicial de la parte querellante solicitó fuera declarada la confesión ficta de la parte demandada (f. 106)

En fecha 11 de agosto de 2011, el a quo suspendió la causa con fundamento en lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, de fecha 05 de mayo de 2011, ordenando la notificación de las partes. (fls 107 al 109 )

Mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2011, el a quo ordenó la continuación del proceso en el estado en que se encontraba, fundamentándose en el análisis del contenido y alcance del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, Exp. 2011-000146. Asimismo, ordenó notificar a las partes. (fls 114 al 116). Dicha notificación fue debidamente cumplida. (fls. 117 al 138)

Al folio 147 corre inserto poder apud acta otorgado en fecha 04 de julio de 2012, por el ciudadano Á.A.C.Z., a los abogados A.Q.R., F.R.D. y J.G.C.N.. (f. 147)

A los folios 148 al 156 corre la decisión de fecha 26 de julio de 2012, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2012, el apoderado judicial de la parte actora solicitó aclaratoria de la sentencia emitida por el Tribunal de la causa el 26 de julio de 2012, por cuanto en la parte motiva punto (1.-) se señala erróneamente que la fecha de adquisición del inmueble fue el día 08 de febrero de 1993, siendo lo correcto que el inmueble fue adquirido el día 08 de febrero de 1983, lo que logra evidenciarse en el documento de adquisición que corre inserto del folio 06 al 09. (f.162)

En fecha 18 de septiembre de 2012, el Tribunal de la causa, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, constatando el error denunciado por la parte actora, consideró procedente la aclaratoria solicitada por cuanto se trata de un error material de transcripción y, por tanto, acordó su corrección, debiéndose tener la aclaratoria como parte de la decisión de fecha 26 de julio de 2012. (fl.163 y 164)

Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2012, los abogados J.G.C.N. y A.Q.R., coapoderados judiciales de la parte querellada, apelaron de la referida sentencia definitiva de fecha 26 de julio de 2012. (f. 165)

Por auto del 21 de septiembre de 2012, el Juzgado de la causa oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente con oficio Nº 0860-560 al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, M., del Tránsito, Bancario, Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en función de distribuidor. (f. 166)

En fecha 01 de octubre de 2012 se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 169); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (f. 169)

Por auto de fecha 1° de noviembre de 2012 este Juzgado Superior, de conformidad con los artículos 7, 25 y 517 de Código de Procedimiento Civil, dejó constancia que siendo el vigésimo día para la presentación de informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho. (f. 170)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró la confesión ficta del ciudadano Á.A.C.Z. y, en consecuencia, declaró con lugar la querella interdictal restitutoria interpuesta por el ciudadano I.A.Z.C., asistido por el abogado A.J.M.C., contra el ciudadano Á.A.C.Z., ordenando al mencionado ciudadano Á.A.C.Z., restituirle al ciudadano I.A.Z.C. la posesión del inmueble consistente en unas mejoras construidas sobre terreno ejido, conformadas por una casa para habitación con dos (2) piezas, corredor, patio, baño y demás anexidades, de techo de teja, pisos de cemento y paredes de tierra pisada y bloque, ubicado en La Florida, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, alinderado de la siguiente manera: NORTE, con mejoras que son o fueron de Lino Colmenares; SUR, con mejoras que son o fueron de Noe del Socorro Zambrano de C. ; ESTE, con Calle Pública y OESTE, con mejoras que son o fueron de P.U.. Asimismo, condenó en costas al ciudadano Á.A.C.Z. por resultar totalmente vencido en el proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, para la resolución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132, Exp. No. 202) desaplicó por vía de control difuso el procedimiento establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil en lo referente al procedimiento en las querellas interdictales posesorias.

A juicio de la referida S., por cuanto en el procedimiento, en principio, no se prevé acto de contestación de la demanda propiamente dicho, como ocurre en cualquier otro proceso, las partes se encuentran desprovistas de la oportunidad de formular la promoción de cuestiones previas para decidirlas en forma incidental, impidiéndose al querellante la oportunidad para rebatirlas o subsanarlas; y al querellado, el de hacer uso de las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del primero.

Tal situación condujo a la Sala de Casación Civil al análisis del item procesal establecido en la precitada norma, con miras al resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa; y a tales efectos, orientada en los artículos 7, 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, expresó:

…Omissis…

…:el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. …

…Omissis…

Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.

…Omissis…

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.

En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece –(que)-, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y disponer que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido. (Resalado propio)

(Exp. Nº: 00-202 -AA20-C-2000-000449)

De la anterior transcripción se deduce claramente que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante reconocer el carácter especial que ostenta el procedimiento interdictal posesorio, consideró pertinente, en garantía del cumplimiento de las disposiciones constitucionales mencionadas, el proveerlo del cumplimiento de un procedimiento que garantice el contradictorio, incluyendo la posibilidad del ejercicio de cuestiones preliminares (cuestiones previas), con indicación del modo de resolverlas.

Con posterioridad, en sentencias del 18 de febrero de 2004 (N° 46, Exp. N° 02-458) y 10 de marzo de 2004 (No. 145, Exp. No.01-527) y mediante casación de oficio, dicha S., con apoyo en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 (No. 301, Exp. 99-340) en lo relativo a la potestad del juez para resolver de oficio y tomar decisión frente a violaciones de orden público y constitucional, procedió a concretar que los efectos del criterio establecido en su sentencia N° 132 del 22 de mayo de 2001 debían extenderse ex-tunc, vale decir para todos los casos de la especie aun los decididos por los tribunales de instancia en fechas anteriores a la sentencia que impuso el cambio. Igualmente, frente a defensas preliminares contenidas en la contestación de la demanda, estimó conveniente precisar:

De este modo, de conformidad con la especialidad de estos procedimientos, y sin que ello pueda constituir contrariedad alguna con los puntos de vistas analizados y considerados en decisiones anteriores, sino por el contrario una más clara apreciación del tema, la Sala estima que de los argumentos de la contestación no pueden tenerse como cuestiones previas aquellos alegatos que tengan tales particularidades pues dentro del proceso originario no están previstas dichas cuestiones previas y así queda determinado, de esta manera cualquier punto contenido en ese estilo deberá ser resuelto preliminarmente en la decisión definitiva. Así se establece.

Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2007 (Sent. No. 705, Exp. No. 07-93) la Sala reasume y reitera los postulados procesales indicados el 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132) censurando a la recurrida por haberse apartado de la doctrina allí establecida, “en franco desconocimiento de la misma”, al no advertir por parte del juzgado de cognición primario en un procedimiento interdictal, que el mismo se desarrolló “sin que mediara el contradictorio que garantiza a las partes un mejor ejercicio de sus derechos dentro del proceso”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 (No. 190, Exp. No. 08-1356), al decidir la solicitud de revisión interpuesta contra decisión N° 1.042 dictada el 8 de septiembre de 2004 por la Sala de Casación Civil, al referirse a la doctrina procesal establecida por esta S. en las mencionadas sentencias Nos. 132 del 22 de mayo de 2001 y 46 del 18 de febrero del 2004, declaró que la misma, al realizar el control difuso de la constitucionalidad del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y otorgarle efectos generales y ex tunc (hacia el pasado), se apartó de la correcta interpretación de los principios de la confianza legítima y seguridad jurídica, por cuanto tales efectos sólo podrían ser aplicables hacia el futuro.

En su sentencia, la Sala Constitucional ratificó su criterio sobre el procedimiento a seguir en las acciones interdictales, establecido en fechas 19 de diciembre de 2003 (Sent. No. 3650); 22 de marzo de 2004 (No. 437); y 28 de abril de 2005 (No. 641), y al efecto, señaló:

El articulado que rige el procedimiento aplicable a los interdictos (entendido éste como un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo), exige que el juez que conoce del procedimiento verifique la ocurrencia del despojo -en el caso del interdicto restitutorio- estando obligado a examinar la suficiencia de las pruebas presentadas, y a exigir del querellante la constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar si su solicitud fuese declarada sin lugar, en cuyo caso decretaría la restitución de la posesión, o el secuestro de la cosa o derecho objeto de posesión, si la parte querellante no constituyera la garantía exigida.

De allí que, entre los requisitos que deben producirse con el libelo, aparecen la producción de pruebas suficientes que demuestren la presunción grave a favor del querellante y que permitan la aplicación de dicho procedimiento. Se trata entonces, de pruebas que demuestren la posesión y la perturbación de que fue objeto (en virtud de ser este el hecho jurídico que se discute en los juicios interdictales y no la propiedad), en aras de garantizar el derecho que posee a que se respete su posesión, sin poder, en teoría, ser perturbado o alterado en su posesión por un tercero extraño, en la situación jurídicamente aparente que posee; hasta el punto que sin ser oído el presunto perturbador, se dicta una medida restitutoria o de secuestro según sea el caso, a favor del querellante.

La presencia de esta clase de pruebas, que crean la convicción preliminar en el juez de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo del querellante, se convierte en una garantía formal, y su ausencia puede alegarse y probarse por el querellado en el procedimiento previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

En dicho procedimiento interdictal restitutorio, la causa queda abierta a pruebas por diez (10) días, a cuya finalización las partes presentarán dentro de los tres (3) días siguientes, los alegatos que consideren pertinentes a sus intereses y derechos, debiéndose producir la sentencia respectiva dentro de los ocho (8) días siguientes. P. observar, que no se prevén en el referido procedimiento, acto de contestación a la demanda, ni oportunidad procesal en la cual pudieran promoverse cuestiones previas, para decidirlas en forma incidental, siendo ésta la ocasión para que el querellado haga uso de todas las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del querellante, incluyendo en estas omisiones o deficiencias de las cuales adolezca el escrito de la querella; por lo que dichas alegaciones tendrán que ser esgrimidas en el lapso probatorio o posterior a él si se trata de normativas de derecho, y deberán ser resueltas como punto preliminar en la sentencia

. (Subrayado añadido)

Es oportuno observar que la Sala de Casación Civil no se pronunció acerca de la declaratoria de haber lugar el recurso de revisión interpuesto contra su sentencia, toda vez que en decisión del 26 de noviembre de 2009 (No. 689, Exp. 09-213) el recurso de casación fue declarado perecido, circunstancia que dejó un vacío al no conocerse su postura en relación a la de la Sala Constitucional.

No obstante, por sentencia del 11 de febrero de 2010 (No. 18, Exp. 09-306) la Sala de Casación Civil trae nuevamente a colación su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, e igualmente refiere a la sentencia del 18 de febrero (No. 49) de 2004, en la que a los efectos de evitar ser mal interpretada procedió a concretar, en lo relativo a los efectos ex tunc (hacia el pasado), que su justificación se fundamenta en la incompatibilidad del procedimiento interdictal establecido en la mencionada norma procesal (artículo 701) con las normas constitucionales invocadas, considerando necesario ante tales circunstancias subsanar de manera perentoria dicha anomalía, y estableció que a su juicio, “se justifica la aplicación inmediata del nuevo criterio, a todos los casos en los cuales los supuestos procesales delatados en el criterio establecido como infringidos, estén presentes…, en razón de la obligatoriedad de acatamiento a lo ordenado ex artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales contempla, se repite, la aplicación preeminente de las normas de este rango cuando otras de menor jerarquía resulten incompatibles con ellas”.

Al referirse a la sentencia de la Sala Constitucional No. 190 de fecha 9 de marzo de 2009 por la cual declaró HA LUGAR la solicitud de revisión planteada contra la decisión de fecha 8 de septiembre de 2004 (Caso FIEXIMCA vs. INGRESA), la Sala de Casación Civil señala lo siguiente:

Recientemente, la Sala Constitucional en sentencia N° 190, de fecha 9 de marzo de 2009, exp. N° 08-1356, en cuanto a la desaplicación del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil establecida por esta S. en la ya referida sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, declaró que ésta había realizado el control de la constitucionalidad del precitado artículo sin estar facultada para ello, apartándose de la correcta interpretación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, pues, le otorgó efectos ex tunc, vale decir, hacia el pasado, al procedimiento que en dicho fallo se estableció para las querellas interdictales de amparo y de restitución, de lo que se desprende que a partir del día 9 de marzo de 2009, exclusive, en este tipo de juicios se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, contemplado en los artículos 699 y siguientes.

En ese sentido, es de destacar que en el precitado fallo de la Sala Constitucional, se dejó establecido lo que de seguida se transcribe:

…Omissis…

De acuerdo con el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia antes transcrita, es preciso tomar en consideración que el día 22 de mayo de 2001, esta S. estableció que el procedimiento a seguir en los juicios relativos a querellas interdictales de amparo o restitutorio era el indicado en su sentencia N° 132, dictada en el juicio seguido por J.V.D. contra M. de Venezuela C.A., y como la presente querella interdictal se introdujo en fecha 16 de mayo de 2007, siendo admitida el día 5 de junio de ese mismo año, de acuerdo con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima o expectativa plausible que se deben garantizar a las partes litigantes, la Sala resolverá el presente asunto de acuerdo con el procedimiento que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, que no es otro que el contenido en la precitada sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo de 2001. (Resaltado propio)

De la mencionada transcripción es posible inferir que para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sometimiento a los enunciados principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible, ante la existencia de los dos puntos de vista divergentes, toda acción interdictal de amparo o restitutorio deberá ser tramitada y resuelta tomando en cuenta el procedimiento procesal existente para la fecha de admisión de la respectiva acción: Esto es, si la acción ha sido propuesta y admitida entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009 (exclusive), el procedimiento a aplicar será el establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, dado el carácter imperativo en ella contenido, dirigido “a todos los Jueces y J. de la República”. En cambio, si la acción ha sido interpuesta y admitida después del 9 de marzo de 2009, el procedimiento que regirá será el establecido por la Sala Constitucional en su sentencia No. 190 de la precitada fecha, el cual no es otro que el contemplado en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de las precedentes consideraciones, concluye este Juzgado Superior que, para la resolución del caso bajo estudio, el procedimiento aplicable será el que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, y así se decide.

Ahora bien, al revisar las actas procesales se aprecia lo siguiente:

- La querella interdictal de despojo interpuesta por el ciudadano I.A.Z.C. contra el ciudadano Á.A.C.Z., para que voluntariamente le restituya la posesión del inmueble de su propiedad antes descrito, del cual, a su decir, fue despojado sin razón alguna por el demandado, o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, fue presentada ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en función de distribuidor, en fecha 1° de junio de 2009, conforme se evidencia del sello húmedo estampado al vuelto del folio 5.

- En fecha 06 de julio de 2009 fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial la referida querella interdictal de restitución, tal como consta del auto corriente al folio 26, en el cual decretó la restitución a favor del querellante del bien inmueble descrito en la solicitud, disponiendo que para la ejecución de dicho decreto la parte querellante prestara fianza hasta por la suma de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) conforme a lo ordenado en los artículos 699 del Código de Procedimiento Civil y 783 del Código Civil, suma que debía ser consignada a nombre del Tribunal en cheque de gerencia; y una vez constara en autos la constitución de la fianza exigida, se comisionaría ampliamente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, C., G., F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, para la ejecución del decreto.

- Por auto de fecha 20 de julio de 2009 cursante al folio 30, el Juzgado de la causa decretó medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto de la querella interdictal de restitución, por cuanto el querellante manifestó no poseer los recursos económicos necesarios para cubrir la garantía exigida en el auto de fecha 06 de julio de 2009.

- Mediante auto de fecha 20 de abril de 2010 inserto a los folios 71 al 72, el prenombrado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma a la demanda presentada por la representación judicial del querellante y mantuvo vigente la medida de secuestro decretada en fecha 20 de julio de 2009 y practicada en fecha 04 de marzo de 2010, sobre el inmueble objeto de litigio. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2001, dada la especialidad del procedimiento, ordenó la citación del querellado Á.A.C.Z., para que compareciera por ante ese Juzgado el segundo día de despacho siguiente después de que constara en autos la citación y de vencido un días más que le concedió como término de distancia, a cualquier hora de las indicadas para despacho del tribunal, a fin de dar contestación a la demanda interpuesta en su contra y su reforma.

De las actuaciones anteriormente relacionadas se aprecia que la querella interdictal de restitución fue presentada el 1° de junio de 2009, siendo admitida por auto de fecha 06 de julio de 2009; y que mediante auto de fecha 20 de abril de 2010, el a quo, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de mayo de 2001, ordenó la citación de la parte querellada para que diera contestación a la demanda el segundo día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la misma y de vencido un día más que le concedió como término de distancia.

Así las cosas, resulta de relevancia para quien juzga estimar lo siguiente:

Tal como antes se indicó, por sentencia No. 190 del 9 de marzo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuestionó por vía de revisión la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 8 de septiembre de 2008 (Caso FIEXIMCA vs. H. Leal e INGRESA, proceso relativo a querella interdictal de amparo), en el cual ésta había aplicado su doctrina establecida en la sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001 (C.J.V.D., vs.M. de Venezuela, C.A.), restableciendo la sentencia constitucional el procedimiento establecido en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. No obstante, dado el carácter imperativo calzado por la Sala de Casación Civil a su sentencia, resulta desde luego claro que el procedimiento aplicable por los tribunales de instancia para la resolución de los conflictos relativos a querellas interdictales posesorias, entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009, es el establecido en la sentencia cuestionada; y en lo sucesivo, desde el 9 de marzo de 2009, el señalado por la Sala Constitucional.

En consecuencia al haber sido presentada y admitida la presente querella interdictal de restitución, con posterioridad al 09 de marzo de 2009, correspondía al a quo tramitarla conforme a lo dispuesto en la precitada sentencia N° 190 dictada por la Sala Constitucional en fecha 09 de marzo de 2009, es decir, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que al haber sustanciado la causa como lo hizo por el procedimiento señalado por la Sala de Casación Civil en la referida sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo 2001, se produjo una subversión al debido proceso.

En este orden de ideas cabe destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el proceso venezolano se encuentra investido del principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual, la estructura del proceso, su consecuencia y desarrollo, está preestablecida en la Ley, motivo por el cual, no deben las partes o el propio juez, subvertir o modificar los trámites, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por tanto, no es potestativo de los tribunales subvertir las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su observancia es de eminente orden público y su finalidad es garantizar el debido proceso.

En este sentido, la mencionada Sala de Casación Civil, en decisión Nº 408 del 21 de julio de 2009, dejó sentado lo siguiente:

Respecto al concepto de orden público esta Sala, apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, D.E.,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(D.E., H.. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. P.. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta S., elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…omissis…).

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V.I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de Amparo Constitucional, el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta S., como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memorias de 1916, Pág. 206. S.. 24-12-15. -Ratificada: G.F. Nº 34, 2 etapa, pág. 151. S.. 7-12-61; G.F. Nº 84. 2 etapa, pág. 589. S.. 22-05-74; G.F. Nº 102, 3 etapa, pág. 416. S.. 15-11-78; G.F. Nº 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. S.. 29-07-81; G.F. Nº 118. V.I.. 3 etapa, pág. 1.422. S.. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. Nº 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848 de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163. Caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y otra), con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente. (Destacados de la Sala).

(Exp. AA20-C-2009-000087)

En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta alzada actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera que lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia apelada y de todo lo actuado a partir del auto de fecha 20 de abril de 2010 inclusive, con la consecuente reposición del proceso a fin de que el Juzgado de Primera Instancia a quien corresponda, dé cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 701 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y dicte nueva decisión, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 190 proferida por la Sala Constitucional en fecha 09 de marzo de 2009. Así se decide.

III

DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, M., del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: