Decisión nº 223 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 10 de Julio de 2008

196º y 148º

Decisión N° 223-08 Causa N°: 2Aa-4075-08

VP02-R-2008- 000498

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Acusado: I.D.T.V., de nacionalidad venezolana, natural de La Villa del R.E.Z., fecha de nacimiento 15.05.1984, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-16.109.026, de profesión u oficio Deportista, hijo de C.T. y L.M.V., residenciado en la calle Delicias, diagonal a la planta de hielo, a tres casas del Bar “Flor del Coco”, casa sin número, Municipio Machiques de Perijá, Estado Zulia.

Víctima: YEFRY E.R..

Defensa: Profesional del Derecho R.M.F. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.889.

Representante del Ministerio Público: Profesionales del Derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y E.J.A.G., Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal en grado de COMPLICIDAD conforme a lo establecido en el artículo 84.1 ejusdem.

Se recibió la causa en fecha 19 de Junio de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.M.F. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.889 en su carácter de defensor del acusado I.D.T.V. titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.109.026, en contra de la decisión signada con el N° 411-08 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 14 de Mayo de 2008, celebrada en la causa 1C-1202-07, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Municipio R.d.P., en la causa seguida al referido acusado por considerarlo CÓMPLICE en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YEFRY E.R.; mediante el cual realiza los siguientes pronunciamientos; Primero: admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; Segundo: mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el ordinal 5° del artículo 330 ejusdem; Tercero: ordena el auto de apertura a juicio de la presente causa; Cuarto: en relación a las pruebas promovidas, admite las presentadas por el Ministerio Público por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes, así como la comunidad de pruebas conforme con lo previsto en los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 9° del artículo 330 ejusdem; y consecuencialmente es improcedente la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la no admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; Quinto: con respecto a los elementos de pruebas ofrecidos por la defensa técnica del acusado de autos en el escrito de descargos, considera procedente aceptar el testigo H.V.P. por considerarlo pertinente y necesario, no siendo procedente la inspección ocular solicitada por la defensa, ya que la misma debió ser solicitada por la defensa en la fase de investigación a la representación Fiscal, quien es el titular de la acción penal, por lo que mal podría acordarse una inspección ocular habiendo el Ministerio Público presentado acto conclusivo; Sexto: en relación, a los otros argumentos explanados por la defensa técnica en el escrito de descargo, que riela en la presente causa bajo los folios 96 al 105, considera que conforme al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no está permitido al Juez de Control valorar o hacer juicios de valor a los medios de pruebas descritos o permitir en el acto de la Audiencia Preliminar, el contradictorio, siendo esos planteamientos propios que deben ser incorporados a debatir en el juicio oral y público.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad parcial en fecha 20 de Junio de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho R.M.F. en su carácter de defensor del acusado I.D.T.V., apela en contra de la decisión signada con el N° 411-08 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 14 de Mayo de 2008, celebrada en la causa 1C-1202-07, tomando en consideración sólo lo que se admitió del recurso de apelación, lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En el aparte denominado “FUNDAMENTO DE (SIC) RECURSOS (SIC) DE APELACIÓN” señala que el Tribunal en el acto de la audiencia preliminar, violó el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la audiencia autorizó a la Fiscalía del Ministerio Público a preguntar a su defendido acerca de los hechos que eran propios de la investigación la cual ya había terminado, debatiendo en ese interrogatorio cuestiones que son propios del juicio y que no se debieron realizar en ese acto por ser contradictorias.

Establece que en la Audiencia Preliminar la Juez y el Fiscal del Ministerio Público, proceden a interrogar a su defendido de conformidad con el artículo 130 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que es el caso que este artículo se refiere que la declaración del imputado solamente debe realizarse en la etapa de la investigación es decir en la etapa inicial y no en la etapa intermedia tal como lo hizo el Ministerio Público, situación que fue aceptada por el Tribunal.

Manifiesta que, del mismo modo el Ministerio Público no permitió que el ciudadano H.V.P. y la ciudadana que apodan “la cachaca”1 declararan ante la Fiscalía en la fase de la investigación, ya que eran testigos presenciales del hecho y ahora el Tribunal si acordó que declarara en la fase de juicio.

Finalmente en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita que conforme a los artículos 2, 22, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare sin lugar (SIC) la decisión de fecha 14.05.2008 dictada por el Juzgado Primero de Control con sede en La Villa del Rosario dictada en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa signada con el N° 1C-1202-07.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho F.V.A., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano I.D.T., que la Sala considerara sólo los argumentos establecidos acerca de los puntos admitidos en el recurso interpuesto, y quien lo realiza en base a los siguientes términos:

Señala en el aparte denominado como “PUNTO PREVIO. DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO” que el recurso de apelación debe ser declarado inadmisible por cuanto el mismo debía ser interpuesto por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de ls notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el acta que recoge el acto de audiencia preliminar, el Juzgado de Control deja constancia, que publicaría por texto separado el respectivo auto y no es hasta ese momento que comienza a transcurrir el lapso para la interposición del recurso de apelación.

En el aparte denominado “CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO” sostiene que, el recurrente señala que se violentó el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, con vista al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, e indica que en el presente caso se trata de error material subsanable y que se trató de un defecto formal (omisión de los datos del domicilio de la defensa), que no fue alegado por ésta en el acto de la audiencia preliminar, como excepción a los fines de que el Ministerio Público procediera a subsanar el mismo, conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual quedó convalidado por la defensa.

Respecto al argumento de la violación por parte del Tribunal del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la Audiencia Preliminar autorizó al Ministerio Público a preguntar a su defendido sobre los hechos que eran propios de la investigación, la cual a su entender había terminado, debatiendo en el interrogatorio cuestiones que son propias del Juicio y que no se debieron visualizar en ese acto por contradictorias; señalando al respecto el Ministerio Público que el acusado I.T. al momento que rinde por primera vez la declaración en la fase intermedia, es decir, en la audiencia preliminar, donde señala de manera directa al ciudadano E.S.M., como la persona que le disparó contra la humanidad del hoy occiso, aportando elementos desconocidos para el Ministerio Público, razón por la cual el Ministerio Público, debía ejercer el derecho a realizar las preguntas que considerare pertinentes, lo cual no significa que este hecho se refiera al contradictorio, por cuanto una vez que el imputado contestó las preguntas realizadas por el Ministerio Público y por la defensa, no se le realizaron preguntas, es decir, no hubo un debate tal y como lo quiere hacer ver la defensa, y es por ello, que el Ministerio Público no solicitó en dicho acto, algo más allá de lo que las partes hubiesen podido solicitar de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco el Tribunal entró a valorar, tal declaración y menos aún las respuestas dadas por el imputado, las cuales si son atribuciones propias del Juez de Juicio en el debate Oral y Público.

Finalmente en el particular denominado como “PETITORIO” solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se RATIFIQUE (SIC) la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Quiere dejar sentado con gran preocupación esta Sala, que a ocho años de implementación del Código Orgánico Procesal Penal, se observe que los Profesionales del Derecho que asisten y defienden a las partes, incurran en falta de técnica jurídica e igualmente en imprecisos y confusos argumentos, de los cuales la Corte de Apelaciones, le es imposible descifrar y/o inferir cuál fue su intención. A tales efectos, pasa la Sala a determinar de seguidas lo siguiente:

Con relación a la denuncia acerca de la violación a lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, observa, este Cuerpo Colegiado que a los folios ciento dieciocho (118) al ciento treinta (130) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Municipio R.d.P. donde respecto al punto denunciado por el recurrente respecto a las preguntas realizadas, se estableció lo siguiente:

… (Omissis) (Omissis) una vez escuchado el imputado, el ministerio público (SIC) solicita al tribunal el derecho que tiene tanto el fiscal como el defensor de dirigirle preguntas al mismo de conformidad a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que en la sección segunda referida a la declaración del imputado se establecen las oportunidades en las cuales el imputado podrá declarar si lo considera pertinente o si así lo quiere, encontrándonos en presencia de su defensor en este acto de audiencia preliminar, el Arturo (SIC) 130 en su segundo aparte indica que durante la etapa intermedia, el imputado declarara (SIC) si lo solicita y la misma será recibida en la audiencia preliminar por el juez, así mismo podrá también declarar en el juicio oral y Público tal como lo expresa en mismo artículo así como también en etapas previas a la audiencia preliminar como lo es la presentación de imputados, siendo que esta misma sección segunda indica además de la advertencia preliminar que le hace el tribunal al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar, también se indica la oportunidad en la cual tanto el fiscal como el defensor puede hacerle preguntas al imputado, en consecuencia el ministerio Público procede a realizar las preguntas correspondiente en uso de las facultades que me concede dicho artículo, PRIMERA PREGUNTA, ¿diga usted una vez que ocurrieron los hechos que manifiesta en su exposición, porque motivo o razón no fue a denunciar el hecho del cual fue testigo presencial, sino que se fue a una pizzería? RESPUESTA: porque tenía miedo, porque iba a denunciar si no hice nada, SEGUNDA

PREGUNTA: ¿diga usted si en otra oportunidad procesal usted ha manifestado los hechos que acaba de manifestar en la esta audiencia? RESPUESTA: no lo declare, a mi abogado nada mas. TERCERA PREGUNTA, ¿diga usted porque razón y motivo si no tiene nada que ver con los hechos porque no lo manifestó en todo momento que no tenia nada que ver en el hecho? , RESPUESTA: no le declare a más nadie, solo a mi abogado. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa privada, doctor R.M., (…) quien expone: "Oídas en viva voz ante el tribunal la declaración de mi defendido en consecuencia, niego, rechazo y contradigo totalmente la acusación presentada por el ministerio Público en contra de mi defendido I.D.T.V., mi defendido ha declarado de manera clara y precisa que nada tiene que ver con el delito que se le imputa en ocasión de la muerte del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YEFRIS E.R., ahora bien a lo largo de toda la investigación realizada por el ministerio Público en donde se oyeron diversas declaraciones, tale como las de B.S., R.F.R., JUNEL J.R., C.T.R., C.A.C., D.P.Q., NEL1O MEDINA CARREÑO Y OTROS, se pudo comprobar que solo eran testigos referenciales del hecho que se investigaba y ninguno de los antes nombrados manifestó ni ante la fiscalía del ministerio Público ni ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas haber visto a mi defendido I.T. disparar y mucho menos portar un arma en contra del occiso, ahora bien esta defensa en virtud de la declaración y del proceso de investigación para a analizar algunas circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde se pudo comprobar fehacientemente que mi defendido no se le puede imputar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, por cuanto el artículo en mención nos indica que se aplicaran las penas de 15 a 20 años de prisión quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otros, vemos claramente que el occiso no murió a consecuencia de ninguna de estas circunstancias que menciona el ministerio Público (SIC), sino que por el contrario muere es a consecuencia de disparo recibido en su humanidad por parte del ciudadano E.S. por lo tanto esta defensa considera y así lo solicita al tribunal desestime esta acusación bajo estos términos que no se corresponden ni con (SIC) en derecho ni con los hechos. Del mismo modo la defensa considera que la aplicación del artículo 84 numeral 1 del código penal, solicitado por el ministerio Público en contra de mi defendido, tampoco corresponde con los hechos y el derecho, por lo que solicito también sea desestimado debido a que no se puede considerar cómplice a mi defendido porque según la jurisprudencia reiterada y pacifica según sentencia numero 151 de la sala de casación penal (SIC), expediente numero CO3-0048 de fecha 24-04-2003 la sala considera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aporto una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. De igual forma la sentencia numero 105 de la sala de casación penal (SIC) expediente numero CO2-0351 de fecha 19-03-2003 establece igualmente que el cooperados (SIC) inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse, es decir, la formula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal, dentro de los elementos esenciales de la participación, como lo son la comunidad de hechos y la convergencia intencional. Ahora bien vista esta y analizada, podemos concluir sin lugar a dudas que mi defendido I.T., no le aporto a E.S. autor del hecho, ni las balas, ni el revolver para que cometiera el delito, es mas mi defendido no sabia que E.S. andaba armado para el momento en que lo fue a buscar, por otro lado mi defendido tampoco contribuyo con E.S. a su huida, por cuanto la moto o el vehículo en el cual se desplazaba era propiedad de E.S. y además era conducido por E.S., ahora bien en consecuencia de todo lo anterior, y en virtud de que el ministerio Público presentase una acusación en contra de mi defendido, esta defensa solicita al tribunal lo siguiente

1.- Un cambio de calificativo por cuanto el calificativo provisional solicitado por el ministerio Público (SIC) no se corresponde ni con los hechos ni con el derecho.

2.- Solicito en virtud del artículo 190 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con el artículo 328 ordinal 7° y 330 ordinal 9 por cuanto en el artículo 328 ordinal 7 el ministerio Público en su escrito acusatorio no hizo mención de uno de los elementos fundamentales en el escrito acusatorio, como lo es la "necesidad " de las pruebas producidas y consignadas en su escrito acusatorio igualmente en el artículo 330 ordinal 9 el ministerio Público no torno en consideración en su escrito acusatorio, la "necesidad" de las pruebas para ser debatidas en juicio, en consecuencia esta defensa considera que debería declarar la nulidad del escrito acusatorio y en consecuencia decretar un medida cautelar de conformidad con el ordinal 3 del artículo 256 a mi defendido, ahora bien por cuanto en esta etapa el tribunal acordó al ministerio Público (SIC) la aplicación del 132 del derecho a preguntar y fundamentándome en el principio de igualdad entre las partes, procedo a realizarle unas preguntas a mi defendido PRIMERA PREGUNTA. ¿Diga usted quien fue la persona que le disparo al occiso YEFRIS RODRIGUEZ? RESPUESTA: E.S., SEGUNDA PREGUNTA, ¿Diga usted a que hora y donde se encontraba para el momento en que el señor E.S. lo fue a buscar para que lo acompañara? REPUESTA: En mi casa y eran las tres (03) de la tarde, TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted en que se desplazaba el ciudadano E.S. al momento en que lo fue a buscar a su casa? RESPUESTA, En una Moto, CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si para el momento en que E.S. lo fue a buscar a su casa sabia que este portaba un arma de fuego? RESPUESTA no sabia QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si el ciudadano E.S. tuvo una discusión con el hoy occiso y donde fue? REPUESTA si en el barrio R.C. SEXTA PREGUNTA ¿diga usted si luego de que el señor E.S. le disparara al ciudadano Y.R. lo apunto con el arma a usted? RESPUESTA si SÉPTIMA PREGUNTA ¿Diga Usted si usted le suministro o le dio la moto para que el se desplazara o el revolver que el utilizo? RESPUESTA nada de eso, es todo (Omissis)

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De la transcripción textual ut supra señalada, puede evidenciarse que tal y como lo señala la defensa en su escrito de apelación, se autorizó al Ministerio Público a preguntar a su defendido acerca de los hechos que eran propios de la investigación la cual ya había terminado, debatiendo en ese interrogatorio cuestiones que son propias del juicio oral y público y que no se debieron realizar en ese acto por ser contradictorias. y por ello, quienes aquí deciden estiman pertinente, en razón del alegato expuesto por la recurrente, citar un extracto de la sentencia N° 1500, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Agosto de 2006, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y en la cual se señaló el rol del Juez de Control en la fase intermedia, y a tal efecto dejó sentado lo siguiente:

“…Esta Sala, mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones’. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

(...)

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

(...)

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación

. (Subrayado de la Sala Constitucional)

El anterior criterio jurisprudencial, había sido expresado ya por esta Sala en fallo n° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: Leiro R.R.), en el cual se determinó:

“(...)

Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal” (subrayado de la Sala Constitucional).

Asimismo esta Juzgadora, en decisión n° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), determinó:

(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)

. (Subrayados de la Sala Constitucional)”.

Una vez realizada la anterior consideración in extenso, los integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que se comprueba que, de manera antagónica a lo que suele afirmarse, el Código Adjetivo Penal prohíbe que el Juez en las Fases Preparatorias e Intermedia, juzgue acerca de cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la etapa del juicio oral, es por ello, que es en la Fase intermedia cuando sí debe pronunciarse acerca de la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, las excepciones concernientes a la extinción de la acción penal, el sobreseimiento, entre otras, las cuáles son incuestionables e inequívocos, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control posee plena competencia para la valoración y decisión.

Por tanto, tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que la doctrina, convergen en relación a las funciones del Juez de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio, por cuanto, tal y como lo sostiene el autor J.M.A.: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del P.P.. Una explicación basada en l a razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

En el caso sub judice, el Juez de Control infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del ciudadano I.D.T.V.; siendo lo procedente en el presente caso declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo191 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena a otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia proceda a convocar y a celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa, con prescindencia de los vicios señalados, y proceda a efectuar los pronunciamientos ajustados a derecho que en su arbitrio y consideración ha bien tenga, por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.M.F. en su carácter de defensor del acusado I.D.T.V., y en consecuencia REVOCA la decisión signada con el N° 411-08 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 14 de Mayo de 2008, celebrada en la causa 1C-1202-07, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Municipio R.d.P.. En razón a la nulidad absoluta decretada esta Sala de Alzada, considera inoficioso pronunciarse acerca de los otros planteamientos señalados en el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.M.F. en su carácter de defensor del acusado I.D.T.V.; SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión signada con el N° 411-08 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 14 de Mayo de 2008, celebrada en la causa 1C-1202-07, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Municipio R.d.P.; TERCERO: se ordena a otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a convocar y a celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa, con prescindencia de los vicios señalados, y proceda a efectuar los pronunciamientos ajustados a derecho que en su arbitrio y consideración a bien tenga; en la causa seguida al acusado I.D.T.V. por considerarlo CÓMPLICE en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YEFRY E.R..-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Municipio R.d.P..

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. I.V.D.Q.D.. G.M.Z.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

ABOG. LIEXCER A.D.C.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 223-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.