Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 6 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

198° y 149°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: I.D.R., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-4.208.633, con domicilio en el Municipio L.d.E.T. y hábil.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: P.E.R.M. y B.M.E.D., con Inpreabogados Nos. 44.270 y 19.737, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ”CONSTRUCCIONES HOMACA C.A.”, Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 78, Tomo 10-A, en fecha 28 de mayo de 2001, Expediente No. 102266, con domicilio en el sector El Pueblito, Vía R.d.E.T.. RIF J-30815848-8, NIT: 0199597590, representada por su Director General A.H.M.N., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-11.111.706.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: J.B. UZCATEGUI SOSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.784.

MOTIVO: Indemnización de daños materiales.

EXPEDIENTE N°: 18.565.

PARTE NARRATIVA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Se inicia la presente demanda cuando el ciudadano I.D.R., identificado en el encabezado de la presente sentencia, introduce escrito libelar en el que alega ser propietario de un lote de terreno, ubicado en la carretera panamericana, que conduce de San Cristóbal a San Antonio, concretamente en el sector AGUA BLANCA, aldea B.d.M.L., con un área de 1.740 m2. Que dicho terreno procedió a demarcarlo en sus linderos con divisiones de alambre de púas y estantillos. Que para el mes de enero de 2006 la S.M. CONSTRUCCIONES HOMACA, demandada de autos, inició trabajos por contrato del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (MINFRA) programa 900 + 400 – T0001, para que efectuara reparación de falla de borde ocasionada en la carretera panamericana en el sector AGUA BLANCA, la cual se ha producido en terreno colindante al de su propiedad. Que para la realización de dicha obra, CONSTRUCCIONES HOMACA sin autorización alguna, se sirvió atravesar por el terreno de su propiedad para acceder al lugar de la obra ocasionando daños, entre otros:

• Remoción de cerca de alambre de púas y arbustos vivos.

• Efectuó excavaciones en su terreno, presuntamente para abrirle vía a la maquinaria pesada (Yumbo excavador de oruga), que debía atravesar hasta el lugar de la obra y realizar excavaciones para el muro de contención.

• En la entrada del terreno, lindero oeste, esta área fue utilizada como acopio de arena y estacionamiento de vehículos de la empresa y de otros suplidores de material para su descargue y traslado para el vacío de dicho muro de contención.

• En los linderos sur, oeste y este del terreno, fue afectado por un corte realizado al mismo, ocasionando su desestabilización y como consecuencia su deslizamiento, lo que lo hace inservible sino se acomete con urgencia un trabajo que lo recupere.

Que desde el inicio de la obra, personalmente trató de establecer contacto con el representante de la empresa responsable, ciudadano A.H.M.N., lo que resultó imposible, sin que prestara ningún tipo de atención a sus requerimientos, quejas y reclamos dejados con terceros, manifestando los obreros que no tenían nada que ver con eso y el Ingeniero L.P.d.M., a quien localizó en dicho lugar y que su organismo no tenía nada que ver con los daños y que procediera a demandar si estaba interesado que HOMACA respondiera por los daños. Que la abogada B.D. se comunicó vía telefónica con el representante de la demandada de autos, quien alegó que llegaría a un arreglo con el propietario del terreno, lo que es totalmente falso. En dicha conversación telefónica A.H.M.N. manifestó que hablaría con el Director a sabiendas que los causantes de los daños fueron ellos y no el organismo MINFRA. Que solicitó ponerse en contacto nuevamente por teléfono a la semana siguiente, cosa que no hizo y que en su lugar se culminó la obra coronada con una valla que identifica la obra, la contratante, la contratada y los ingenieros responsables de la misma. Que su persona ha tenido que presenciar con la mas absoluta impotencia, angustia y desasosiego, la manera inexorable, en que la demandada abusó de una propiedad privada, adquirida con el producto de su trabajo, ocasionándole unos daños que contaron con el más absoluto desinterés de la responsable por evitarlos o solucionarlos, teniendo que proceder a dejar constancia a través de justificativo de testigos y una inspección de obra, que evidencian los daños que ha sufrido su propiedad como consecuencia directa de CONSTRUCCIONES HOMACA C.A. los cuales se pudieron evitar si la referida empresa hubiese tomado a tiempo sus previsiones, constituyendo este proceder una actitud negligente e imprudente por su parte. Que según avalúos, estima los daños en un total de TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 84/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.333.243,84). Fundamenta su acción en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Que por tal razón demanda a S.M. CONSTRUCCIONES HOMACA C.A. en la persona de A.H.M.N., para que convenga o a ello sea condenado en pagar por concepto de daños materiales la cantidad antes descrita. Solicita la indexación de las sumas condenadas a pagar, así como la condenatoria en constas calculadas a un 30% del valor litigado. Solicitan medida cautelar de embargo preventivo de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Estima como cuantía del presente proceso la cantidad demandada antes trascrita.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

La demanda fue admitida por este Tribunal mediante auto de fecha 16 de julio de 2006 (f. 83), donde se ordenó citar a la S.M. CONSTRUCCIONES HOMACA C.A. en la persona de su Director General A.H.M.N..

CITACIÓN

Consta en el expediente la citación por correo certificado de la demandada de autos, según diligencia realizada por la Alguacila de este Tribunal en fecha 06 de marzo de 2007.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación de la demanda se verificó mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2007, pasados 17 días de despacho desde que consta en autos la citación de la parte demandada, donde el ciudadano J.B. UZCÁTEGUI SOSA, apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCCIONES HOMACA C.A., narra lo siguiente: Que efectivamente su representada fue seleccionada para realizar trabajos de REPARACIÓN DE FALLA DE BORDE en el sector capacho viejo, Municipio L.d.E.T., para ejecutar a solicitud de MINFRA la obra del sector AGUA BLANCA en un lapso inicial de 4 meses contados a partir del 27 de noviembre de 2005, con prórrogas para una fecha de entrega del 28/06/2006; que para la fecha en que fue otorgada la obra, la vía se encontraba ya derrumbada, hundida o socavada en un 75% de su estructura, debido a deslizamientos naturales y espontáneos. Por lo que se hizo necesario colocar valla publicitaria en la proximidad de la ejecución de la obra, en un lugar visible y con antelación a su ejecución, señalando la obra que allí se ejecutaría, cuál organismo autorizaba o avalaba la obra y quiénes eran los ingenieros y compañías responsables de su ejecución, dando así cumplimiento a lo establecido en la ley, lo que demuestra el carácter público y no privado de la obra ejecutada. Que como defensa de su representada invoca el artículo 645 del Código Civil que regula las limitaciones a la propiedad predial de utilidad pública. El artículo 700 Ejustem. Que lo invocado por el demandante referente al artículo 1.185 Ibidem, implica demostrar los hechos generadores del daño, la relación de causa a efecto entre el hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial sufrido y por último, la prueba del perjuicio patrimonial sufrido por el reclamante, cuyos requisitos no fueron cumplidos por el demandante en su escrito libelar. Que alego supuestos daños causados por su representada, pero sin demostrar ninguna de esas circunstancias. Que no demuestra que la vía empleada para acceder al lugar de la ejecución de la obra, sea de su propiedad, por cuanto en la realidad dicha vía de acceso constituye parte del terreno que debió quedar como retiro obligatorio para futuras reparaciones o ampliaciones de las que habla el Decreto 336 No. 542-B de fecha 01 de julio de 1999. Que el demandante como bien lo señala en su escrito libelar “procedí a demarcar en sus linderos con divisiones de alambre de púas y estantillos y con maguey y cinaras”; lo cual hace efectivamente a nivel o raz de la carretera, lo que demuestra su propia inobservancia con relación a lo que él identifica como linderos SUR-OESTE y ESTE; donde se encuentra ubicada la llamada cruz de la Misión, que aunque son terrenos de su propiedad, estos se encuentran bajo el régimen del Decreto 336 antes citado que limita su dominio. Que alega desestabilización del terreno como consecuencia de su deslizamiento y que lo hace inservible, pero no prueba ninguna de las anteriores circunstancias ni especifica de qué manera relaciona a su representada con los hechos que describe en su demanda; sin embargo califica el procedimiento de ejecución de la obra por su representada como actuar negligente, razón por la cual solicita al Tribunal revisar y analizar el proyecto o plan de obra a ejecutar presentado por su representada antes MINFRA, el cual fue aprobado y avalado sin ninguna observación dando así su visto bueno, lo cual especifica de manera clara paso a paso las obras o partidas que se debían ejecutar; por otra parte que el demandante además se atreve a atribuirle responsabilidad civil de reparación, ante lo cual señala la jurisprudencia: “la determinación del hecho ilícito civil corresponde al Juez cuando es controvertida su existencia como acto contrario a la Ley, y su declaratoria y sanción, no puede corresponder a otros que aquellos investidos de la función de administrar justicia. Que por tal razón, en nombre de su representada niega rechaza y contradice las afirmaciones formuladas por el demandante en su escrito libelar, por cuanto alega daños que solo quedaron registrados en una justificación de testigos evacuado antes un Juzgado de Municipio pero no prueba sino solo lo alegado por él. Inclusive su informe de experto hace referencia a mejoras a realizar en terreno, mas no indica mejoras a realizar en terreno por daños causados, por lo que no existe relación de causalidad con daño y perjuicio alguno. Que rechaza y contradice la afirmación hecha por el demandante en cuanto a la circunstancia de que con ocasión de los trabajos realizados por su representada se produjeran como consecuencia directa, la desestabilización y el deslizamiento de los terrenos de su propiedad y por tanto de los daños que reclama, por cuanto es del conocimiento público que dichos terrenos son de carácter y naturaleza inestables, hecho este por demás notorio y por los cuales ocurre precisamente la falla de borde de la Carretera Panamericana que ameritaron su reforzamiento y reparación, aunado al hecho cierto que la obra de urgente e inmediata ejecución, sin la cual se hubiera ocasionado igualmente también el deslizamiento de los terrenos aledaños; rechaza y contradice la imputación de negligencia e imprudencia alegada por el demandante en contra de su representada, quien ejecutó en todo momento visto el inminente estado de emergencia, las acciones necesarias encaminadas a la concreción y ejecución de la obra solicitada por el Estado, todo bajo el amparo de la Ley. Contradice la estimación de la demanda por injusta, ilegal y exagerada, por cuanto de existir daños ocasionados a su propiedad como lo alega el demandante, pudo deberse a su propia inobservancia de la ley y porque al contrario de lo afirmado en el petitorio de su demanda, no existe en autos plena evidencia de los daños que pretende reclamar mediante esta acción, ni que los mismos hayan sido causados por su representada, solo demuestra aisladamente hechos, solo alega daños, imputa pero no correlaciona su imputación con hechos concretos que por lo menos constituyan un indicio en contra de los actos realizados por su representada, de manera que no existe como alega el demandante prueba plena de algún tipo de daño que la compañía CONTRUCCIONES HOMACA C.A. haya podido ocasionarle.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La parte demandante a través de uno de sus apoderados judiciales en fecha 30 de abril de 2007, presenta escrito de pruebas en la presente causa, donde promueve: 1) las pruebas promovidas en el libelo de la demanda; 2) la confesión espontánea en el escrito de contestación de la demanda en varias de sus partes reproducidas en el presente escrito. 3) instrumentales, tales como: recibo de fecha 22 de mayo de 2006 a la abogada Y.L.B. P., con domicilio en la población de Capacho, Municipio Independencia, por concepto de asistencia en Inspección Judicial y evacuación de testigos por ante el Juzgado de dicho municipio; recibo de fecha 31 de mayo de 2006, de la Ingeniero M.A.P., para la elaboración de avalúo de los daños ocasionados por la Constructora Homaca en terreno propiedad del Sr. I.D.R.. Testificales: La abogada Y.L.B., la ingeniero M.A.P., O.E.C.H., J.A.C.P. y O.A.A.M.. La testifical con citación del ciudadano ingeniero de MINFRA L.P.. Solicita de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil una inspección judicial en el sitio de los daños ocasionados por la demandada de autos.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

El Tribunal deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas.

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Las pruebas presentadas por la parte demandante fueron agregadas al expediente mediante auto de fecha 02 de mayo de 2007 (f. 129) y admitidas mediante auto de fecha 09 de mayo de 2007 (fls. 130 y 131).

PARTE MOTIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se sintetizan las actuaciones del presente expediente, a la demanda que por Daños Materiales Causados a Terreno propiedad del demandante de autos ciudadano I.D.R. interpuso contra “CONSTRUCCIONES HOMACA C.A.”, alegando tener los linderos demarcados, y aun así, la demandada “CONSTRUCCIONES HOMACA C.A.”, para acceder al lugar de la obra, se abrió paso a través de los terrenos de su propiedad, derribando cercas y efectuando excavaciones que ocasionó desestabilización del terreno y como consecuencia su deslizamiento haciéndolo inservible. Alega que se requiere acometer con urgencia un trabajo que lo recupere.

La parte demandada, aduce ser la responsable de la ejecución de la obra asignada por MINFRA, que colocaron valla publicitaria a fin de informar al público en general sobre la obra, invocan el artículo 645 del Código Civil que regula las limitaciones a la propiedad predial de utilidad pública y niegan, rechazan y contradicen los alegatos del demandante.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Al documento original de venta inserto del folio 10 al 12, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho, Libertad e Independencia, en fecha 28 de noviembre de 1996, bajo el No. 48, tomo V, protocolo Primero, Cuarto Trimestre de dicho año, el Tribunal lo valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil; y hace plena prueba que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertad junto con el síndico Procurador de dicho Municipio, vendieron en nombre de la Alcaldía de Libertad al ciudadano I.D.R., un lote de terreno ubicado en el SECTOR AGUA BLANCA, aldea B.d.M.L., con un área aproximada de 1.740 metros cuadrados.

A la fotografía inserta al folio 16, el Tribunal observa que el demandante no señala la forma en que fue incorporada al proceso; razón por la cual conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no se valora.

A la inspección judicial que corre agregada del folio 17 al 42, el Tribunal la valora conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende: 1) Vestigios de la existencia de una cerca viva (árboles) derrumbada en su totalidad por el lindero sur; derrumbada también la cerca de alambre de púa con estantillos de cinaras y matas de maguey; 2) violación de los linderos SUR y OESTE y constancia que al momento de la práctica de la inspección, entró una máquina trompo mezcladora, placas No. 194-XEO que le trabaja a la empresa HOMACA C.A.; 3) excavaciones presuntamente realizadas por las maquinarias por el lindero SUR y derribamiento de la cerca para abrirse paso al terreno; 4) deslizamiento del terreno por el lindero SUR; 5) Vestigios de aceites y materiales de construcción (arena) en el terreno; 6) bases de la cruz de la misión se observaron en el aire, como consecuencia del deslizamiento del terreno por el lindero sur; 7) derribamiento de la cerca principal por el lindero OESTE, colindante con la carretera Panamericana y 8) fueron agregadas un conjunto de fotografía que reproducen las condiciones en que se encontró el lugar objeto de inspección.

A las documentales que corren agregadas del folio 43 al 52; el Tribunal observa que están referidas a justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado del Municipio Independencia y Libertad de ésta Circunscripción Judicial, pero no todos los testimonios allí rendidos, fueron ratificados en el curso de la presente causa, específicamente en el lapso de evacuación de pruebas, lo que implica que éste Tribunal sólo valora el testimonio rendido por el ciudadano O.A.A.M., el cual fue ratificado; y los restantes testimonios los desecha por cuanto no cumplieron con el principio de control y contradicción de la prueba, lo que violaría el Derecho Constitucional a la Defensa de la parte demandada. Así se decide.

A la declaración testimonial rendida ante éste Juzgado por el ciudadano O.A.A.M. (fs. 151), donde ratifica la declaración vertida en el justificativo de testigos (f. 52); el Tribunal la valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende que el testigo presenció cuando los representantes de la “Constructora HOMACA”, pasaron por encima del terreno propiedad del demandante; que el terreno antes de la llegada de la Constructora se encontraba normal, plano, con cercas, grama, árboles, en buen estado y que luego de ello lo dejaron destrozado, con dos caminos para pasar la máquina, con las cercas derribadas, con unos huecos a los lados.

A la documental que corre inserta del folio 53 al 82, que fue ratificada mediante prueba testimonial por la ciudadana M.A.A.P., en fecha 13/06/2007 (fs. 155 y 156); el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y de ella se desprende que el valor de la construcción a ejecutarse en el terreno propiedad del I.D.P.R., para la estabilización de los linderos, asciende a una inversión de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24).

A los recibos originales que corren insertos a los folios 127 y 128, el Tribunal observa que con dicha documental se pretende demostrar el pago de honorarios profesionales, los cuales no pueden ser objeto de pronunciamiento en ésta causa, sino en otra distinta; en tal virtud, conforme al artículo 509 del Código Adjetivo Civil, no se valora. Así se decide.

A la Inspección Judicial efectuada en fecha 11 de junio de 2007 y que corre inserta a los folios 147 al 150, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende 1) que por el lindero OESTE (carretera Capacho-San Antonio), no existe cerca de ninguna especie, ni vestigios de su existencia, por el lindero SUR se observa la presencia de trece (13) horcones o estantillos de madera de 1,70 m. de altura, sin que existan zetas o arbustos vivos; que en el horcón de la esquina suroeste se observa vestigios de la existencia de una cerca de alambre de púa, tipo guayanés, observándose dentro del galpón pedazos de alambre de púa enrollados que posiblemente correspondían a la cerca del lindero SUR. 2) que por el lindero Sur del inmueble se encuentra u observa, un corte o movimiento de tierra efectuado posiblemente con máquina, para dar acceso a una obra consistente en un muro de contención de la carretera construido en un sector adyacente por el lindero sur al terreno del inmueble objeto de inspección, cuya excavación tiene aproximadamente 3,50 metros de ancho y una altura máxima de corte o profundidad de corte de 1,50 metros, observándose que quedó al descubierto la fundación o zapata que sostiene la Cruz de la Misión en un área parcial de la misma; 3) que efectivamente el acceso al galpón construido sobre el terreno objeto de inspección se efectúa por el lindero OESTE del mismo (paralelo a la troncal 1) y que por dicho lindero se encuentra construida una acera en base de pavimento de 1 metro de ancho, quedando de por medio con el borde de la calzada en asfalto de la vía una cuneta en “V” de concreto que recoge las aguas lluviales provenientes de las escorrentía del sector; una loza o rampa de concreto de 1,30 metros de ancho por 2,95 metros de longitud, que permite la comunicación entre la calzada de la vía y la acera para el acceso de los vehículos al galpón o terreno; 4) que de acuerdo al documento de propiedad del terreno, se verificaron con brújula los linderos, específicamente el lindero OESTE, paralelo a la carretera Panamericana, verificándose que a partir de la acera comienza el inmueble propiedad del demandante; 5) que el acceso al inmueble objeto de la inspección se efectúa por la rampa ubicada en el lindero oeste del inmueble, observándose entre el galpón y la acera una superficie semi plana conformada en parte con granzón, la cual funge como estacionamiento; 6) que se observa por el lindero sur del terreno que el movimiento de tierra que se hizo para construir el posible acceso de la maquinaria al sitio de construcción del muro de contención, efectuado por la empresa demandada afectó parcialmente el talud que sostenía la parte de la terraza ubicada parcialmente en el lindero SUR y por el lindero ESTE, así como también descubrió la esquina ESTE de la zapata o fundación que sostiene la Cruz de la Misión, la cual está construida en concreto armado, se observa por el lindero SUR – ESTE, un deslizamiento de tierra, aproximadamente en el centro del terreno; 7) que visto desde el terreno objeto de inspección, la falla de borde de la carretera Capacho – San Antonio, se presentó por el lado derecho de la misma, en el sentido Capacho – San Antonio; y la misma se encuentra ubicada al SUR o por el lindero SUR del galpón correspondiendo a una extensión del lindero OESTE del terreno, en una depresión natural o micro cuenca que se observa en el sector; 8) que el terreno objeto de inspección corresponde a un terreno y a un galpón sobre él construido con dos (2) semi sótanos en los cuales se encuentran construidos dos (2) apartamentos en cada sub nivel, observándose también frente al galpón un área descubierta semi engranzonada que funge como estacionamiento, con un aprovechamiento normal a excepción de la franja de terreno ubicada por el lindero SUR en parte y que posiblemente correspondía a un sector del estacionamiento total.

A la declaración testimonial rendida por el ciudadano L.A.P. (fs. 157 y 158); el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende que el ciudadano antes mencionado, se desempeñó como Ingeniero Inspector de la Obra que ejecutaba “CONSTRUCCIONES HOMACA “en el sector Agua Blanca, Aldea Bolívar, Municipio Libertad, relacionada con la obra de reparación de falla de borde; que no tuvo conocimiento que la demandada solicitara permiso para acceder al área de la obra por los terrenos propiedad del demandante de autos; que el propietario una vez le reclamó personalmente los daños ocasionados y él le señaló que reclamara éstos a la compañía que ejecutaba la obra.

VALORACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

El Tribunal deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas durante el lapso correspondiente; sin embargo el Tribunal pasa a valorar los documentos presentados y consignados con el escrito de contestación de la demanda.

A la copia fotostática simple del documento inserto al folio 106, que no fue impugnada; el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende que EL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (MINFRA), a través de R.A.C.R., contrato con “CONSTRUCCIONES HOMACA”, la reparación de falla de borde del sector Capacho Viejo, Municipio Libertad, por un monto de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 99/100 (Bs. F. 339.999,99).

A la copia fotostática simple del documento inserto al folio 107, que no fue impugnada; el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende que las partes contratantes acordaron prorrogar por 12 semanas, la fecha de entrega de la obra contratada.

A la copia fotostática simple de la documental inserta al folio 108, el Tribunal observa que no aporta ningún elemento probatorio para dilucidar los hechos controvertidos; razón por la cual conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no se valora.

A la copia fotostática simple de las documentales insertas del folio 109 al 115, consistentes en M.D.d.O., las cuales no fueron impugnadas; el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellas se desprenden, las características de la obra, la metodología constructiva, la ejecución de partidas y los trabajos a realizar; tales como: excavación a máquina y reperfilamiento a mano para la losa de fundación; compactación de la base; colocación de una capa de concreto pobre; encofrado perimetral de la losa de fundación; colocación de todo el acero de refuerzo de la losa y del acero principal del muro; vaciado de la losa de fundación; colocación del acero de repartición de los muros; colocación de tuberías PVC 4”; encofrado de las dos caras de los muros; vaciado de los muros; desencofrado de los muros; construcción de subdrenajes con material de filtro; excavación a mano y reperfilado para la construcción de torrentera; encofrado de torrentera; vaciado de torrentera; desencofrado de torrentera; excavación a mano y reperfilado para la construcción de gaviones; construcción de gaviones y revestimiento de gaviones con concreto.

A la copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Táchira, publicada en San Cristóbal el 01 de julio de 1999, No. 542-B Extraordinaria, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y de ella se desprende que el Gobierno del Estado Táchira mediante Decreto N° 336 de la fecha antes indicada, que toda persona natural o jurídica que vaya a efectuar cualquier tipo de obra a cada lado de la vía, deberá, respecto al eje de la misma, guardar las distancias de 30 metros a cada lado del eje vial en las Troncales y que toda persona que haya establecido cercas, avisos publicitarios y en general cualquier bien mueble, susceptible de desplazamiento dentro del perímetro que comprende el decreto de la vía, deberá retirarlos a la brevedad y ubicarlas fuera del mismo.

Valorada como han sido las pruebas, el Tribunal pasa a examinar el fondo de la controversia sobre lo cual observa:

Señalan los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano Vigente, lo siguiente:

Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

.

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito…

.

Se deriva del artículo 1.185 ejusdem, el principio subjetivo de la responsabilidad por el hecho ilícito o de la responsabilidad por culpa y será necesario demostrar que hubo intencionalidad, negligencia, imprudencia o impericia en la Empresa “CONSTRUCCIONES HOMACA”, para producir un daño.

La acción de daños y perjuicios que permite el artículo 1.185 del Código Civil, implica hechos generadores del daño; relación de causa a efecto entre éste y el perjuicio patrimonial y por último la prueba del perjuicio sufrido por el reclamante.

En el caso de autos, riela del folio 17 al 42, inspección judicial, realizada por el Juzgado de los Municipios Independencia y L.d.E.T.; de la que se evidencia violación de los linderos SUR y OESTE del inmueble, excavaciones, las bases de la cruz de la misión en el aire, como consecuencia del deslizamiento del terreno por el lindero sur; derribamiento de la cerca principal por el lindero OESTE, colindante con la carretera Panamericana; así como vestigios de una cerca viva (árboles) y de aceites y materiales de construcción (arena); todo lo cual, evidencia que el inmueble o el área de terreno propiedad del demandante sufrió un conjunto de daños, producidos por agentes externos.

Así mismo, el Tribunal dejó constancia que al momento de la práctica de la inspección, entró una máquina trompo mezcladora, placas No. 194-XEO, que se presume pudiera ser uno de los agentes que ocasionó los daños antes señalados, pues dicha máquina atravesó el área de terreno propiedad del demandante.

Igualmente, de la inspección judicial evacuada por éste mismo Tribunal en fecha 11/06/ 2007 (fs. 147 al 150), se desprende que por el lindero Sur del inmueble, se encuentra un corte o movimiento de tierra, efectuado posiblemente con máquina, para dar acceso a una obra consistente en un muro de contención de la carretera construido en un sector adyacente por el lindero sur al terreno del inmueble, cuya excavación tiene aproximadamente 3,50 metros de ancho y una altura máxima de corte o profundidad de corte de 1,50 metros, quedando al descubierto la fundación o zapata que sostiene la Cruz de la Misión en un área parcial de la misma; esto de igual forma coincide con los particulares de los cuales dejó constancia el Tribunal de Municipio, es decir, ambos coinciden en que el terreno sufrió unos daños producto del ingreso al mismo de una máquina que lo atravesó. Así se establece.

La parte actora produjo informe de avalúo de las mejoras a construir en el terreno en cuestión (fs. 53 al 82), cuyo contenido fue ratificado mediante prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que arrojó como costo de las mejoras a realizar la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24), dicho en otras palabras éste es el costo al que ascienden los trabajos de reparación del área de terreno afectada.

Ahora bien, del Contrato de Obra celebrado entre la demandada de autos y el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (f. 106), se desprende que el lugar de ejecución de los trabajos coincide con el área de terreno propiedad del demandante, esto es, sector Agua Blanca, Municipio Libertad, Estado Táchira (fs. 10 y 106).

De ello se desprende que la empresa HOMACA para efectuar los trabajos de “Reparación falla de borde, sector Capacho Viejo, Municipio Libertad, Estado Táchira”, tenía que ingresar por el terreno propiedad del ciudadano I.D.R.; y al hacerlo provocó el conjunto de daños que fueron señalados anteriormente.

En tal virtud, existió efectivamente un hecho generador del daño, cual es, el ingreso de la maquinaria, equipos, trabajadores de la empresa, por el terreno del demandante, ocasionando daños graves al inmueble, susceptibles de ser cuantificados, cuyo costo ascendió a TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24); según avalúo (fs. 53 al 82).

En éste contexto, conviene citar, sentencia No. 731 de fecha 13 de julio de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:

La doctrina y jurisprudencia venezolanas, han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derecho que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás.

Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

De la declaración del testigo O.A.A.M. (f 151), se desprende que éste presenció cuando los representantes de la “Constructora HOMACA”, pasaron por encima del terreno propiedad del demandante y que antes de la llegada de la Constructora el terreno se encontraba normal, plano, con cercas, grama, árboles, en buen estado y que luego de ello quedó destrozado, con dos caminos para pasar la máquina, con las cercas derribadas, con unos huecos a los lados.

Igualmente, el testigo L.A.P. (fs. 157-159), quien se desempeñó como Ingeniero Inspector de la Obra que ejecutaba “CONSTRUCCIONES HOMACA “en el sector Agua Blanca, Aldea Bolívar, Municipio Libertad, confesó no tener conocimiento que la demandada hubiere solicitado permiso para acceder al área de la obra por los terrenos propiedad del demandante de autos.

Así las cosas, es evidente la actitud de imprudencia y negligencia de la demandada de autos, quien ingresó al terreno propiedad de demandante, a través de sus representantes y/o trabajadores, con sus maquinarias, equipos, trabajadores, materiales, sin procurar en primer lugar localizar al propietario del terreno a los fines que permitiera el acceso por su propiedad, siento evidente el abuso de la demandada, en derribar, desmantelar cercas y alambrado, excavar, hacer cortes y movimiento de tierra, sin importar el daño que pudiese causar.

Adminiculando los elementos probatorios cursantes en autos (inspecciones, declaraciones testimoniales), se concluye forzosamente que la empresa “CONSTRUCCIONES HOMACA”, para ejecutar los trabajos de “reparación falla de borde, sector Capacho, Viejo, Municipio Libertad”, ingresó sin autorización del ciudadano I.D.P.R., al área de terreno propiedad de éste último, provocando una serie de daños materiales, consistentes en remoción total de cercas de alambres de púas y arbustos vivos, excavaciones para abrir paso a la maquinaria, socavamiento de la zapata o fundación que sostiene la Cruz de la Misión, la cual está construida en concreto armado, deslizamiento de tierra. Así se establece.

La parte demandada se limitó a negar y contradecir los hechos, sin aportar elementos probatorios convincentes para demostrar su negativa a indemnizar, incumpliendo con la carga de la prueba y con el principio ”Onus probandi incumbit ei qui asserit” (La carga de la prueba incumbe al que afirma); en contraposición la parte actora sí tuvo un comportamiento dinámico en el proceso, ejerciendo actividad probatoria y demostrando los hechos que alegó en el libelo de demanda. Así se establece.

En tal virtud, evidenciados como han quedado los daños materiales causados al ciudadano I.D.R., la demandada “CONSTRUCCIONES HOMACA”, deberá pagar al demandante de autos la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24), por concepto de indemnización por los daños materiales ocasionados al terreno de propiedad de éste último. Así se decide.

En relación al petitorio del actor acerca de la indemnización por reposición de linderos, por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 462,00); éste Tribunal no encontró en las actas procesales ningún elemento que demuestre el costo al que asciende dicha reposición; razón por la cual, el Tribuna niega la indemnización que por tal concepto se pretende. Así se decide.

El accionante solicita además, en su escrito libelar, que la parte demandada cancele los honorarios profesionales pagados a los abogados e Ingeniero actuantes para la constatación y avalúo de los daños causados. En éste sentido, conviene aclarar que dicha pretensión, debe ventilarse en un procedimiento autónomo o por lo menos en un cuaderno separado a la causa; razón por la cual, en el presente caso, no puede haber decisión o pronunciamiento del Juzgado acerca de la procedencia o no del pago, ni mucho menos de la cantidad a pagar por tal concepto.

En tal virtud, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de pago de la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 1.800,oo) por concepto de honorarios profesionales cancelados a abogados e Ingeniero tasador avaluador. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de indexación, estima oportuno el Tribunal señalar que desde el momento en que emergió éste fenómeno, como figura para solicitar el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias objeto de demanda, han sido diversos los criterios sostenidos por el Alto Tribunal de la República sobre éste punto. Así la figura de la indexación, ha sido estudiada y su concepción ha ido evolucionando en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia.

A partir de la decisión del 03/08/1994 dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expediente No. 93-231, caso: Banco Exterior de los Andes y de España – EXTEBANDES – Vs. C.J.S.L., ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en fijar los criterios objetivos respecto de la oportunidad de solicitar la indexación, según se esté en presencia de una materia de orden público o de derechos disponibles de interés privado, en cuyo caso se determinó que dicha figura debía ser solicitada, de manera expresa en el libelo de la demanda.

En el caso sub examen, se observa que la demanda fue admitida en el año 2006, lo que significa que le resulta aplicable el último criterio sostenido por la Sala Civil, es decir, que la corrección monetaria debe solicitarse en el escrito libelar; y revisado como fue éste, se aprecia que fue solicitado expresamente; razón por la cual, el Tribunal acuerda la corrección monetaria. Así se decide.

A tal efecto; una vez quede firme la presente decisión, el Tribunal designará un Experto Contable, para que indexe la suma condenada a pagar a la demandada, equivalente a TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24), por concepto de daños materiales ocasionados al terreno propiedad del ciudadano I.D.R., desde la fecha de admisión de la demanda (06/07/2006) hasta la fecha en que quede firme la presente decisión. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, debe declararse parcialmente con lugar la demanda interpuesta y dada la naturaleza del fallo no habrá condenatoria en costas, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos antes expuestos, éste JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA Administrando e Impartiendo Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano I.D.R., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-4.208.633 y hábil, con domicilio en el Municipio Libertad, contra la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HOMACA C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 78, Tomo 10-A, de fecha 28/05/2001, con última modificación inscrita ante la misma oficina de Registro bajo el N° 80, Tomo 2-A, de fecha 14/02/2005, representada por su Director General ciudadano A.H.M.N. o quien actualmente la represente, por motivo de DAÑOS MATERIALES.

SEGUNDO

Se condena a la empresa “CONSTRUCCIONES HOMACA C.A.”, ya identificada, a pagar la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24), por concepto de daños materiales causados al inmueble propiedad del ciudadano I.D.P.R..

TERCERO

Se declara SIN LUGAR el pago de los gatos por concepto de reposición de linderos.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR el pago de los honorarios profesionales a los abogados e ingeniero actuantes, para la constatación y avalúo de los daños causados al inmueble.

QUINTO

Una vez quede firme la presente decisión, el Tribunal designará un Experto Contable, para la realización de una experticia complementaria al fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que indexe la suma condenada a pagar a la demandada, equivalente a TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 24/100 (Bs. F. 37.071,24), desde la fecha de admisión de la demanda (06/07/2006) hasta la fecha en que quede firme la presente decisión.

SEXTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

SÉPTIMO

De conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

J.M.C.Z.

El Juez Jocelynn Granados Serrano.

Secretaria

Exp. 18.565

JMCZ/MAV/cm.-

En la misma fecha, previas formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:00 horas de la mañana y se libraron las boletas de notificación a las partes.

Jocelynn Granados Serrano

Secretaria