Decisión nº PJ0572009000066 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 10 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2009-000112

PARTE ACTORA: ISVENIS Y.G.S.

ABOGADO ASISTENTE: G.U.

PARTE DEMANDADA: PELUQUERIA TOPEL, C.A.

APODERADO JUDICIAL: M.A.R. AMORETII Y G.R.D.R..-

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIONE JERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. Nº GP02-R-2009-000112.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte demandada en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana ISVENIS Y.G.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.485.764, asistida por la abogada G.U., titular de la cédula de identidad Nº 4.129.003, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.118, Procuradora Especial de Trabajadores, contra la Sociedad Mercantil PELUQUERIA TOPEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 12, tomo 107-A, en fecha 29 de noviembre de 2007 representadas judicialmente por los abogados M.A.R. AMORETTI Y G.R.D.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.615 y 101.486 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 72 al 81 que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de abril de 2009, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

...CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ISVENIS Y.G.S., contra la empresa PELUQUERIA TOPEL, C.A. y condenó el pago de BOLÍVARES TRECE MIL CIENTO TREINTA Y UNO CON 54/100 (Bs.13.131,54) resultantes de la suma de los conceptos demandados como lo son Antigüedad, vacaciones vencidas, bonos vacacionales vencidos, disfrute vacacional no concedido y vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades de los años 2006 y 2007 y utilidades fraccionadas de los años 2005 y 2008, Indemnización por Despido injustificado y por Indemnización sustitutiva de preaviso….

Los conceptos condenados en la Primera instancia se discriminan así:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Bs.3.142,36.

2. VACACIONES VENCIDAS, BONO VACACIONAL y VACACIONES NO DISFRUTADAS: Bs.2.021,00.

3. UTILIDADES: Bs.785,00.

4. INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTICULO 125 LOT: Bs.1.967,00.

5. INDEMNIZACIÓN POR PREAVISO OMITIDO ARTICULO 125 LOT: Bs.1.311,55

6. SALARIOS CAÍDOS: Bs.3.973, 00.

   Se ordenó la experticia complementaria del fallo, los intereses sobre la antigüedad, los intereses de mora, y la corrección monetaria acogiéndose a lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A.

   Frente a la anterior resolutoria la parte demandada, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

   Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Alegó la parte accionada recurrente, lo siguiente:

   1) Que existe una cuota de participación muy especial, en el cual el asociado recibe el 65% de la ganancia y no se le descuenta las pérdidas.

   2) Que los testigos declararon que la ganancia es de un 60 o 65%, en razón de dichas declaraciones se demuestra el sistema de trabajo de las peluqueras.

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 11)

   Alega la actora en apoyo a su pretensión lo siguiente:

    Que en fecha 27 de mayo de 2005, comenzó a prestar servicios como peluquera para la sociedad mercantil PELUQUERIA TOPEL, C.A., con una jornada semanal que se iniciaba los lunes y culminaba los sábados, en un horario comprendido entre las 9:00 a.m. hasta las 6:30 p.m., con una hora de descanso para comer, siendo el domingo su día de descanso.-

    Que en fecha 22 de abril de 2008 su patrono decidió poner fin a la relación laboral y fue despedida sin causa alguna a pesar de estar amparada por la inamovilidad laboral.

    Que acudió a la Inspectoría del Trabajo a los fines de solicitar el reenganche y pago de salarios caídos a la cual la empresa no compareció, operando a su favor la admisión de los hechos, sin embargo, el patrono se negó a cumplir con la decisión Administrativa.

    Que devengó los siguientes salarios:

   FECHA

   Jun-05

   Jul-05

   Ago-05

   Sep-05 13.500,00

   Oct-05 13.500,00

   Nov-05 13.500,00

   Dic-05 13.500,00

   Ene-06 13.500,00

   Feb-06 14.230,00

   Mar-06 14.230,00

   Abr-06 14.230,00

   May-06 15.525,00

   Jun-06 15.525,00

   Jul-06 15.525,00

   Ago-06 15.525,00

   Sep-06 17.077,50

   Oct-06 17.077,50

   Nov-06 17.077,50

   Dic-06 17.077,50

   Ene-07 17.077,50

   Feb-07 17.077,50

   Mar-07 17.077,50

   Abr-07 17.077,50

   May-07 20.493,00

   Jun-07 20.493,00

   Jul-07 20.493,00

   Ago-07 20.493,00

   Sep-07 20.493,00

   Oct-07 20.493,00

   Nov-07 20.493,00

   Dic-07 20.493,00

   Ene-08 20.493,00

   Feb-08 20.493,00

   Mar-08 20.493,00

   RECLAMA:

    Por concepto de Antigüedad Bs. 3.142,36

    Por concepto de vacaciones vencidas, bonos vacacionales vencidos, disfrute vacacional no concedido y vacaciones y bono vacacional fraccionado

   Bs. 2.021,98

    Por concepto de utilidades de los años 2006 y 2007 y utilidades fraccionadas de los años 2005 y 2008

   Bs. 758,53

    Por concepto de Indemnización por Despido injustificado y por Indemnización sustitutiva de preaviso

   Bs. 3.278,88

    Monto total demandado Bs. 13.131,54

    Solicitaron indexación, los intereses moratorios, los intereses sobre la prestación de antigüedad y las costas y costos del proceso.-

   DE LA CONTESTACION:

   La accionada a los fines enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

    Negó la relación de trabajo, y adujo la existencia de una relación de cuenta de participación.-

    Negó el salario, alegando que la actora, obtenía un 65 % del total percibido por sus servicios prestados como peluquera y el 35% era el que obtenía la demandada, existiendo entre ellos una asociación por cuentas en participación, de naturaleza mercantil, y la empresa del mencionado 35% se comprometía con el pago del alquiler del local, luz eléctrica, el agua, y demás servicios que necesitara la peluquería para funcionar.

    Negó, rechazó y contradijo todos y cada unos de los conceptos y montos demandados.-

   Se observa al folio 50, que la demandada en su escrito de promoción de pruebas, opone como defensa “la existencia de una cuestión prejudicial”, por existir un recurso de nulidad de la P.A., por ante el Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Norte.

   III

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con ella, en virtud de la relación laboral que les unió.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHO CONTROVERTIDO:

1. La existencia de una relación de cuenta de participación.

   III

   PRUEBAS DEL PROCESO

   DEMANDANTE

   36-39 DEMANDADA

   50

1. Documentales 1. Documental.

2. Prueba de Informe.

3. Testimoniales.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

    Corre de los folios 40 al 49, copias fotostáticas de P.A., de fecha 31 de julio de 2008, correspondiente al Expediente Nº 080-2008-01-01066, proferida por la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C. y Acta de Reenganche.

   Tales instrumentos se aprecian al constituir documentos administrativos que gozan de certeza jurídica, cuya eficacia probatoria no fue enervada por la accionada en su oportunidad, siendo demostrativo de los siguientes hechos:

1. Que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana ISVENIS Y.G.S. contra la sociedad de comercio PELUQERIA TOPEL, C.A., fue declarada CON LUGAR, en fecha 31 de julio de 2008, ordenándose la reincorporación inmediata a su sitio de trabajo y al pago de los salarios caídos desde el día de la solicitud hasta su efectiva reincorporación.

2. Que en fecha 11 de septiembre de 2008, se trasladó el funcionario del Trabajo a la sede de la demandada, con el objeto de dar cumplimiento a la P.A., dejándose constancia de lo siguiente: “….La Empresa No Reenganche a la trabajadora a su puesto de trabajo y no le cancela los salarios caídos. Vía telefónica me comuniqué con el dueño de la empresa Fadi mariu, el cual me manifestó que no reengancharía a la trabajdora…..”

3. Que en fecha 23 de septiembre de 2008, se traslada nuevamente un funcionario del Trabajo a la sede de la demandada, con el objeto de dar cumplimiento a la P.A., dejándose constancia de lo siguiente: “….La empresa No aceptó el Reenganche y el pago de los salarios caídos. La empresa no le permitió el ingreso al Funcionario del trabajo…….”.

   DE LA ACCIONADA:

   1) DOCUMENTALES:

    Cursa a los folios 51 y 52 Copia de escrito dirigido al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, con sello húmedo de recibido de fecha 22 de septiembre de 2008, en el cual la demandada solicita la nulidad de la resolución 00464 de fecha 31 de julio de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C.. Con tal documento la parte accionada pretende demostrar la existencia de una cuestión prejudicial, sin embargo, la misma sólo es demostrativa del ejercicio de un recurso por parte de la accionada a los fines de impugnar los efectos de la p.a..

   2) DE LAS PRUEBAS DE INFORME:

    La demandada solicitó se librara oficio a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego y V.d.E.C., a los fines de solicitar información.

   Corre a los folios 86 al 127, las resultas del informe requerido, las cuales se remitieron al Tribunal de la causa en fecha posterior a la publicación de la sentencia definitiva dictada por la juez de Juicio.

   Se remite por este medio copias fotostáticas de las actuaciones administrativas gestionadas por ante la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., en el Procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por la parte actora contra la demandada de autos, el cual contiene:

   1) P.A., la cual fue promovida por la actora, cuya valoración se reproduce.

   2) Acta de fecha 18 de junio de 2008, en la cual se deja constancia de la incomparecencia de la accionada al acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

   3) Escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como la parte accionada en sede administrativa.

   4) Actas contentivas de declaración de testigos.

   5) Actas de reenganche -promovidas por la parte actora-, cuyo mérito probatorio se reproduce.

   3) TESTIMONIALES:

   La parte demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos: Yuditze Yasmile Adames Benavente, J.M.H.P., M.A., M.R., L.C.A..

   La ciudadana J.M.H.P. no compareció a la audiencia de juicio, por lo cual, respecto a éste no hay mérito de valoración.

   De las testigos comparecientes:

1. Yuditze Yasmile Adames:

   Ante las preguntas formuladas por su promovente respecto a: Si presta servicios para la demandada; si conoce a la demandante por prestar servicios en la peluquería; si todos los que trabajan para la demandada lo hacen por negocio, el cual consiste en que la peluquera el 60 o 65% y el 35 % es para la casa; si las peluqueras no cumplen un horario determinado sino que ellas ingresan cuando quieren y se van cuando quieren; si la demandante trabajaba en la forma indicada.

   - Sólo respondió “si” a cada una de las preguntas formuladas.

   Ante las repreguntas formuladas por la parte actora:

   - Que todas trabajan igual.

   - Que nunca presenció ninguna conversación respecto al pago de salario.

   Ante las preguntas formuladas por la Juez:

   - Que no tienen horario, que pueden llegar a las nueve, a las diez o a la tres de la tarde.

   - Que trabaja como peluquera de lunes a sábado, al cual puede faltar cualquier día.

   Tal deposición no merece valor probatorio, toda vez que la deponente, sólo se limitó a responder en forma asertiva, sin que se evidencie los hechos percibidos por ésta.

2. M.A.:

   Ante las preguntas formuladas por su promovente respecto a: Si presta servicios para la demandada; si conoce a la demandante por prestar servicios en la peluquería, respondió Si.

   En cuanto si todos los que trabajan para la demandada lo hacen por negocio o cuenta por participación, manifestó:

   R = Que las peluqueras cobraban el 60% y la peluquería obtenía el 40%.

   En lo que respecta al horario, manifestó que no tenían horario fijo. Posteriormente indicó que iniciaba a las 9:00 hasta las 6:00, pero que pueden disponer de una hora distinta para retirarse. Indicó que la actora tenía el mismo sistema en cuanto al horario.

   Ante las repreguntas formuladas por la parte actora:

   Al ser interrogada respecto a su participación como testigo en el procedimiento administrativo, manifestó: “Si”.

   La deponente incurre en contradicción, en lo atinente al establecimiento del horario, pues inicialmente indica que no tiene horario fijo y posteriormente señala que el horario era desde las nueve de la mañana hasta las seis de la tarde, en consecuencia, no merece valor probatorio.

3. M.R.:

   Ante las preguntas formuladas por su promovente respecto a: Si presta servicios para la demandada; si conoce a la demandante por prestar servicios en la peluquería, respondió Si.

   En cuanto si todos los que trabajan para la demandada lo hacen por negocio o cuenta por participación, el cual consiste en un pago del 60 o 65%, manifestó:

   R = Por negocio y cobran un 60%.

   En lo que respecta al horario, manifestó: “…..No, entramos cuando queremos y salimos cuando queremos…”.

   Indicó que la actora, de igual manera entraba y salía cuando quería.

   Ante las preguntas formuladas por la parte actora:

   - Indicó que no tiene horario y entra a trabajar a cualquier hora.

   - Que su trabajo es por negocio.

   - Al ser interrogada respecto si al participar por negocio, administra el mismo, respondió: No

   - Indicó que trabaja y no tiene cuentas de participación.

   Ante las preguntas formuladas por la Juez:

   - Al ser interrogada sobre el nombre impreso en la franela que portaba la testigo al momento de la declaración, indicó: Peluquería Topel.

   - En cuanto a quien se la había suministrado, expuso: “…..el jefe por la peluquería, ese es el nombre nuevo de la peluquería….”

   Tal declaración no merece valor probatorio, al incurrir en contradicción, toda vez que, indica que la ganancia se obtiene por cuenta de participación o negocio, sin embargo ante las repreguntas formuladas por la actora, expresó: “….trabaja y no tiene cuentas de participación….”

4. L.C.A.:

   Ante las preguntas formuladas por la parte promovente:

   - Que conoce a la actora desde hace mucho tiempo.

   - En cuanto al sistema de trabajo, manifestó: Que era peluquera y administradora encargada.

   - Que en la peluquería tienen un horario de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., pero nunca se cumple.

   - Que a las peluqueras se les paga el 60% de lo que hagan de lunes a sábado.

   - Que esa era la forma de trabajo de la actora.

   - Que no firmó la notificación efectuada por la Inspectoría del Trabajo.

   Ante las repreguntas formuladas por la parte actora, indicó.

   - Que era la encargada de administrar el personal.

   - Usted manifestó hace un momento que había problemas con la señorita Isvenis, porque no cumplía horario, ustedes tiene horario?

   …..Bueno si, lo que pasa es que en realidad nosotros no cumplimos un horario, lo que pasa es que ella se pasaba del horario o a veces se iba muy temprano….

   ¿O sea que si había que cumplir ciertas reglas?

   Exacto…

   Que la impartían ustedes?

   Exacto…

   Usted en representación de la empresa?

   Si señora…

   - Tal declaración no merece valor probatorio, al incurrir en contradicción, toda vez que, indica que en la peluquería tienen un horario de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., pero nunca se cumple, sin embargo posteriormente indicó que tenían un horario, que se regían por ciertas reglas impartidas por la empresa, aunado al hecho que por ser ésta administradora de la demandada y por ende representante del patrono, su declaración se encuentra investida de interés en las resultas del proceso.

   DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

   Alegada la parte accionada en su escrito de promoción de pruebas, como punto de previo pronunciamiento, la existencia de una cuestión prejudicial, toda vez que, la demandante no era su trabajadora y que la administración pública erró en su apreciación al ordenar el reenganche y pago de salarios caídos de la trabajadora. En tal sentido, la parte accionada ejerció el recurso de nulidad contra la p.a., por cuanto en su decir es lesiva a sus intereses.

   De la documental promovida por la demandada, referente al escrito dirigido al el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región centro-Norte, sede Valencia, se evidencia que existe un Recurso de Nulidad intentado contra el acto administrativo que ordena la reincorporación y pago de salarios caídos de la parte actora, empero de los autos no se evidencia que dicho recurso haya sido decidido y menos aún que el mismo hubiere ordenado la suspensión de los efectos del acto administrativo, por lo que en consecuencia continúa vigente el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales deben cumplirse aún en contra de la voluntad de los administrados..

   La cuestión prejudicial está referida, aquellos asuntos que requieren de una resolución previa a la sentencia principal por estar ésta supeditada a aquélla, por lo que, ante el alegato de la existencia de una cuestión prejudicial debe examinarse si realmente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, por cuanto de no existir ninguna relación, la cuestión prejudicial es improcedente.

   A tales fines, se hace necesario acotar que con el Procedimiento de Reenganche, no se reclama el pago de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación laboral, sino la calificación de la falta cometida por el patrono que da lugar a la reincorporación del trabajador y a la exigibilidad de la indemnización dineraria. Sin embargo, el actor que ha sido favorecido por una P.A., incumplida por la accionada, no puede hacer ejecutar el pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo por cuanto esta carece de competencia para ello, la Inspectoría declara el derecho a la reincorporación y el pago de los salarios caídos, para lo cual designa a un funcionario a los fines que este se traslade a la sede de la accionada y participe la resolución administrativa, ahora bien, ante la negativa de dar cumplimiento a la reincorporación, el funcionario sólo se limita a dejar constancia de tal situación, correspondiendo abrir un procedimiento de multa ante tal incumplimiento, de tal manera que si el solicitante del reenganche concurre por ante el órgano jurisdiccional a reclamar derechos e indemnizaciones laborales deberá entenderse que éste ha renunciado a su derecho al reenganche, mas no a sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones, pues el cumplimiento forzoso referido al pago de éstos sólo podrá hacerlo por medio del procedimiento laboral ordinario.

   Ahora bien, en caso de que exista un recurso de nulidad en contra de la P.A. que declara el derecho al reenganche y pago de salarios caídos, ello no obsta para que la parte concurra ante el órgano judicial a reclamar sus derechos, pues como ya se expresó anteriormente, lo que hay es un abandono al derecho a la reincorporación, y lo único que influiría una declaratoria de nulidad del acto administrativo sería respecto al pago de los salarios caídos, mas no así a los demás derechos e indemnizaciones laborales que puedan corresponder.

   Igualmente debe indicarse que la Ley Orgánica del Trabajo contempla el procedimiento a seguir en caso de inamovilidad laboral, aplicable al fuero sindical, maternal y a la inamovilidad por Decreto Presidencial, establecido en los artículos 453 al 458 ejusdem, se observa de manera especial que el artículo 456 establece:

   El inspector decidirá la solicitud de reenganche dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la articulación. Dicha decisión será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales en cuanto fuere pertinente

   Lo anterior confirma lo expresado en el presente fallo en cuanto a la posibilidad que tiene el trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar sus derechos e indemnizaciones laborales, en el entendido que estando pendiente la resolución de un Recurso de Nulidad del Acto Administrativo, lo que quedaría en suspenso sería lo atinente al pago de salarios caídos si se hubiere declarado la suspensión de los efectos del acto, situación que no fue demostrada en la presente causa. En consecuencia la resolución del Recurso de Nulidad no guarda intima relación con el pago de Prestaciones Sociales, por lo que no constituye una cuestión prejudicial, y así se decide.

   DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

   La representación judicial de la parte demandada, alegó que el vínculo que unió a su representada con la demandante, era una asociación por cuentas en participación, de naturaleza mercantil, en la que se convino que cada corte de cabello o cualquier trabajo que ella hiciera en la peluquería a cualquier persona de lo cobrado ella tendría un 65% y la empresa el 35%, del mencionado 35% la demandada se comprometía con el pago del alquiler del local, luz eléctrica, el agua, y demás servicios que necesitara la peluquería para funcionar.

   Sin embargo, el alegato de la existencia de un contrato de cuenta en participación, carece de sustento legal, puesto que el artículo 359 del Código de Comercio, define dicha asociación como:

   La asociación en participación es aquella en la que un comerciante o una compañía mercantil da a una o mas personas participación de las utilidades o pérdidas de una o mas operaciones o de todas las de su comercio. Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes

   .

   Debemos tomar en cuenta que el Código de Comercio es quién nos indica la forma en que debe probarse la existencia de esta figura, que en este caso le corresponde a la demandada, por haber sido quien lo trajo al presente caso:

   Artículo 363 Código de Comercio:

   Salvo lo dispuesto en los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes

   Artículo 364 Código de Comercio:

   Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito

   .

   De lo anterior se infiere que la figura de los cuentas participantes es de naturaleza mercantil, la cual es asociación efectuada entre comerciantes y no comerciantes, con la finalidad de obtener cuentas de las pérdidas o ganancias habidas, que aún cuando no se exige para su validez el cumplimiento de las formalidades establecidas para la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles, si es necesario que la estipulación de las condiciones que rigen dicha relación se haya extendido por escrito, siendo su único medio de prueba.

   Del acervo probatorio no se evidencia que las partes hubieren suscrito un contrato de asociación, por cuenta de participación, por lo que, se desestima lo pretendido por la accionada, en lo atinente a que la relación subyacente era la de una sociedad por cuenta de participación.

   Si bien es cierto, la naturaleza del servicio de los denominados peluqueros, se pueden encuadrar como una profesión de libre ejercicio, no es menos cierto, que si la referida actividad se desarrolla bajo subordinación y dependencia para el empleador, tal como ocurre en el presente caso, en el cual no fue desvirtuada la presunción de laboralidad, evidentemente debe declararse la existencia de la relación laboral con todas sus consecuencias económicas, motivo por el cual, la defensa esgrimida por la accionada en cuanto a la sociedad por cuenta de participación, se declara improcedente.

   RESUMEN PROBATORIO

   Analizados como han sido el acervo probatorio, se concluye:

   1) Que la relación de trabajo se inició en fecha 27 de mayo de 2005, hasta el 22 de abril de 2008, fecha en la cual fue despedida en forma injustificada.

   2) Que la actora cumplía una jornada semanal de lunes a sábado, en un horario comprendido entre las 9:00 a.m. hasta las 6:30 p.m.

   3) Que fue declarada CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., la cual tiene carácter de cosa juzgada administrativa.

   4) Que por cuanto la accionada no desvirtuó el salario esgrimido por el actor en su libelo, se tiene por cierto, que la actora devengó las siguientes percepciones salariales:

   FECHA

   Jun-05

   Jul-05

   Ago-05

   Sep-05 13.500,00

   Oct-05 13.500,00

   Nov-05 13.500,00

   Dic-05 13.500,00

   Ene-06 13.500,00

   Feb-06 14.230,00

   Mar-06 14.230,00

   Abr-06 14.230,00

   May-06 15.525,00

   Jun-06 15.525,00

   Jul-06 15.525,00

   Ago-06 15.525,00

   Sep-06 17.077,50

   Oct-06 17.077,50

   Nov-06 17.077,50

   Dic-06 17.077,50

   Ene-07 17.077,50

   Feb-07 17.077,50

   Mar-07 17.077,50

   Abr-07 17.077,50

   May-07 20.493,00

   Jun-07 20.493,00

   Jul-07 20.493,00

   Ago-07 20.493,00

   Sep-07 20.493,00

   Oct-07 20.493,00

   Nov-07 20.493,00

   Dic-07 20.493,00

   Ene-08 20.493,00

   Feb-08 20.493,00

   Mar-08 20.493,00

   PUNTO DE MERO DERECHO:

   Observa este Tribunal, aún cuando no fue objeto de apelación, que en lo que respecta a las vacaciones, la actora reclama tal concepto, dos veces bajo diferente denominación:

   1. Vacaciones y bono vacacional vencidos

   2. Disfrute vacacional no concedido.

   A tal efecto es menester, indicar lo establecido en los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Artículo 224

   Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente

   .

   Artículo 226

   El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

   Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago”.

   De lo anterior se deriva dos supuestos distintos en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas, pues al concluir la relación trabajo –caso de autos- sin que el trabajador hubiere disfrutado en forma efectiva de su período vacacional, corresponde al patrono el pago de las mismas, por lo que se infiere el cobro de vacaciones vencidas, ahora bien, lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es una norma sancionatoria, es para el supuesto en que se encuentre vigente la relación de trabajo, en la cual no sólo debe concederse su disfrute sino además el pago que corresponda.

   En fuerza de lo anterior, es procedente el pago de las vacaciones vencidas no pagadas por el patrono, de conformidad con lo previsto en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, mas así no así, la indemnización prevista como sanción en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues esto trae como consecuencia el pago doble de un mismo concepto. Y así se decide.

   Se concluye que se le adeuda a la actora los siguientes conceptos y cantidades:

1. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido, 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, por lo que se computa de la siguiente manera: Desde el 27 de mayo de 2005 hasta 22 de abril de 2008, dos años, 10 meses y 26 días

   Primer año: 45 días

   Segundo año: 62 días

   Últimos 10 meses: 50 días.

   Total: 157 días.

   FECHA Salario diario Utilidades Bono vac. Alic Util Ali, Bon Vac. Salario Integral Días acredtidaos Total acumulado

   May-05

   Jun-05

   Jul-05

   Ago-05

   Sep-05 13.500,00 15 7 562,50 262,50 14.325,00 5 71.625,00

   Oct-05 13.500,00 15 7 562,50 262,50 14.325,00 5 71.625,00

   Nov-05 13.500,00 15 7 562,50 262,50 14.325,00 5 71.625,00

   Dic-05 13.500,00 15 7 562,50 262,50 14.325,00 5 71.625,00

   Ene-06 13.500,00 15 7 562,50 262,50 14.325,00 5 71.625,00

   Feb-06 14.230,00 15 7 592,92 276,69 15.099,61 5 75.498,06

   Mar-06 14.230,00 15 7 592,92 276,69 15.099,61 5 75.498,06

   Abr-06 14.230,00 15 7 592,92 276,69 15.099,61 5 75.498,06

   May-06 15.525,00 15 8 646,88 345,00 16.516,88 5 82.584,38

   Jun-06 15.525,00 15 8 646,88 345,00 16.516,88 5 82.584,38

   Jul-06 15.525,00 15 8 646,88 345,00 16.516,88 5 82.584,38

   Ago-06 15.525,00 15 8 646,88 345,00 16.516,88 5 82.584,38

   Sep-06 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Oct-06 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Nov-06 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Dic-06 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Ene-07 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Feb-07 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Mar-07 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   Abr-07 17.077,50 15 8 711,56 379,50 18.168,56 5 90.842,81

   May-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 7 153.014,40

   Jun-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Jul-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Ago-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Sep-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Oct-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Nov-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Dic-07 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Ene-08 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Feb-08 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   Mar-08 20.493,00 15 9 853,88 512,33 21.859,20 5 109.296,00

   157 2.887.673,57

   Total antigüedad acumulada: Bs. 2.887.673,57 equivalentes a Bs. F. 2.887, 68.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a la accionante le corresponde una prestación adicional de antigüedad de dos (02) días, toda vez que ésta, al extinguirse la relación de trabajo, prestó servicios por una fracción de antigüedad superior a seis meses.

   Artículo 71. La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalentes a un (1) año…..

   Por lo cual le corresponde 04 días x Bs. 21.859,20 = Bs. 87.436,80 equivalentes a Bs. F. 87,43.

   De conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora una diferencia en la prestación de antigüedad de 10 días x Bs. 21.859,20, para un total de Bs. 218.592,00 equivalentes a Bs. F. 218,60.

   Antigüedad acumulada: Bs. F. 2.887, 68.

   Días adicionales: Bs. F. 87,43.

   Diferencia de antigüedad: Bs. F. 218,60.

   Total: Bs. F. 3.193,71.

   Se observa que la Juez A quo, condenó una cantidad inferior, por lo que, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, este Tribunal confirma la cantidad condenada en la Primera Instancia, esto es, Bs. 3.142,36.

2. Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador el disfrute del período vacacional remunerado de 15 días hábiles y 01 día adicional en los años sucesivos, hasta un máximo de quince (15) días hábiles y de conformidad con lo previsto en el artículo 223 ejusdem, le corresponde una bonificación especial de 7 días de salario más un 1 día por cada año, hasta un total de 21 días de salario. Le corresponde a la actora:

   1. Vacaciones:

      PERIODO VACACIONES

      Mayo 05-Mayo 06 15

      Mayo 06-Mayo 07 16

      Jun 07-mar 08 14,17

      45,17

      Total: 45,17 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 925.600,50 equivalentes a Bs. F. 925,60.

   2. Bono vacacional:

      PERIODO Bono vacacional

      Mayo 05-Mayo 06 7

      Mayo 06-Mayo 07 8

      Jun 07-mar 08 7,5

      22,5

      461.092,50

      Total: 22,50 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 461.092,50 equivalentes a Bs. F. 461,09.

      Total:

      Vacaciones vencidas y fraccionadas: a Bs. F. 925,60.

      Bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. F. 461,09.

      Total: Bs. 1.386,69.

3. Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde como límite mínimo, el equivalente a 15 días de salario. Le corresponde a la actora:

   PERIODO UTILIDADES Salario Total

   Mayo 05-Dic 05 8,75 13.500,00 118.125,00

   Dic-06 15 17.077,50 256.162,50

   Dic-07 15 20.493,00 307.395,00

   Ene-08 a Abr-08 3,75 20.493,00 76.848,75

   42,50 758.531,25

   Total Bs. 758.531,25 equivalentes a Bs. F. 758,53.

4. Indemnizaciones por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 numeral 2 y literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   Concepto Días Salario Total

   Indemnización de antigüedad 90 21.859,20 1.967.328,00

   Indemnización sustitutiva 60 21.859,20 1.311.552,00

   1. Indemnización de antigüedad: Bs. F. 1.967,32

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 1.311,55.

5. Salarios caídos: Se computan desde la fecha de solicitud del reenganche y pago de salarios caídos hasta la efectiva reincorporación o persistencia en el despido, tal como lo estableció la P.A., esto es 23 de abril 2008 hasta el 23 de septiembre de 2008.

   Fecha Días Bs. Conversión: Bs. F. Total

   Abr-08 7 20.493,00 20,49 143.451,00

   May-08 31 26.640,90 26,64 825.867,90

   Jun-08 30 26.640,90 26,64 799.227,00

   Jul-08 31 26.640,90 26,64 825.867,90

   Ago-08 31 26.640,90 26,64 825.867,90

   Sep-08 23 26.640,90 26,64 612.740,70

   4.033.022,40

   El salario utilizado para el cálculo de los salarios caídos desde el mes de mayo de 2008 hasta el mes de septiembre de 2008, se corresponde con el Salario Mínimo, ajustado por el Ejecutivo Nacional, según Decreto Nº 6.052, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.921, de fecha 30 de abril de 2008, vigente a partir del 1º de mayo de 2008, determinado para trabajadores urbanos, en la cantidad mensual de Bs. F. 799,23 equivalentes a Bs. F. 26,64 diarios.

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 4.033.022,40 equivalente a Bs. F. 4.033,02, empero se observa que la Juez A Quo, condenó una cantidad inferior, por lo que, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, este Tribunal confirma la cantidad condenada en la Primera Instancia, esto es Bs. 3.973,00.

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana ISVENIS Y.G.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.485.764, contra la Sociedad Mercantil PELUQUERIA TOPEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 12, tomo 107-A, en fecha 29 de noviembre de 2007, y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   Prestación de antigüedad: Bs. 3.142,36.

   Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 1.386,69.

   Utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. F. 758,53.

   Indemnización de antigüedad: Bs. 1.967,32

   Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 1.311,55

   Salarios caídos: Bs. 3.973,00.

   Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, salarios caídos, vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor /a falta de acuerdo entre las partes/, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese al Juzgado A-quo. Librese oficio

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diez (10) días del mes de Junio del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANMARIELY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:07 p.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2009-000112