Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO : AP41-U-2010-000518

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito contentivo del recurso contencioso tributario presentado conjuntamente con “preatención (sic)” de A.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (folios 1 al 52), interpuesto por ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de marzo de 2010, por los ciudadanos (as) H.G., Y.K., y L.L.F., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.036.242, 15.586.373 y 12.419.302, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.806, 120.778 y 92.666, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente ITALCAMBIO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de septiembre de 1966, bajo el N° 26, Tomo 49-A, cuya última modificación consta en dicho Registro, del 18 de junio de 1999, bajo el N° 19, Tomo 168-A-Sgdo., representación que se evidencia de documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 20 de febrero de 2009, bajo el N° 11, Tomo 12, de los Libros de Autenticaciones (folios 53 al 55), en contra de la Resolución N° 392 del 06 de octubre de 2009 (folios 58 al 90), emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 08-09-2009, contra el acto administrativo N° 325 del 07-08-2009, publicado en el Diario Últimas Noticias el 19-08-2009; y en consecuencia confirma las siguientes sanciones: i) Multa causada por infracción grave, por la suma de BOLÍVARES FUERTES NOVENTA Y DOS MIL SIN CÉNTIMOS (BsF. 92.000,00), equivalente a dos mil unidades tributarias (2.000 UT), según lo previsto en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, ii) Multa causada por infracción muy grave especialmente calificada, por la suma de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA SIN CÉNTIMOS (BsF. 1.658.760,00), equivalente a treinta y seis mil sesenta unidades tributarias (36.060 UT), según lo previsto en el artículo 89 ejusdem, y iii) Multa causada por infracción leve, por la suma de BOLÍVARES FUERTES CUATRO MIL SEISCIENTOS SIN CÉNTIMOS (BsF. 4.600,00), equivalente a la cantidad de cien unidades tributarias (100 UT), según lo previsto en el artículo 88 ibisdem.

Por auto del 25 de marzo de 2010 (folio 56) el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, asigna su conocimiento al Juzgado Superior Sexto de esa competencia.

El 07 de abril de 2010 (folios 57 al 101), el ciudadano H.G.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente consiga anexos.

El 09 de abril de 2010 (folios 102 al 106), el mencionado ciudadano H.G.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente consiga copia simple de fianza Bancaria.

El 12 de abril de 2010, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara incompetente para conocer el presente recurso (folios 107 al 110).

El 15-04-2010 (folio 112), el mencionado ciudadano H.G.L., solicita la regulación de competencia.

El 20-04-2010, la ciudadana Y.K., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, solicita la regulación de competencia (folio 116).

Por auto del 26-04-2010 (folio 117), el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo ordena remitir copias certificadas del expediente a la C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la Regulación de Competencia solicitada por la recurrente.

A través de decisión del 20 de julio de 2010 (folios 124 al 143), la Corte Segundo de lo Contencioso Administrativo declara competente para conocer el presente recurso a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo Tributario, y ordena remitir copias certificadas al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, para que de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, éste remita el expediente original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Jurisdicción Contencioso Tributario.

El 07-10-2010 (folio 146), el mencionado Juzgado Superior Sexto ordena remitir el expediente a la referida Unidad.

El 15-10-2010 (folio 148), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), recibe el expediente, y previa distribución efectuada ese mismo día asignó su conocimiento a este Tribunal Superior Tercero, siendo recibido también ese mismo día, por lo que se le dio entrada mediante auto de fecha 20 de octubre de 2010 (folios 149 y 150), y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la contribuyente, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del IVSS el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de la contribuyente y Presidente del IVSS rielan a los folios 158 y 161.

El 26-11-2010 (folios 163 al 168), la ciudadana L.L., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil consigna diligencia y consigna fianza bancaria, en copia simple con fines ilustrativos.

El 07-12-2010 (folio 170), la mencionada ciudadana Y.K., ratifica la solicitud de suspensión de efectos toda vez que se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar.

El 08-12-2010 (folio 172), se consigna boleta de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.

El 14 de diciembre de 2010 (folios 174 al 184), el ciudadano E.H.C., titular de la cédula de identidad N° 12.418.565, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 112.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consigna escrito de oposición a la admisión al recurso contencioso administrativo de nulidad y anexa Poder Autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha cinco de agosto de 2010, inserta bajo el N° 41, Tomo 56 de los Libros respectivos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la solicitante fundamenta la solicitud de A.C. en los siguientes argumentos:

Los apoderados de la accionante solicitan que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, y se abstenga la Administración Parafiscal de ejecutar la P.A. N° 325 de fecha 07 de agosto de 2009, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se le impuso a la sociedad mercantil multa por la cantidad de BsF. 1.755.360,00.

Esgrime que del acto impugnado, la P.A. N° 325 y los recaudos que acompañan al escrito recursivo, resulta presumible de las violaciones constitucionales.

Que es presumible la violación del derecho a la defensa, ya que el Instituto le correspondía valorar todo cuanto fuese traído a los autos y que permitiese establecer correctamente los hechos, no les dio alcance y sentido a tales defensas.

Que es presumible el vicio de contradicción en la motivación, toda vez que es imposible que la contribuyente sea multada por no inscribir a los trabajadores ante el IVSS y al mismo tiempo le sancione por no enterar las cotizaciones descontadas a los mismos trabajadores de sus recibos de pagos.

Que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que se basa en hechos inexistentes, y no es cierto que haya incumplido con la obligación de inscribir a los 19 de sus trabajadores.

Que es presumible la violación del principio de tipicidad de las infracciones, ya que de la ley punible no establece en su articulado el presupuesto de hecho necesario e imprescindible para establecer e imponer las sanciones correspondientes.

Que se presume la violación al principio de irretroactividad de la ley, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, la sanción será aplicada a razón de la unidad tributaria vigente en el momento de cometer la infracción.

Que se presume la violación de la Prohibición de una doble sanción administrativa, debido a que fue multada por no inscribir a un grupo de 19 trabajadores por ante el IVSS y por no enterar las cotizaciones descontadas a los mismos 19 trabajadores de sus recibos de pagos.

En cuanto al fumus boni iuris señala que el mismo deriva del contenido mismo del acto administrativo recurrido, y en relación al periculum in mora sostiene que de ser ejecutada la Providencia N° 0325 del 07-08-2009, se impondría a la recurrente pagar la enorme multa de BsF. 1.755.360,00, exponiéndola a sufrir un perjuicio en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

II

ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

No obstante a la admisión del recurso contencioso tributario, este Tribunal observa que en fecha 14 de diciembre de 2010 el ciudadano E.H.C., actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consigna escrito de oposición a la Admisión dentro del lapso legal correspondiente de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, en base al siguiente argumento:

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a una sanción impuesta por la M.A.d.I.V. de los Seguros Sociales, a la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., en virtud del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley del Seguro Social, la cual fuera aplicada previo agotamiento del procedimiento sancionador previsto en el Artículo 90 derivadas de la Ley antes citada, el cual persigue como fin determinar la infracción del empleador por el retardo o evasión en el cumplimiento de sus responsabilidades. Por tal motivo, el acto administrativo contentivo de la misma debe ser atacado por vía contenciosa administrativa y no tributaria pues no se trata de recaudación, sino del escarmiento del infractor.

Asimismo los Artículos 330 del Código Orgánico Tributario y 28 del Código de Procedimiento Civil, señalan lo siguiente:

Omisis…

Dadas las condiciones que anteceden, esta defensa formula la presente Oposición a la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida de A.C., en contra del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 392 de fecha 06 de Octubre de 2009; dictada por la M.A.d.I.V. de los Seguros Sociales, a la sociedad mercantil ITALCAMBIO; C.A., por cuanto debe ser ventilado por la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de lo previsto en el Artículo 83 de la Ley del Seguro Social. En consecuencia, solicitamos sea declarada la inadmisibilidad del presente recurso y remitido al tribunal correspondiente. (Subrayado del Tribunal).

De lo anterior, se observa que el señalado apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se opone a la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad en base a que “el acto administrativo… debe ser atacado por vía contenciosa administrativa y no tributaria” por lo que solicita que sea declarado inadmisible y remitido al tribunal correspondiente.

Así las cosas, observa este Tribunal que las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario se encuentran previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, donde establece lo siguiente:

Artículo 266. Son causales de inadmisibilidad del Recurso:

1. La caducidad del plazo para ejercer el Recurso.

2. La falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Se observa de lo anterior que las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario son taxativas, y que determina los supuestos específicos a los cuales el Juez debe examinar al momento de emitir el respectivo pronunciamiento.

Sin embargo, como quiera que el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros plantea que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea “ventilado por la jurisdicción contenciosa administrativa”, esta Juzgadora observa que el presente recurso fue interpuesto por ante el Tribunal (Distribuidor) Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital quien lo remitiese al Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo para su conocimiento, donde se declaro incompetente y posteriormente el apoderado judicial de la sociedad mercantil solicita la regulación de competencia siendo decidida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaro competente para conocer la presente causa a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo Tributario.

Por consiguiente, este Tribunal declara improcedente la petición formulada por el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

Aclarado lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario, y a tal efecto observa que el mismo fue interpuesto por los profesionales del derecho, los ciudadanos (as) H.G., Y.K., y L.L.F., ya identificados supra, debidamente facultados según se evidencia de documento Poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 20 de febrero de 2009, bajo el N° 11, Tomo 12, de los Libros de Autenticaciones, en contra de la Resolución N° 392 del 06 de octubre de 2009, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo N° 325 del 07-08-2009, publicado en el Diario Últimas Noticias el 19-08-2009.

Asimismo, han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos (as) contribuyente, Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Procuradora General de la República, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso, como consta a los folios 158, 161, 172, respectivamente.

Igualmente, consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexó copia del acto recurrido.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como apoderados judiciales de la contribuyente.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, la causa quedará abierta a pruebas al primer día de despacho siguiente.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE A.C.

Admitido ya como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de a.c..

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A..

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el a.c. se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, los apoderados judiciales de la recurrente solicitan de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales “MANDAMIENTO DE A.C. (CAUTELAR)”, ya que resulta presumibles las violaciones constitucionales basado sobre los argumentos siguientes:

i) Violación del derecho a la defensa ya que “…al Órgano administrativo le correspondía valorar todo cuanto fuese traído a los autos y que permitiese establecer correctamente los hechos… no les dio alcance y sentido a tales defensas, y a nuestro modo de ver evadió el verdadero análisis de tales argumentos…”.

ii) Vicio de Contradicción “en la motivación. Por cuanto es imposible que mi representada sea multada por no inscribir a los trabajadores por ante el IVSS y al mismo tiempo la sancione por no enterar las cotizaciones descontadas a los mismos trabajadores…”.

iii) Falso supuesto de hecho y de derecho “…por cuanto se basa en hechos inexistentes ya que no es cierto que mi representada, haya incumplido con la obligación de inscribir a 19 de sus trabajadores…”.

iv) Violación al Principio de Tipicidad de las Infracciones ya que de “…una simple lectura de este articulado se puede evidenciar que la Ley punible no establece en su articulado el presupuesto de hecho necesario e imprescindible para establecer e imponer las sanciones correspondientes…”.

v) Violación al Principio de Irretroactividad de la Ley en virtud de “…que de acuerdo a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 86 de la Ley de Seguro Social, la sanción será aplicada a razón de la unidad tributaria que estuviere vigente en el momento de cometer la infracción…”. (Negritas del escrito).

vi) Prohibición de una doble sanción por cuanto “…fue multada por no inscribir a un grupo de 19 trabajadores señalados en la multa numero 1 por ante el IVSS y al mismo tiempo la sanciona por no enterar las cotizaciones descontadas a los mimos 19 trabajadores de sus recibos de pagos…”. (Subrayado del escrito).

vii) Que “…se le conculca el principio constitucional de capacidad contributiva tributaria y se le conculca el principio constitucional del derecho a la defensa y su derecho a solo ser obligado mediante sentencia firme y ejecutoria, en resumen, exponiéndola a sufrir un perjuicio en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y a la Tutela judicial efectiva…”. (Subrayado del escrito).

Es de resaltar que lo necesario para que proceda el a.c., es que se encuentre cumplido el requisito del fumus boni iuris, sin que para ello el Juez tenga que entrar a conocer normas de rango legal o sublegal, es decir, solamente puede conocer normas de rango constitucional, asimismo tampoco podría decretar dicha medida si implicaría emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la causa.

De modo que de la Resolución N° 392 del 06 de octubre de 2009, emanada de Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la cual los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ejercen el recurso de nulidad con “preatención” de a.c., fue levantada por cuanto la misma no cumplió con las obligaciones previstas en los artículos 62 y 63 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y las establecidas en los artículos 63, 72, 73 y 103 del Reglamento General de la Ley de Seguro Social, siendo multada por ello, según Decisión N° 325 del 07 de agosto de 2009, la cual fue notificada mediante publicación en el Diario Últimas Noticias en fecha 19 de agosto de 2009.

Ahora bien, es oportuno traer a colación la Sentencia N° 431 del 06-03-2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde sostuvo lo siguiente:

Cuando, como en el caso de autos, se ejerce el a.c. conjuntamente con el recurso contencioso tributario de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, que equivale al recurso contencioso administrativo dentro de la especial jurisdicción contencioso tributaria, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose.

Siendo así, advierte la Sala, en consonancia con el fallo apelado, emitido por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, que el amparo resulta improcedente, en virtud de que, ciertamente y según los alegatos presentados por la accionante, se haría necesario el estudio de normas de rango legal y sublegal para determinar la existencia de alguna presunción grave de violación a algún derecho constitucional, en tal sentido estableció esta Sala en sentencia del 10 de julio de 1991, caso: Tarjeta Banvenez:

...el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e indirecta, lo cual no significa –se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional del derecho o garantía se ha efectivamente consumado. De no ser así –ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo...

En tal sentido, no consta en autos la presunción grave de violación al derecho a la defensa, por cuanto se desprende que independientemente de la legalidad o no del procedimiento empleado, cuestión ésta que se decidirá en el recurso contencioso tributario correspondiente, el accionante ha ejercido todos los recursos necesarios, tanto en sede administrativa como en sede judicial.

De lo transcrito anterior se desprende que si la decisión del juzgador constitucional comporta, necesariamente el examen minucioso de normas legales y/o sublegales aplicables al caso concreto, la vulneración a tales normas no tendrá rango constitucional y, en consecuencia, la protección cautelar que se solicita, indefectiblemente deberá ser declarada improcedente, así como cuando la parte interesada no trae a los autos elementos probatorios que pudiera inferirse la violación de los derechos constitucionales.

Ahora bien, una vez efectuado el análisis correspondiente, aprecia esta Juzgadora que la accionante se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre supuestas violaciones constitucionales, y que bajo tal razonamiento como supra se describió, implicaría para esta Sentenciadora un examen de normas legales y sublegales, además de un adelanto de pronunciamiento sobre el fondo de la causa, la cual se encuentra vedado para los Jueces en esta fase del proceso.

Igualmente, la accionante no probó de manera fehaciente la presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada, y no existiendo en autos elementos de convicción que induzcan a esta Juzgadora presumir la existencia de una violación actual o inminente de los derechos en referencia, es por lo que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de a.c. invocada. Así se decide.

Por otra parte, no escapa a este Tribunal el señalamiento efectuado por parte de la recurrente el día 26-11-2010 donde señala que en “… vista de que en fecha 17 de Agosto de 2010 la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante comunicación numero 2622, nos solicitan la Extensión de la Fianza, otorgada por EL BANCO NACIONAL DE CREDITO, C.A. BANCO UNIVERSAL, de fecha 3 de septiembre de 2009, autenticada por ante la Notaría Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando inserta bajo el N° 38, Tomo 224, del libro de autenticaciones llevado por esa notaría, por la cantidad de de (sic) BOLIVARES FUERTES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO TRESCIENTOS SESENTA CON 00/100 (Bs.F. 1.755.360,oo), al respecto le participo que mi representada en fecha seis (06) de Septiembre de 2010, procedió a extender dicha Fianza, la cual se mantendrá vigente por todo el plazo de duración del presente caso, y hasta su conclusión definitiva por sentencia definitivamente firme, la misma fue autenticada por ante la Notaría, (sic) Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando inserta bajo el N° 07, Tomo 153, del libro de autenticaciones llevado por esa notaría, y que la misma fue recibida por dicho ente Administrativo en fecha 21 de Septiembre de 2010, tal como se evidencia de original de la carta dirigida a dicho ente, constante de un (01) folio útil la cual consigno en este acto con fines ilustrativos; en ese mismo sentido consigno copia de la fianza supra mencionada constante de cuatro (4) folios útiles con su respectivo acuse de recibo por el Ente Administrativo…”.

Visto lo anterior, este Tribunal observa que no consta en autos el correspondiente expediente administrativo, además no tiene nada que pronunciarse respecto al señalamiento realizado por la recurrente en torno a la extensión de la fianza otorgado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual consigna con fines ilustrativos.

III

DECISIÓN

Con fundamento a los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos H.G., Y.K., y L.L.F., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente ITALCAMBIO, C.A., en contra de la Resolución N° 392 del 06 de octubre de 2009, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 08-09-2009, contra el acto administrativo N° 325 del 07-08-2009, publicado en el Diario Últimas Noticias el 19-08-2009.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE el A.C. incoado por los ciudadanos H.G., Y.K., y L.L.F., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente ITALCAMBIO, C.A.

TERCERO

Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.

Admitido como ha sido el recurso contencioso tributario interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole a ésta última copia certificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y once de la tarde (02:11 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/Luis