Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Dicta el siguiente fallo interlocutorio.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de apelación ejercida por el abogado J.B.V., inscrito en Inpreabogado bajo el número 117.481, en su condición de apoderado judicial de la demandante, ciudadana I.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.634.631, contra auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de Julio de 2012, con motivo de la querella interdictal de obra nueva propuesta contra el ciudadano C.J.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.129.307, representado por los abogados R.d.J.N. y A.D.B.S., inscritos en Inpreabogado bajo los números 77.303 y 21.721, respectivamente.

Recibido el expediente en este Tribunal Superior 17 de Enero de 2013, se le dio el curso de ley a la apelación, como consta al folio 33.

Encontrándose este proceso en estado de sentencia, pasa este Tribunal Superior a proferir su fallo, en el término de ley y con base a las siguientes apreciaciones de hecho y de derecho.

I

NARRATIVA

Aparece de autos que mediante libelo presentado a distribución el 29 de Junio de 2011 y repartido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la ciudadana I.C.C., ya identificada, propuso querella interdictal de obra nueva contra el ciudadano C.J.S.C., ya identificado, a fin de que el Tribunal decretara la prohibición de continuar obra nueva, emprendida por el querellado, para lo cual alegó que es “propietaria de un inmueble consistente en una casa de habitación familiar, ubicada en el sitio denominado antiguamente El Rincón, de la ciudad y Municipio Trujillo, construida sobre paredes de bloques frisados, techo machihembrado y pisos de cerámicas y cemento, consta de un solo nivel, cuatro habitaciones, sala-comedor y cocina, cuatro baños y su respectivo patio edificada sobre dos parcelas de terreno de mi propiedad, distinguidas con los números 28 y 29, del parcelamiento ‘LOMAS DE BELLAMIRA’, según consta en documento debidamente registrado por ante la Oficina de registro (sic) Inmobiliario de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del estado Trujillo, en fecha 2 de marzo de 2005, bajo el Nº 06, Protocolo 1º, Tomo 5º, … ”. (sic, mayúsculas en el texto).

Señaló la querellante que “… desde aproximadamente tres meses, el propietario de la vivienda de la parcela contigua a la de mi propiedad, signada con el Nº 27, y cuyo propietario es el ciudadano C.J.S.C. (…) ha venido ejecutando construcciones y obras nuevas, obras estas aun (sic) no terminadas y levantadas en perjuicio evidente del inmueble de mi propiedad, pues las obras que se construyen van a obstaculizar la ventilación, enrarecer el ambiente, perjudicar y perturbar las normas de construcción y urbanismo, pues se levantan ilegalmente en la zona de retiro del inmueble perturbante, (sic) tal como lo ha reconocido la Ingeniería Municipal de la alcaldía (sic) de este Municipio, cuyo organismo ha ordenado Paralizar por ilegal la obra nueva, como se evidencia en los recaudos que acompaño. (sic, mayúsculas en el texto) y que la obra en construcción no cuenta con los requisitos exigidos en cuanto a su arquitectura, urbanismo, construcciones y demás parámetros establecidos por la Municipalidad (sic) del Estado Trujillo.

Continúa manifestando la querellante que en virtud del incumplimiento de dichos requisitos, solicitó a la Alcaldía del Municipio Trujillo inspección a la construcción objeto de la presente acción, a los fines de determinar si el querellado cumplía con la permisología y el metraje (sic) establecido por la dicha municipalidad; y en fechas 21 de Abril de 2011 y 18 de Mayo del mismo año, fue citado el hoy querellado por la Alcaldía, quien no ha atendido a “ninguna de aquellas ordenes (sic) de paralización ni ha (sic) gestiones extraoficiales, ha atendido el infractor y perturbador, ciudadano C.J.S.C., pues ha continuado construyendo su obra nueva que, además de los perjuicios antes enunciados, en definitiva vendrá también a violar la privacidad de mi familia, ya que la obra nueva según su altura va a quedar construida en posición tal que desde sus ventanas o balcones se podrá ver todos los espacios interiores de mi vivienda, perjudicándome con dicha construcción de manera tal, que he dejado de utilizar dos baños de la casa, ya que sus ventanas coliden (sic) con la pared divisoria, y es exactamente allí donde los obreros desempeñan su labor, no obstante, a mirar por ente las ventanas, en franco desprecio de la Constitución Nacional y de las Leyes y Ordenanzas que regulan la privacidad del hogar y las normas de urbanismo.” (sic, mayúsculas en el texto).

Consta igualmente de autos que el A quo prohibió la continuación de la obra, en decisión adoptada en fecha 4 de Agosto de 2011, previa la constitución de caución, por parte de la querellante, hasta por un monto de ciento cincuenta mil bolívares, como aparece a los folios 5 al 9 del presente cuaderno de apelación; decisión esa del tribunal de la primera instancia que, apelada como fue, quedó confirmada por esta alzada en sentencia de fecha 30 de Julio de 2012, a los folios 18 al 26 de este cuaderno de apelación.

Posteriormente y previa solicitud del querellado, el tribunal de la causa, por auto de fecha 16 de Julio de 2012, a los folios 10 al 16, autorizó al querellado para que continuase la ejecución de la obra “previo el cumplimiento por éste de todas las medidas y recomendaciones establecidas en el presente fallo, y de la constitución de una garantía para asegurar al (sic) querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra pueda causarle, la cual se fija prudencialmente en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00 Bs.).” (sic, mayúsculas en el texto).

Contra esa decisión del A quo fue propuesto el presente recurso de apelación por la representación de la querellante; recusrso ese oído en el solo efecto devolutivo, por lo que fueron remitidas a esta superioridad las presentes actuaciones en ciopia certificada que, como se ha dicho ut supra, fueron recibidas en fecha 17 de Enero de 2013, oportunidad cuando se fijó término para la presentación de informes ante esta alzada.

Ambas partes presentaron escritos de informes ante esta alzada el 13 de Febrero de 2013, como consta a los folios 34 al 38.

En su escrito de informes, el apoderado actor hace un recuento de lo acontecido en el juicio principal y manifiesta que en fecha 16 de Julio de 2012 el A quo autorizó al querellado para continuar la ejecución de la obra y fijó como garantía la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) advirtiéndole que debe abstenerse de continuar la obra hasta tanto dé cumplimiento a lo ordenado, lo que, según afirmación del apoderado de la querellante, el querellado no ha cumplido ya que ni ha consignado la garantía, ni ha paralizado la obra.

Igualmente alega el apoderado actor lo siguiente:

…Llama la atención como (sic) los expertos designados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Transito, (sic) Bancario y Constitucional de esta Circunscripción Judicial, tanto en el decreto de paralización de la obra, como en el acto de ejecución concluyen que la obra descrita podría ocasionar daños a la vivienda de mi representada, como lo es la fractura del muro de contención, lo que traería como consecuencia el arrastre de material a la parcela de la querellante, en razón del peso de la obra y la cercanía al muro descrito.

Ciudadano Juez: alegan los expertos designados por el tribunal para un segundo informe, que sí es factible que se continúe con la obra, y manifiestan en dicho informe que no se efectuaron pruebas de resistencia de concreto en lo estructural, me pregunto entonces, cómo determinan que es posible la continuación de la obra si no tienen definido el peso que puede soportar dicho terreno? Aunado a esto, recomiendan sustituir o reubicar el árbol existente entre la propiedad del querellante y querellado. Me pregunto como (sic) se puede reubicar un árbol que data de tantos años?. Se observa que en dicho informe existen graves contradicciones, que lejos de beneficiar al querellado, lo perjudicarían, dado el caso de que su terreno cediera, provocando el colapso de la construcción que sobre el (sic) se ejecuta.

Finalmente en el particular PRIMERO de la Dispositiva el Juez A quo, autoriza al querellado para la continuación de la obra, que había sido paralizada en fecha 19 de Diciembre de 2012, previo al cumplimiento por este (sic) de todas las recomendaciones establecidas, pero en lo que respecta a la garantía, la fija en la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), cantidad esta muy por debajo de la garantía que dicho Tribunal fijó a la parte querellante, la cual estableció en CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); tomando en consideración que mi representada es la que se ve afectada por tal construcción, mal podría entonces el tribunal fijar una garantía muy por debajo de lo que pudiera ser el costo real de un daño ocasional.” (sic, mayúsculas en el texto).

Por su parte, el coapoderado de la parte demandada manifiesta en su escrito que la presente demanda se fundamenta en la presunta ilegalidad en la construcción de una obra, lo cual, afirma, es totalmente falso, pues, si bien es cierto que por denuncia de la demandante su representado fue citado por la Dirección de Ingeniería Municipal y le ordenaron paralizar la construcción de la obra en fecha 25 de Mayo de 2011, también es cierto que para ese momento estaba tramitando la permisología que deben expedir los distintos organismos e instituciones competentes.

Alega el coapoderado del demandado que habiendo cumplido su representado con las exigencias legales requeridas para ese tipo de construcción obtuvo todos y cada uno de los permisos necesarios y suficientes para construir la vivienda.

Aduce que se encuentran anexos al expediente principal los siguientes documentos en original: 1) constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales para edificaciones, de fecha 17 de Junio de 2011, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal; 2) certificación de proyecto, de fecha 6 de Junio de 2011, emitida por el Departamento de Bomberos; 3) conformidad sanitaria de revisión de proyecto, de fecha 2 de Junio de 2011, emitida por la Coordinación de Ingeniería Sanitaria; y, 4) factibilidad de servicio, de fecha 1 de Junio de 2011, emitida por Hidroandes.

Expresa el coapoderado del demandado que de los documentos antes mencionados se evidencia con toda certeza que su representado esta construyendo la obra siguiendo la normativa legal, y afirma que si existen los permisos, como efectivamente existen, la reclamación de la demandante carece de fundamento legal.

Rechazó y negó que la construcción de la casa haya causado o pueda causar daños al inmueble de la demandante y así se concluye de la experticia ordenada por el A quo .

Arguye que es evidente que la continuidad de la ejecución de la obra y su terminación no constituye ningún peligro para la vivienda contigua, es decir, la casa de la demandante quien en forma atropellada, inconsulta y temeraria demandó, solicitó y obtuvo del Tribunal la orden de paralización de la ejecución de la obra, ocasionando graves daños y perjuicios a su representado y que, afirma, serán reclamados y demandados oportunamente.

Finalmente solicitó a esta superioridad que ratifique la decisión del Tribunal a quo contenida en el auto en el cual se ordena la continuación de la ejecución de la obra.

En los términos expuestos queda hecha una síntesis del presente asunto a ser decidido por este Tribunal Superior.

II

MOTIVACIONES

PARA DECIDIR

De la revisión minuciosa que este sentenciador ha practicado sobre las actas del presente cuaderno de apelación se constata que en los autos del mismo no aparece consignado el informe rendido por los expertos arquitecto B.B. e ingenieros J.A. y J.A., que sirvió de fundamento al tribunal de la causa para dictar su decisión por medio de la cual autorizó al querellado para que continuara la ejecución de la obra en cuestión. No obstante, aprecia este Tribunal Superior que en el auto de fecha 16 de Julio de 2012, objeto de la presente apelación, el A quo señala cuáles fueron los puntos sobre los que los expertos designados debían rendir su dictamen, así como también señala el tribunal de la primera instancia cuáles fueron las conclusiones de los expertos. Por tales razones, este Tribunal Superior, a los fines de la presente decisión, tomará en consideración los señalamientos del tribunal de la causa referidos al informe pericial en mención.

Precisado lo anterior, observa esta alzada que el tribunal de la causa establece en su auto apelado que los apoderados judiciales del querellado, mediante diligencia de fecha 1 de Marzo de 2012, manifestaron el interés de su mandante en continuar la ejecución de la obra paralizada y solicitan se autorice su continuidad.

Se aprecia igualmente que el A quo, a los fines de proveer sobre lo solicitado por los apoderados del demandado, ordenó la realización de una experticia, la cual versaría sobre los siguientes puntos: “1) Si es factible que se continúe con la obra cuya ejecución suspendió el Tribunal en fecha 4 de Agosto de 2.01, (sic) sin ocasionar daños a los querellantes; (sic) 2) De ocasionar daños la continuación de dicha obra, especificar cuales (sic) daños y su valor estimado; y 3) Las medidas de seguridad y recomendaciones que deban tomarse para evitar que la ejecución de dicha obra ocasione daños al (sic) querellante.” (sic).

Observa este Tribunal Superior que el A quo dejó constancia de que el apoderado de la querellante diligenció manifestando que los expertos no se encontraban en el sitio donde debían practicar las diligencias propias de la experticia, el día y la hora fijados para ello; punto este que el tribunal de la causa resolvió declarando improcedente el reclamo del apoderado de la querellante por no haber aportado elemento probatorio alguno que demostrara su afirmación y entró a pronunciarse sobre la solicitud de los apoderados del querellado relativa a la continuación de la obra.

Así las cosas, se aprecia que el A quo pasó a analizar el informe de la experticia y señala, en relación con el primer punto sobre el cual debía versar la experticia (“Si es factible que se continuara con la obra sin ocasionar daños a los querellantes”) que los expertos indicaron que habían realizado (sic) proyecto arquitectónico y estructural; los planos originales y los permisos otorgados por los diferentes organismos competentes, siempre y cuando se cumplieran las ordenanzas y normas para cualquier tipo de construcción que se fuera a ejecutar en el Municipio Trujillo, a saber: factibilidad de servicio otorgada por Hidroandes el 25 de Mayo de 2011; cumplimiento de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre Prevención de Incendios, normas Covenin y demás instrumentos de seguridad otorgados por el Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Trujillo el 6 de Junio de 2011; conformidad sanitaria de proyecto otorgada por la Dirección de S.A.; Coordinación de Ingeniería Sanitaria Trujillo, de fecha 2 de Junio de 2011; permiso de construcción emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Trujillo del 19 de Enero de 2012; constancia de cumplimiento de variables urbanas de fecha 17 de Junio de 2011; permiso de fecha 22 de Junio de 2011 para romper la calzada a fin de empotrar las aguas servidas, expedido por Ingeniería Municipal.

En relación con este punto el tribunal expresa que en “Dicho informe concluyen los expertos que, salvo en lo arquitectónico donde se evidenció la eliminación de dos ventanas que permitían la visual hacia la propiedad de la querellante, no hay razones que ameriten la paralización de la obra si se cumple en la construcción de la obra con los planos permisazos (sic) y aprobados, no debiéndose ocasionar ningún daño si se procede de esa manera.” (sic).

En relación con el segundo punto de la experticia (“De ocasionar daños la continuación de dicha obra, que los expertos especificaran tales daños y un estimado de su valor”) el tribunal expresa que “los expertos señalaron que el proyecto se ejecuta conforme a lo establecido sin embargo no se efectuaron pruebas de resistencia del concreto y en cuanto al acero existente en la parte alta se aprecia que se ajusta a lo establecido en el proyecto, siendo difícil predecir y por lo tanto estimar posibles daños futuros.” (sic).

Por lo que respecta al tercer punto sobre el que debían informar los expertos (“Cuales (sic) eran las medidas de seguridad y recomendaciones que debían tomarse para evitar que la ejecución de dicha obra ocasionara daños al (sic) querellante o que los posibles daños fueran indemnizados”), el tribunal apunta que los expertos indicaron las siguientes recomendaciones:

1)Que las medidas de seguridad de la obra sean supervisadas por los organismos competentes, con la seguridad tanto del personal que labora en dicha obra, como medidas de seguridad con la vivienda de la querellante.

2)Revestir la franja de terreno existente entre la pared de la vivienda en querella y el muro de vigas y columnas de concreto armado y paredes de bloques de concreto (relleno en su interior con concreto y cabilla), existente y propiedad de la querellante, en concreto armado con pendiente a la vivienda del querellado, evitando así que las aguas fluviales generadas en épocas de continuas lluvias, evitando que se infiltren a través de la parte superior del muro, y así en el futuro el muro, retarde la vida útil de dicho muro, nocivo para ambas viviendas. Que las aguas servidas y claras presentan su empotramiento, según lo establecido en los planos y normas de instalaciones sellados y firmados por la Dirección de Ingeniería Municipal.

3) Sustituir u/o (sic) ubicar en otro lugar el árbol existente entre la propiedad del querellante y el querellado, cuyas raíces existentes pueden vulnerar la estructura de ambas viviendas, debiendo el querellante solicitar el asesoramiento de los organismos competentes.

4) Utilizar en la planta alta, tanto en cerramientos como en la cubierta de techo, materiales livianos.

5) Como fueron eliminadas las dos ventanas que daban hacia la propiedad de la querellante, se sugiere colocar ‘ladrillos de cristal’ de 19 centímetros de largo, por 19 centímetros de alto, por 8 centímetros de ancho (máximo dos hileras), a una altura del suelo de 2 metros, que permita la penetración de la luz a la vivienda de la parte querellada y no la visual a la vivienda de la parte querellante.

(sic).

Con base en tales conclusiones de los expertos el A quo consideró procedente autorizar la continuación de la obra, para lo cual razonó así:

Analizado como ha sido el informe de la experticia realizada a los fines de la continuación o no de la obra prohibida, considera este Juzgador que el mismo es favorable para que se proceda a la continuación de la obra paralizada, previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad señaladas por los expertos en el referido informe y que se reducen a las previstas en los cinco numerales anteriormente transcritos, no sin antes que, el querellado constituya las garantías oportunas para asegurar al (sic) querellante el resarcimiento que el daño que la continuación de dicha obra le pueda producir y que resulte demostrados (sic) en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

(sic).

En virtud de lo expuesto el tribunal de la primera instancia autorizó al querellado para que continuara la obra, previo el cumplimiento de las recomendaciones dadas por los expertos y la constitución de garantía para asegurarle a la querellante el resarcimiento de cualquier eventual daño que pudiere causarle la continuación de la obra, hasta por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo).

La representación judicial del demandado solicitó al tribunal de la causa aclarara tal decisión respecto de las recomendaciones de los expertos que guardan relación con los siguientes puntos del informe pericial:

Con relación al punto 1, que reza: ‘Que las medidas de seguridad de la obra sean supervisadas por los organismos competentes, con la seguridad tanto del personal que labora en dicha obra, como medidas de seguridad con la vivienda del querellante.’

Pregunto: A cuales (sic) medidas de seguridad se refiere, a la seguridad laboral relacionada con salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o la seguridad relacionada con la vestimenta e indumentaria deben usar los trabajadores durante la ejecución de la obra?

Esta recomendación solo puede cumplirse DURANTE LA EJECUCION DE LA OBRA.

Con relación al punto 2, que reza: ‘Revestir la franja de terreno existente entre la pared de la vivienda en querella y el muro-----omissis----’

Para dar cumplimiento a esta recomendación es necesario continuar la obra, entendiendo que se tiene que contratar personal obrero y adquirir materiales. Preguntamos: el Tribunal autoriza la continuidad de la ejecución?

De no permitirse la continuación de la obra, la recomendación es inejecutable.

Con relación al punto 3, que reza: ‘Sustituir y/o ubicar en otro lugar el árbol existente entre la propiedad del querellante y el querellado, cuyas raíces existentes pueden vulnerar la estructura de ambas viviendas, debiendo el querellante solicitar el asesoramiento de los organismos competentes.

Es indispensable tener en cuenta que el árbol está sembrado en terrenos de la querellante y que la recomendación debe obligatoriamente estar dirigida a ser cumplida por la querellante, en razón de que el querellado no tiene ninguna responsabilidad en el crecimiento de las raíces de dicho árbol. Pregunto: ¿Cuánto tiempo le debe imponer el Tribunal a la querellante para cumplir con esa recomendación?

Ya que, de no fijarse un tiempo máximo para dar cumplimiento a la reubicación o sustitución del árbol, la sentencia es inejecutable.

Con relación al punto (sic) 4 y 5, que rezan:

4. -Utilizar en la planta alta, tanto en cerramientos como en la cubierta de techo, materiales livianos.

5. -Como fueron eliminadas las ventanas que daban hacia la propiedad de la querellante, se sugiere colocar ladrillos de cristal de 19 ctms de largo por 19 ctms de alto, por 8 ctms de ancho (máximo de 2 hileras) a una altura del suelo de 2 metros, que permita la penetración de la luz a la vivienda de la parte querellada y no la visual a la vivienda de la parte querellante.

Obviamente, para cumplir con estas dos últimas recomendaciones es necesario continuar la ejecución de la obra.” (sic, mayúsculas y subrayas en el texto).

El tribunal de la primera instancia, con vista de tal pedimento formulado por el apoderado del querellado, procedió, en auto de fecha 2 de Octubre de 2012 a aclarar la sentencia (sic) del 16 de Julio de 2012 en los términos siguientes:

Ahora bien, vista la solicitud de aclaratoria realizada por el querellado de autos, este Tribunal considera que respecto al punto 1, de las recomendaciones, las medidas de seguridad recomendadas y que deben ser supervisadas por los organismos competentes, es respecto a la construcción, es decir, que ésta debe llevarse a cabo en cabal cumplimiento a las recomendaciones que realicen los organismos municipales, muy especialmente la Dirección de Ingeniería Municipal. En cuanto a la oportunidad de su cumplimiento, considera este Tribunal que deberá el querellado previo a la ejecución de la obra de marras requerir la permisología necesaria del antes indicado organismo. Y así se declara.-

En cuanto al punto 2, referido al revestimiento de la pared de la vivienda en querella, considera este Tribunal, que tal medida debe ser realizada previo al comienzo de la continuación de la obra, como condición para su ejecución. Y así se declara.-

En cuanto a la recomendación del punto 3, referida a la sustitución de un árbol que se encuentra en terreno de la querellante, considera este Tribunal que efectivamente tal recomendación va dirigida al querellante, a los fines de evitar los daños y perjuicios que se teme puedan ocasionar las raíces de dicho árbol, de manera que es preciso aclarar que tal recomendación no constituye una condición para la continuación de la obra, toda vez que no le compete al querellado. Y así se declara.-

En cuanto a los puntos 4 y 5, relativo (sic) al uso de los materiales de los cerramientos y los ladrillos de las paredes para evitar la penetración de la visual a la vivienda de la parte querellante, efectivamente este Tribunal considera que es importante aclarar que tales recomendaciones deben ser cumplidas durante la ejecución de la obra, no obstante es menester advertir que la parte querellada deberá demostrar la adquisición de los materiales indicados como garantía de que dará cumplimiento a lo recomendado, a manera que ello sirva de condición para dar inicio a la continuación de la obra que se le ha autorizado a continuar. Y así se declara.-

Resueltos como han sido los puntos de la solicitud de aclaratoria realizada por la parte querellada, este Tribunal declara aclarada la sentencia (sic) de fecha 16 de julio del presente año, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia téngase el presente auto como complemento de la decisión en comento.

(sic).

Sentadas las premisas que anteceden, observa este Tribunal Superior que tal como señala el autor venezolano R.J.D.C., en su obra “Procesos Sobre la Propiedad y la Posesión”, si el querellado, luego de notificado de la medida de prohibición de continuar la obra, solicita que se le permita continuarla, “El juez debe ordenar que se practique una experticia, en cuyo caso habrá que aplicar las reglas contempladas en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para determinar las recomendaciones y medidas de seguridad que permitan la continuación de la obra pero sin perjuicios para el querellante que obtuvo con anterioridad el decreto de prohibición de continuación de la obra.” (Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 3ª. Edición, Caracas 2011, p.295. Subrayas agregadas por este Tribunal Superior).

Así las cosas, aprecia este Tribunal Superior que so pretexto de solicitar la aclaración de la decisión por virtud de la cual se autorizó al querellado para continuar la ejecución de la obra que había sido paralizada con anterioridad, la representación judicial del querellado en realidad lo que solicitó en su escrito presentado el 26 de Septiembre de 2012, a los folios 28 y 29 del presente cuaderno de apelación, fue la aclaración de puntos contenidos en el informe rendido por los expertos, lo cual debió haber solicitado en la oportunidad que fija el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, no para que el tribunal entrara a aclarar un acto que no emana de él, sino para que exigiera de los expertos, esto es, de los autores del dictamen o informe pericial, aquellos puntos de la experticia respecto de los cuales el querellado, en este caso, albergaba dudas en lo tocante a su interpretación.

En efecto, la citada norma dispone que “En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El juez, si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días.” (sic).

En el caso sub examine aprecia este juzgador de alzada que el tribunal de la causa no advirtió que lo que realmente y en puridad le solicitó el apoderado del querellado fue la aclaración de puntos contenidos en el dictamen rendido por los expertos designados a los fines previstos por el artículo 715 del Código del Procedimiento Civil, por lo que, ciertamente, tal aclaración efectuada por el tribunal, que no por quienes estaban llamados por la ley a hacerlo, vale decir, por los expertos designados en autos, carece de validez y de eficacia jurídicas, toda vez que el juez no es experto ni, obviamente, rindió dictamen o informe pericial alguno y, por tanto, mal podía aclarar lo que no es producto de su actuación.

Por consiguiente, debe este Tribunal Superior comenzar por revocar el auto de fecha 2 de Octubre de 2012, por medio del cual el tribunal de la causa se propuso aclarar su decisión del 16 de Julio de 2012, sin percatar de que lo que, real y verdaderamente, el apoderado del querellado le solicitó aclarar no fue su decisión del 16 de Julio de 2012 -que autorizó la continuación de la obra cuya ejecución había prohibido previamente- sino el informe o dictamen de los expertos, con lo cual se violó, por falsa aplicación, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y, por no aplicación, el artículo 7 del mismo código, según el cual, “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para os fines del mismo.” (sic).

En el caso sub judice, la norma del artículo 468 del Código de Procedimiento Civil es palmariamente clara acerca de cómo debe ser tramitada la solicitud de las partes en punto a la aclaración del dictamen rendido por los expertos. Empero, en forma alguna sanciona facultad o atribución del juez para aclarar un informe o dictamen pericial, pues, ello compete a los expertos.

En tal virtud, debe dejarse, como en efecto se deja, sin efecto el auto dictado por el A quo, en fecha 2 de Octubre de 2012, por medio del cual aclaró de forma indebida su decisión adoptada el 16 de Julio de 2012, a través de la cual autorizó al querellado de autos a continuar la obra cuya ejecución había previamente prohibido. Así se decide.

Sentado lo anterior, aprecia este Tribunal Superior que el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil establece que, prohibida la continuación de la obra total o parcialmente, el querellado puede solicitar al tribunal que lo autorice para continuarla y que en tal caso el juez mandará a practicar una experticia a costa del querellado, y con el dictamen favorable de estos expertos podrá autorizarse la continuación de la obra, previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos, las cuales determinará el tribunal circunstanciada y explícitamente en el auto respectivo.

La norma que se comenta establece las pautas a seguir por el tribunal para autorizar la continuación de la obra que había sido previamente prohibida. En efecto, se dispone allí que es imprescindible que se lleve a cabo una experticia; que el dictamen de los expertos favorezca la continuación de la obra; y que la prosecución de ésta se llevará a cabo previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos.

Lo señalado en el párrafo que antecede supone entonces que los expertos no solamente opinen favorablemente respecto de la continuación de la obra sino también que en su dictamen hagan las recomendaciones que sean necesarias y, además, indiquen las medidas de seguridad para evitar que la continuación de la obra ocasione perjuicios al querellante y es por ello que el autor patrio arriba citado, señala en su comentario que “El juez debe ordenar que se practique una experticia (…) para determinar las recomendaciones y medidas de seguridad que permitan la continuación de la obra pero sin perjuicios para el querellante que obtuvo con anterioridad el decreto de prohibición de continuación de la obra.” (ibidem, subrayas de este Tribunal Superior).

Por tal razón se hace necesario determinar si en el caso de especie los expertos dictaminaron que, sin reserva alguna, la prosecución de la obra a que se contrae este proceso, podía ser llevada a cabo sin perjuicio de la querellante y si, además, indicaron las medidas de seguridad que exige la ley; ello en virtud de que sólo si se han satisfecho tales extremos, podrá el juez autorizar al querellado para continuar la ejecución de la obra que previamente había sido prohibida.

En este sentido aprecia este juzgador que ante el tema que el tribunal de la causa planteó como segundo punto sobre el cual debía versar la experticia, es decir, si la continuación de la obra podría ocasionar daños y que los expertos los especificaran con estimación de su valor, el A quo expresa en su decisión del 16 de Julio de 2012, que “los expertos señalaron que el proyecto se ejecuta conforme a lo establecido”, pero que “sin embargo no se efectuaron pruebas de resistencia del concreto y en cuanto al acero existente en la parte alta se aprecia que se ajusta a lo establecido en el proyecto” y que les resultaba, a los expertos, “difícil predecir y por lo tanto estimar posibles daños futuros.” (sic).

Como puede observarse de las expresiones anteriores, que el tribunal de la causa señala provienen del informe rendido por los expertos, se puede constatar que los expertos, lejos de recomendar que al muro que separa las propiedades de la querellante y del querellado se le practicaran pruebas de resistencia del concreto, habida cuenta de que dicho muro no solo separa ambas propiedades sino también sirve de contención al talud que se forma porque el terreno sobre el que se construye la obra nueva propiedad del querellado se encuentra en un nivel alto respecto del terreno en el que se halla levantada la vivienda de la querellante, según se colige de autos; recomendación esa, a juicio de esta superioridad, que debió haber sido indicada por los expertos toda vez que, según se desprende de autos, la obra nueva se está construyendo en las cercanías del tope del aludido muro y ello imponía que se determinara, mediante las correspondientes pruebas de resistencia del concreto empleado en la construcción de tal muro, si el mismo tiene la consistencia necesaria como para soportar, sin ningún riesgo ni peligro para la querellante, el peso de la nueva construcción.

En ese orden de ideas se aprecia que en el acta de inspección levantada el 4 de Agosto de 2011, a los folios 5 al 9 de este cuaderno de apelación, el profesional experto designado por el tribunal de la causa, ingeniero J.Q., expone lo siguiente: “en relación a los posibles daño (sic) a que está expuesta la vivienda fomentada en la parcela de la querellante, es la existencia de un muro de contención de bloques rellenos, el cual podría fracturarse trayendo como consecuencia un colapso de la vivienda del nivel superior, en este caso la vivienda del querellado, generando daños a la vivienda del querellante por la altura aparente de la edificación, además es preciso indicar que se perdería la ventilación e intimidad de los baños de la casa de la querellante en el lado donde se presenta el conflicto, ello en razón de la altura de la edificación, y se perdería la intimidad por efecto del ángulo visual de las posibles ventanas a construir; así mismo, se aprecia que existen tuberías de aguas servidas en el inmueble del querellado y están a una cota superior del terreno de la querellante, en el cual se encuentra un tanque subterráneo de almacenamiento de agua, ésta (sic) agua que ahí se deposita podría ser contaminada, ante una eventual ruptura de las tuberías de aguas servidas.” (sic, subrayas agregadas por este Tribunal Superior).

De lo expuesto por el profesional experto designado por el Tribunal de la causa al momento de practicar la inspección el 4 de Agosto de 2011 -cuando se prohibió la continuación de la obra- se infiere que el muro al cual se refieren los expertos en el dictamen que sirvió de base al juzgador de la primera instancia para autorizar la continuación de la obra, no es de concreto, sino de bloques rellenos, lo cual pone de manifiesto su vulnerabilidad en punto a su capacidad de soportar un peso como el que supone una edificación levantada en las cercanías de su tope y hacía recomendable la construcción de un muro en el que se observare el cumplimiento de las normas de ingeniería aplicables, a objeto de evitar el colapso y derrumbe de la obra nueva propiedad del querellado, ubicada en un nivel superior al de la propiedad de la querellante y que aquél levanta en las inmediaciones del muro de bloques ya señalado; colapso y derrumbe esos que de ocurrir, ciertamente causarían perjuicios a la querellante; conclusiones estas a que arriba este sentenciador con base en las reglas de la sana crítica, ex artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, se aprecia que los daños que fueron vislumbrados por un profesional experto, designado por el Tribunal de la causa en el acto de la inspección judicial practicada en fecha 4 de Agosto de 2011, no fueron previstos por tres profesionales de la construcción, un arquitecto y dos ingenieros, quienes no examinaron los materiales de que está hecho el muro de marras, pues, de haberlo hecho, seguramente no habrían hecho alusión alguna a unas pruebas de resistencia de concreto que, en cualquier caso, ni siquiera recomendaron.

Tal precariedad que afecta el dictamen de los expertos y que este juzgador aprecia con fundamento de las reglas de la sana crítica, es un indicativo de la no procedencia de la autorización para continuar la obra solicitada por el querellado.

A lo señalado en los párrafos precedentes debe agregarse el hecho de que los expertos no indican en su dictamen cuáles son o pudieran ser las medidas de seguridad que deben ser supervisadas por los organismos competentes, tanto por lo que respecta al personal empleado en la construcción de la edificación del querellado, como por lo que respecta a la seguridad de la vivienda de la querellante, tanto así que el apoderado del querellado, so pretexto de una aclaración de sentencia, requirió del Tribunal de la primera instancia indicara qué tipo de medidas de seguridad deberían ser adoptadas, lo cual, como ha quedado dicho, no correspondía al tribunal aclarar, sino a los expertos, siempre y cuando se solicitara en las oportunidades fijadas por el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil.

Ya se ha señalado que con la autorización de la continuación de la obra que previamente había sido prohibida, no se le puede causar perjuicio a la querellante que había obtenido el decreto de prohibición de continuación de la obra. Pese a ello, se observa que, conforme lo expresa el A quo en la decisión apelada, el informe o dictamen de los expertos recomienda “3) Sustituir u/o (sic) ubicar en otro lugar el árbol existente entre la propiedad del querellante y el querellado, cuyas raíces existentes pueden vulnerar la estructura de ambas viviendas, debiendo el querellante solicitar el asesoramiento de los organismos competentes.” (sic, subrayas agregadas por este Tribunal Superior), lo que supone que la querellante soporte, sin estar obligada a ello, el deber de gestionar ante las autoridades con competencia en materia ambiental la obtención de autorización para talar el árbol de marras, o para trasplantarlo, o para reubicarlo, todo con la finalidad de beneficiar a la parte querellada con la prosecución de una obra que representa un riesgo o peligro para la querellante, habida cuenta de que es razonable presumir que antes de iniciar la construcción de la obra nueva, ya existía plantado y desarrollado, hasta alcanzar las características propias de un árbol, la especie vegetal a que hacen mención los expertos en su informe.

La determinación y valoración que tanto de los hechos como de las pruebas existentes en los autos de este cuaderno de apelación ha efectuado este Tribunal Superior permiten arribar a la conclusión de que en el presente caso no están dadas las exigencias establecidas por el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil que permitan autorizar al querellado para la continuación de la obra cuestionada en el presente proceso interdictal. Por consiguiente debe este Tribunal Superior anular la decisión objeto de la presente apelación adoptada por el A quo el 16 de Julio de 2012 por medio de la cual había autorizado al querellado a proseguir o continuar la construcción de la obra, y mantener, en consecuencia la prohibición de continuar la ejecución de la obra nueva emprendida por el querellado en la parcela de su propiedad distinguida con el número 27, ubicada en la Urbanización “Lomas de Bellamira”, sector El Rincón, Municipio Trujillo del Estado Trujillo, dictada por el A quo en acta de fecha 4 de Agosto de 2011 y ejecutada el 19 de Diciembre de 2011.

Visto que en sus informes ante esta segunda instancia el apoderado de la querellante expresa su disconformidad con el monto de la garantía fijado por el tribunal de la primera instancia en cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), considera esta superioridad que tal planteamiento ha debido ser hecho ante el A quo y no en esta alzada. Sin embargo, dadas las características del presente fallo, resulta superfluo pronunciarse sobre dicha impugnación.

En tal virtud, la presente apelación ha lugar en derecho. Así se decide.

III

D I S P O S I T I V A

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial de la querellante, mediante diligencia estampada en fecha 26 de Septiembre de 2012, al folio 125 del cuaderno o expediente principal, según propia expresión del A quo, contra la decisión adoptada por éste en fecha 16 de Julio de 2012, en el presente proceso interdictal de obra nueva seguido por la ciudadana I.C.C. contra el ciudadano C.J.S.C. y que se tramita en el expediente número 11.640-11 que lleva el tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Se REVOCA el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 16 de Julio de 2012 por medio del cual había autorizado al querellado para la continuación de la obra que el mismo construye sobre la parcela de su propiedad distinguida con el número 27, ubicada en la Urbanización “Lomas de Bellamira”, sector El Rincón, Municipio Trujillo del Estado Trujillo, y cuya continuación había sido prohibida por el Tribunal de la causa en acta de fecha 4 de Agosto de 2011 y ejecutada el 19 de Diciembre de 2011.

Se REVOCA el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 2 de Octubre de 2012 por medio del cual aclaró indebidamente la decisión adoptada el 16 de Julio de 2012 que se revoca en este mismo fallo.

Se CONDENA en costas al querellado por haber resultado vencido en esta incidencia, de conformidad con las previsiones del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese la presente sentencia.

Remítase al Tribunal de la causa este expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el dos (2) de Mayo de dos mil trece (2013). 203º y 154º.-

EL JUEZ SUPERIOR,

Abog. R.A.H.

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY R.A.

En igual fecha y siendo las 2.45 p. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,