Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Febrero de 2009

1. - Límites de la Controversia

   1.1.- Alegatos de la parte demandante:

   En el escrito de demanda que cursa del folio 1 al 17 el abogado C.R.H., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana I.M.R.D.S., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

   • Que en fecha 21 de mayo de 1973, su representada I.M.R.D.S. contrajo matrimonio con el ciudadano M.A.S. por ante la prefectura del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   • Que su último domicilio conyugal fue en la residencia de la madre de su representada ubicado en la UD-103, senda Soublette, casa Nº 81 de San Félix, Estado Bolívar.

   • Que de la unión matrimonial se procrearon dos hijos que llevan por nombre DUYURMARY MARELIS y YUDERIC I.S.R., quienes nacieron el 17 de julio de 1974 y 10 de junio de 1990.

   • Que durante el primer año de casados la convivencia entre ellos transcurrió en p.a., comprensión, comunicación y respeto, cumpliendo cada uno con sus deberes y derechos conyugales.

   • Que esa armonía fue desapareciendo con el transcurrir del tiempo pues el ciudadano M.A.S. asumió injustificadamente para con su representada una conducta evidentemente impropia al dejar de cumplir con sus obligaciones de asistencia mutua, socorro y atención en el hogar.

   • Que la situación se hizo más notoria luego de nacida la primera hija del matrimonio DUYURMARY M.S.R., cuando el ciudadano M.A.S. además de no cumplir con sus obligaciones de cónyuge comenzó a tratar a su representada con toda suerte de maltratos, insultos y faltas de respeto y ofensivas a su condición de mujer

   • Que en el mes de noviembre surgió una discusión entre ellos en la que el cónyuge de su representada le manifestó a viva voz y en presencia de los vecinos que jamás volvería a estar con ella, como en efecto así lo hizo.

   • Que esa separación se mantuvo durante los años siguientes hasta que en el año 1983 el ciudadano M.A.S. comenzó a buscar a su representada con la intención de reconciliarse, aceptando su representada reconciliarse en fecha 6 de octubre de 1983 y ambos compraron el inmueble ubicado en el Edificio 3, del Conjunto Residencial CAURA I, UD-295 de Ciudad Guayana, pero su cónyuge le manifestó que debían esperar algunos días para poder pasar a habitar el inmueble recién adquirido, cosa que no ocurrió pues trascurrieron los días y meses y no recibía aviso de poder pasar a habitar el mismo viéndose su representada nuevamente burlada por su cónyuge.

   • Que a partir del mes de diciembre de 1983, el ciudadano M.A.S., continúo incumpliendo y abandonando cada vez más sus obligaciones de padre y esposo y como si fuera poco resultó íntegramente sorprendida al enterarse que este había intentado por vía judicial una acción de impugnación de paternidad de su menor hija YUDERIC ITALIA.

   • Que el ciudadano M.A.S. declara y reconoce que mantiene una relación adulterina, por cuanto dice tener una unión concubinaria con la ciudadana M.E.C.B. y que producto de la misma procrearon tres hijos de nombres S.F.S.C., F.E.S.C., M.S.C., pero lo que el califica como una relación concubinaria no es tal, sino una relación adulterina por cuanto él aún se encuentra unido en matrimonio con su mandante y que tal confesión debe tenerse como una confesión judicial ya que fue hecha ante un funcionario público, lo que demuestra que el ciudadano M.A.S. ejecutó voluntaria y conscientemente relación sexual y carnal con dicha ciudadana lo que constituye una relación adulterina, prevista como la causal nº 1 de divorcio en el artículo 185 del Código Civil.

   • Que señala como fundamento legal los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del artículo 185 del Código Civil.

   • Que en el caso que nos ocupa el ciudadano M.A.S. con sus actos ha incurrido en la causal 1º y 2º contenida en el artículo antes trascrito, es decir adulterio y abandono voluntario.

   • Que en virtud de los hechos narrados en nombre de su representada ocurre a demandar por divorcio al ciudadano M.A.S., por las causales de ADULTERIO Y ABANDONO VOLUNTARIO, contempladas en los Ordinales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil.

   • Como medios probatorios promovió las testimoniales de los ciudadanos O.L.M.C. y L.Q.E.F..

   • Asimismo promovió como documentos públicos los siguientes: Acta de Matrimonio de los ciudadanos I.M.R.D.S. y M.A.S., y acta de nacimiento de la ciudadana DUYURMARY M.S.R. y de la adolescente YUDERIC I.S.R., copia simple de actas de nacimientos de la ciudadana S.F.S.C., F.E.S.C. y M.S.C.; copia simple de carta de unión concubinaria entre el ciudadano M.A.S. y M.E.C.B., asimismo promovió original de documento de venta del inmueble que pertenece a la comunidad conyugal habida entre su representada y su cónyuge M.A.S..

   • Como documentos privados promovió constancia de trabajo expedida en fecha 23 de enero de 1998, por la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A.,

   • Como Prueba de Informe solicitó al Tribunal se oficie al Departamento legal de la empresa FERROMINERA ORINOCO C,A.

   • Solicita que la guarda de la adolescente YUDERIC I.S.R., la continúe ejerciendo su representada y que ambos padres en forma conjunta ejerzan los deberes y derechos que tienen sobre su hija, en relación al régimen de visitas manifiesta su total conformidad que dicho derecho, continúe ejerciendo en tales términos de cordialidad.

   • Solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre el total de las cantidades de dinero que reposan en el Tribunal a favor de su representada, igualmente se decrete medida preventiva de embargo sobre el total de las cantidades de dinero que se encuentra en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., por concepto de liquidación de antigüedad de prestaciones sociales, caja de ahorro y bonificaciones especiales. Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad de dinero que se hallare depositada en la cuenta corriente Nº 01210731580102426204. en la entidad Bancaria Corp Banca, igualmente solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble perteneciente a la comunidad constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-12 del edificio Nº 03 del Conjunto Residencial Caura I UD-295 de Ciudad Guayana.

   1.2.- Al folio 71 consta auto de fecha 10 de enero de 2008, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a la parte en forma personal al primer acto conciliatorio.

   - Riela al folio 89, actuación del Tribunal de fecha 06 de junio de 2008, mediante el cual tuvo lugar el primer acto conciliatorio dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana I.M.R.D.S., asistida por la abogada B.G.S.A. y se dejó constancia que no hizo acto de presencia el ciudadano M.A.S., emplazándose a las partes al segundo acto conciliatorio.

   - Consta a los folios del 90 al 95, escrito presentado por la abogada B.G.S., en su condición de coapoderada judicial de la ciudadana I.M.R.D.S., mediante el cual señala que en vista que la hija de su representada alcanzó la mayoría de edad y por cuanto se encuentra cursando estudios de TSU en enfermería en la Universidad de Oriente en Ciudad Bolívar y en vista del horario irregular que tiene se le imposibilita poder trabajar para poder cubrir sus propias necesidades, solicita se fije obligación de manutención a favor de la ciudadana YUDERIC I.S.R., consignado para ello constancia de estudios emanada de la referida universidad.

   - Al folio 99 consta diligencia de fecha 14 de julio de 2008, suscrita por el ciudadano M.S., asistido por el abogado N.R., mediante el cual consigna copias certificadas del expediente Nº 6486, a los fines de demostrar que ya cursa un juicio por la mima causa signada con el Nº 6486 divorcio ordinario cuya demanda fue incoada el 24 de octubre de 2006, correspondiendo al Juez Nº 2 de Protección, por lo que solicita la litispendencia en el presente juicio, dichas copias certificadas cursan del folio 100 al 322.

   - Riela a los folios del 323 al 325, escrito presentado por la abogada B.G.S., apoderada judicial de la ciudadana I.M.R.D.S., mediante el cual alega que es improcedente la litispendencia solicitada por el ciudadano M.S., por cuanto el Tribunal Superior Primero declaró sin lugar la acción de divorcio en fecha 15 de noviembre de 2007 y habiendo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social declarado PERECIDO el recurso de casación anunciado, habiendo quedado definitivamente firme la acción de divorcio interpuesta por su representada y siendo inclusive dicha sentencia ejecutada por el demandado pasando a ser la referida sentencia con autoridad de cosa juzgada, por lo tanto no hay nada pendiente que discutir.

   - Al folio 326 tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, en fecha 22 de julio de 2008, compareciendo la ciudadana I.M.R.D.S., asistida por la abogada K.S. y asimismo compareció el ciudadano M.A.S., asistido por el abogado N.R., no lográndose la reconciliación. Acto seguido la parte actora insiste en continuar con la demanda, emplazándose a las partes al acto de la contestación de la demanda.

2. - Alegatos de la parte demandada.

   - Al folio del 328 al 331 de la primera pieza, tuvo lugar la contestación de la demanda, en fecha 31 de julio de 2008, compareciendo el ciudadano M.A.S., asistido por el abogado N.J.R., mediante el cual alegó lo siguiente:

   • Que estando dentro del lapso legal fijado para la contestación de la demanda, en vez de contestar, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 7º, la existencia de una condición o plazo pendiente y la cuestión previa contenida en el Ordinal 9. La Cosa Juzgada, que promueve las referidas cuestiones previa ya que en el presente juicio de divorcio 7744, fue introducido por la ciudadana I.M.R. en fecha 24 de octubre de 2006, correspondiente el conocimiento al Juez Nº 2 de Protección, expediente Nº 6486 el cual cursa anexo en el expediente 7744, cumpliéndose con todo el procedimiento ordinario ante ese Tribunal quien declaró con lugar dicha pretensión, ejerciendo la parte demandada recurso de apelación, subiendo al Tribunal de Alzada, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, y de Protección del Niño y del Adolescente, dicho recurso fue declarado (…sic) “sin lugar, revocando la sentencia del Juzgado de Protección del Juez Nº 2.”, anunciando así la parte actora su recurso de casación (…sic) “subiendo” dicho expediente al Tribunal Supremo de Justicia , dentro del lapso legal para la formalización de dicho recurso, dicha parte (…sic) “no ejerció” recurso, decretando el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social PERECIDO el recurso de casación, y en fecha 12 de mayo la parte demandada solicitó la ejecución de la sentencia el día 03 de junio de 2008; por tal motivo promueve la cuestión previa contenida en el Ordinal 7 que establece la existencia de una condición o plazo pendientes, ya que declarado perecido el recurso el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que en ningún caso el demandante podrá proponer la demanda antes de que transcurra noventa días continuos después de verificada la perención.

   • Que por otra parte alega que se debe tomar en cuenta la cuestión previa Nº 9. La cosa Juzgada, y que se denomina así a toda cuestión que ha sido resuelta por una sentencia definitivamente firme de los Tribunales de Justicia, la cosa juzgada genera la ejecución de la sentencia. Por tal motivo solicita que se decrete la extinción de la presente causa, se archive el expediente y se suspendan todas las medidas preventivas decretadas en su contra y le sean entregadas todas las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en el tribunal y asimismo denuncia con toda la seriedad y responsabilidad del caso FRAUDE PROCESAL en el presente juicio por parte de la demandante, por cuanto introdujo la demanda de divorcio ordinario del presente expediente 7744 el día 12 de diciembre de 2007 sin haberse producido todavía una sentencia definitivamente firme del expediente 6846 contentivo de la misma demanda de divorcio.

   • Por su parte la apoderada judicial B.S. actuando en representación de la ciudadana I.M.R.S., y vistas las cuestiones previas propuesta por el demandado en este acto se opuso formalmente a las mismas argumentando, que con respecto a la cuestión previa Nº 7 señala que para alegar defensas dilatorias en el procedimiento no basta mencionar la norma si no que la parte proponente debe hacer su fundamentación, y que en tal sentido en la presente causa no procede la cuestión previa Nº 7 que establece la existencia de una condición o plazo pendiente, dado que la misma se refiere únicamente a los casos en que pudiera existir como bien lo dice la norma, una condición o plazo pendiente en algún procedimiento, el (…sic) “demandante” se limita a confundir y a narrar hechos pero en nada fundamenta dicha causal. Además, alega que no existe ninguna condición o plazo pendiente en el juicio de divorcio que curso bajo el expediente Nº 6486-2, por cuanto se encuentra definitivamente firme.

   • Que igualmente se opone a lo que alegó el demandado con respecto al perecimiento del recurso de casación, por cuanto esta alegando hechos que nada fundamenta la cuestión previa Nº 7 y menos aún con lo que establece la normativa contenida en el artículo 271 eiusdem.

   • Que en relación a lo alegado por el demandado sobre las costas procesales pendiente en la acción de divorcio que curso bajo el Nº 6486-2, mal puede considerarse como una condición o plazo pendiente que cause la extinción del presente procedimiento de divorcio, por cuanto la parte demandada puede ejecutar las supuestas costas en cualquier momento.

   • Que con respecto a la cuestión previa Nº 9 referida a La Cosa Juzgada insiste en este acto que el demandado no fundamento la referida cuestión previa como también es improcedente por cuanto para la procedencia de la misma se requiere que sea la misma identidad de sujetos, y la causa de divorcio 6486 fue interpuesta por la causal Nº 3, exceso y servicia que hagan imposible la vida en común e insiste que la misma fue declarada sin lugar y que la presente acción de divorcio es por las causales 2da abandono voluntario y la Nº 1 adulterio y se encuentra actualmente en curso por lo tanto mal puede aplicarse la referida cuestión previa y solicita que la misma sea declarada sin lugar.

   • Que la parte demandada no fundamentó debidamente con hechos la aplicación para la procedencia de las referidas cuestiones previas, solicitando oportunidad para el acto de la contestación de la demanda.

   • El Tribunal en vista de las cuestiones previas opuestas y señalando la complejidad de las mismas difiere el pronunciamiento de la decisión para dentro de los cinco días de despacho siguientes, produciéndose la sentencia cinco (5) meses y nueve (9) días después.

   - A los folios del 337 al 350, cursa sentencia de fecha 09 de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró SIN LUGAR las cuestiones previas propuestas en los ordinales 7º y 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se declara el FRAUDE PROCESAL denunciado y en consecuencia se anulan todas las actuaciones realizadas en la causa, quedando inexistente el presente juicio. Asimismo se ordenó remitir copia al Colegio de Abogados del Estado Bolívar a los fines de investigar los aspectos disciplinarios correspondientes relativos a los abogados C.R.H. y B.G.S..

   - Al folio 357 consta diligencia de fecha 12 de enero de 2009, suscrita por la ciudadana I.M.R.D.S., mediante la cual apela de la decisión de fecha 09 de diciembre de 2008, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 20 de enero de 2009, tal como se evidencia del folio 358.

   • Actuaciones realizadas en esta Alzada

   - Riela al folio del 2 al 6 de la segunda pieza acto de formalización a la apelación interpuesta por la ciudadana I.M.R.D.S., parte actora en el presente juicio, realizado en fecha 10 de febrero de 2009, compareciendo la prenombrada ciudadana, asistida por la abogada K.C.S., asimismo hizo acto de presencia al acto el abogado N.J.R.L., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano M.A.S., la parte actora consignó en el referido acto copias certificadas que constan del folio 7 al 132.

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso de apelación, cuya actuación se encuentra inserta al folio 357 de la primera pieza, radica en la inconformidad que alega la parte actora, ciudadana I.M.R.D.S. contra la sentencia de fecha 09 de Diciembre de 2008, que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del citado artículo 346 eiusdem; y Fraude Procesal, anulando todas las actuaciones realizadas en esta causa, y en consecuencia inexistente el presente juicio, la cual cursa del folio 337 al 350 de la primera pieza.

Efectivamente la representación judicial de la parte actora ciudadana I.M.R.D.S., en su libelo de demanda que encabeza este expediente, alega entre otras cosas, que su mandante en fecha 21 de Mayo de 1.973, contrajo matrimonio civil en la Prefectura del Distrito Caroní, hoy Municipio Caroní del Estado Bolívar, con el ciudadano M.A.S., y de esa unión matrimonial procrearon dos (2)hijas, DUYURMARY MARELIS, quien es mayor de edad y la adolescente YUDERIC I.S.R.. Que luego de nacida la primera hija del matrimonio, a mediados de 1.974, el ciudadano M.A.S., no cumple con sus obligaciones de cónyuge, tratando a la actora con maltratos, insultos y faltas de respeto, ofensivas a su condición de mujer. Que en el mes de Noviembre de 1.975, surgió una discusión entre ellos, en la que el cónyuge de la demandante, le manifestó que jamás volvería a estar con ella, ni física, ni sentimentalemente, porque había decidido separarse de ella, como en efecto lo hizo. Que la separación se mantuvo durante los años siguientes, hasta que en el año de 1.983, el ciudadano M.A.S., comenzó a buscar a la ciudadana I.M.R.D.S., en la residencia de su madre, donde convivía con su pequeña hija, desde el momento en que se produjo la aludida separación; proponiéndole reconciliarse, y ante la insistencia del demandado, la actora accedió a reanudar su vida conyugal, siendo el caso que el accionado de autos le manifestó a la actora su deseo de adquirir un inmueble, por lo que acepto reconciliarse con su cónyuge. Es así que en fecha 06 de Octubre de 1.983, ambos compraron el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. B-12 del Edificio No. 3 del conjunto residencial “CAURA I”, UD-295, Ciudad Guayana, Estado Bolívar. Otorgado el documento el cónyuge de la actora le expresó que no podían habitar el inmueble recién adquirido, pues era necesario, la realización de algunos trámites y diligencias al respecto, por lo que la demandante se regresó a la residencia de su madre a esperar. Que es a partir del mes de Diciembre de 1.983, que el ciudadano M.A.S., continuó incumpliendo y abandonando, cada vez más sus obligaciones de padre y esposo, y así ha sido hasta la actualidad. El demandado también intentó por vía judicial una acción de impugnación de paternidad a su menor hija YUDERIC ITALIA, donde en su escrito de solicitud expresa que se encuentra separado de su esposa, por lo que empezó una vida concubinaria con la ciudadana M.E.C.B., procreando tres (3) hijas, lo cual evidencia que el demandado declara y reconoce que mantiene una relación adulterina, y siendo que aun las partes se encuentran unidos en matrimonio no puede haber relación concubinaria. Que debe tenerse como una confesión judicial, del demandado, quien lo manifestó en forma voluntaria ante el Juez de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, de la existencia del adulterio. En consideración de lo alegado la parte actora fundamenta la demanda de DIVORCIO incoada en contra del ciudadano M.A.S., en las causales prevista en los ordinales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil, referidas al ADULTERIO y ABANDONO VOLUNTARIO.

En fecha 31 de Julio de 2.008, tal como consta al folio 327 de la primera pieza, tuvo lugar la oportunidad de la contestación a la demanda por ante el Tribunal, y en dicho acto se dejo constancia, tanto de la comparecencia de la parte demandada ciudadano S.M.A., como de la parte actora ciudadana I.M.R.. Se evidencia de la referida actuación la confusión de algunos términos, que claramente se deduce, incurrió el transcriptor del acta, al referirse a la parte actora, cuando la exposición corresponde en forma lógica a la parte demandada. No obstante de la inteligencia del contenido de lo allí reseñado se obtiene lo siguiente: La parte demandada expone que promueve las cuestiones previas prevista en ordinal 7º, relativa a una condición o plazo pendiente y la del ordinal 9º atinente a la cosa juzgada, toda vez que el presente juicio de DIVORCIO identificado con el No. 7744, fue introducido por la ciudadana I.M.R., en fecha 24 de Octubre de 2.006, correspondiéndole dicha causa al Juez No. 2 de Protección del Niño y del Adolescente, en el expediente No. 6486, el cual cursa anexo en el expediente 7744, cumpliéndose con el procedimiento ordinario ante el a-quo, el cual declaró con lugar dicha pretensión, ejerciendo la parte demandada el recurso de apelación, subiendo el expediente al Tribunal de Alzada, correspondiendo al extinto Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cuyo Despacho Judicial declaró SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada revocando la sentencia al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente Juez No. 2; por lo que la parte actora anunció recurso de casación subiendo el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sala de Casación Social; la cual declaró perecido el mismo, anunciado por la parte actora contra la sentencia proferida el referido Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, condenando así en costas a la parte recurrente, y remite el expediente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Posteriormente en fecha 03 de Junio de 2.008, la parte demandada solicita la ejecución del fallo definitivo; y es por todo ello que la parte demandada promueve la cuestión previa prevista en ordinal 7º, que establece la existencia de una condición o plazo pendiente, por cuanto fue perecido el recurso de casación, ello en atención al artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Sigue aduciendo la representación judicial de la parte demandada con fundamento en la cuestión previa prevista en el ordinal 9º, que decrete la extinción de la presente causa, se archive el expediente, y solicita se suspendan las medidas preventivas en contra del ciudadano M.S., y le sean entregadas las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en el tribunal y asimismo denuncia FRAUDE PROCESAL, en el presente juicio, en contra de la demandante de autos, por cuanto introdujo la demanda de DIVORCIO ordinario en el expediente No. 7744, nomenclatura del Tribunal a-quo, el 12 de Diciembre del 2.007, y sin haberse producido una sentencia definitivamente firme en el expediente No. 6846 contentivo de la demanda de DIVORCIO.- Consigna en este acto, la representación judicial de la parte demandada escrito, que versa sobre los alegatos formulados en torno a las cuestiones previas opuestas en juicio, el cual cursa del folio 332 al 336 de la primera pieza.

Posteriormente a la exposición de la parte demandada en el acto de contestación de la demanda, interviene la parte actora, a través de su apoderado judicial B.S., quien expresa que se opone a las cuestiones previas opuestas por el demandado de autos, por cuanto si bien es cierto que cursó ante el Juzgado No. 2 de Protección del Niño y del Adolescente, el expediente No. 6486-2, contentivo de la acción de DIVORCIO, incoado por la ciudadana I.M.R.S. contra el ciudadano M.S., con fundamento en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, dicha acción fue declarada sin lugar, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicha causa a solicitud del demandado es ejecutada en fecha 03 de Junio de 2.008, pasando a ser sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, por lo que no existe una condición o plazo pendiente en el aludido expediente No. 6486-2, por cuanto se encuentra definitivamente firme, siendo declarado sin lugar la demanda incoada. Sigue arguyendo la representación judicial de la parte actora, que se opone al argumento esgrimido por el demandado, en cuanto a que fue perecido el recurso de casación, y lo previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en nada se fundamente, por lo que es improcedente su alegato, y en consecuencia de ello no puede aplicarse la cuestión previa contemplada en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y en lo relativo a la solicitud de la parte demandada que sea condenada en costa procesales pendiente en la acción de DIVORCIO, que cursó bajo el No. 6486-2, señala la representación judicial de la parte actora, que mal puede considerarse como una condición o plazo pendiente, que cause la extinción del procedimiento de DIVORCIO, por cuanto la parte demandada puede ejecutar las supuestas costas en cualquier momento, y en lo que respecta a la cuestión previa No. 9, referente a la cosa juzgada, la parte accionada no fundamentó tal cuestión previa, y la misma es improcedente, por cuanto a decir de la co-apoderada judicial de la parte actora, para que esta sea procedente se requiere que sea la misma identidad de sujetos, en ambas posiciones, bien sea parte demandante y demandada, los mismos objetos y causa, siendo el caso que la acción de DIVORCIO que cursó bajo el expediente 6486 fue interpuesta por la causal No. 3, Exceso y Sevicias que hagan imposible la vida en común, y fue declarada sin lugar y la presente causa de acción de DIVORCIO es por las causales No 2, Abandono Voluntario y la No. 1 Adulterio, la cual se encuentra en curso por tanto mal puede aplicarse la aludida cuestión previa, por lo que solicita que sea declarada sin lugar las cuestiones previas opuestas, por ser infundadas y temerarias.

Por su parte el Tribunal a-quo en su sentencia de fecha, 09 de Diciembre de 2.008, recaída sobre las cuestiones previas opuestas, el cual se encuentra inserto del folio 337 al 359 de la primera pieza, argumenta entre otros, que el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es referido a la existencia de una condición o plazo pendiente, cuyos vocablos los distingue la doctrina. El término es el momento en que ha de extinguirse una obligación y el plazo es el lapso en el cual puede realizarse; que en otras palabras el término es el fin del plazo; por lo que no existiendo condición o plazo pendiente alguno de que dependa el presente juicio, es por lo que el a-quo declaró sin lugar la cuestión previa dispuesta en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición o plazo pendiente. Con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del citado artículo 346 eiusdem, aduce el a-quo, que los hechos por los cuales se demanda en la presente causa son totalmente distintos a los que quedaron decidido, en la sentencia de fecha 19 de Septiembre del año 2.007, dictada por el Juez No.2, de esa Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, máxime si se trata de una causal distinta por la cual se solicita la disolución del vínculo matrimonial, demandado en las causales Primera y Segunda del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referidas al adulterio y abandono voluntario, y aunque sean las mismas partes, la misma causa, son diferentes los hechos ventilados en ambos proceso, por lo que el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del artículo 346 esiudem, relativa a la cosa juzgada, opuesta por el demandado M.A.S.. Por último en lo atinente a la denuncia de fraude procesal formulada por la representación judicial de la parte demandada, el Tribunal a-quo toma en consideración la Jurisprudencia del Alto Tribunal, y la doctrina nacional sobre este aspecto, y concluye, que en el expediente signado con el No. 06-6486, llevado por el Juez No. 2, de la Sala de Juicio, en la cual figura como parte demandante la ciudadana I.R. y como demandado M.A.S., la sentencia respectiva fue dictada en fecha, 19 de Septiembre de 2.006, ejerciendo recurso de apelación contra dicho fallo la parte demandada, el cual fue oído en ambos efectos, y por efecto de tal apelación el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicta sentencia en fecha 15 de Noviembre del 2.007, declarando con lugar el recurso procesal de apelación y declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana I.R.D.S. en contra del ciudadano M.A.S.. Que contra dicha sentencia fue anunciado recurso de casación, cuyo Tribunal Superior, lo admitió en fecha 15 de Diciembre de 2.007; dicho recurso de casación fue conocido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de Abril de 2.008, declarando perecido el recurso de casación. Apunta además el a-quo, que revisada la causa signada con el No. 07-7744-1, llevada por ese Despacho Judicial, observa que la ciudadana I.M.R.D.S. demandó en DIVORCIO al ciudadano M.A.S., por los motivos expuestos en el libelo de demanda que encabeza este expedente, en fecha 12 de Diciembre del 2.007. Que la parte demandante aun sin tener respuesta alguna del recurso extraordinario de casación en el expediente 06-6486-2, en forma fraudulenta interpuso una nueva acción de divorcio en contra del ciudadano M.A.S., esta vez aduciendo unos hechos totalmente contrarios a los que se ventilan en la causa llevada por el Juez No. 2, de la Sala de Juicio, utilizando el artificio y maquinaciones engañosas, con el fin de sorprender al Juez de la causa por el conjunto de desviaciones procesales que para un beneficio particular realizara la accionante, en perjuicio del demandado ciudadano M.A.S., contrariando en forma flagrante lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el Juez a-quo de oficio declara el fraude procesal y en consecuencia anula todas las actuaciones realizadas en esta causa, quedando inexistente el presente juicio. Asimismo ordenó remitir copia del fallo al Colegio de Abogados del Estado Bolívar, a los fines de investigar los aspectos disciplinarios, correspondientes relativos a los abogados C.R.H. y B.G.S..

En la oportunidad de celebrarse la formalización de la apelación la cual se llevó a cabo ante este Juzgado Superior, el día 10 de Febrero de 2009, cuya actuación consta del folio 2 al 6 de la segunda pieza, compareció la abogada B.G.S.A. apoderada judicial de la parte actora ciudadana I.M.R., y asimismo hizo acto de presencia el abogado N.J.R.L. apoderado judicial de la parte demandada M.A.S.. Seguidamente la abogada B.G.S.A., en su carácter de autos, expuso entre otros, que de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescente, expresa su inconformidad con el punto tercero de la declaratoria de fraude procesal, denunciado por el demandado en el acto de contestación de la demanda, dictaminado por el a-quo con el argumento de que la demanda de DIVORCIO llevada en el expediente No. 7744, fue interpuesta cuando no se había producido la sentencia definitivamente firme en el expediente de acción de DIVORCIO en el expediente No. 6486; aduciendo además el a-quo en su sentencia que bajo manipulaciones y engaños se pretendió burlar la buena fe de ese Juzgado para lograr la demandante un beneficio personal en perjuicio del demandado ciudadano M.A.S., por lo que señala la formalizante que la acción de DIVORCIO que cursó bajo el expediente 6486, fue por la causal No. 3, referido a las sevicias graves que hagan imposible la vida en común, conforme a lo previsto en el artículo 185 del Código Civil; por lo que al haber cosa juzgada sobre los hechos alegados en la acción de DIVORCIO, la Ley nos permite que se pueda interponer nueva acción de DIVORCIO bajo las causales distintas, pues en este caso esgrime que la acción de DIVORCIO que se planteó fue por las causales No. 1 y 2 del Código Civil, relativo al Adulterio y Abandono Voluntario, lo cual es sobrevenido, por cuanto la actora tuvo conocimiento de la relación adulterina con la ciudadana M.E.C.B., en fecha 14 de Agosto del 2.007. Que la demandante fue demandada por el ciudadano M.A.S., por Impugnación de Paternidad, lo cual consta en el expediente No. 7342, cuyas actuaciones consigna en copias certificadas. Que mal puede establecer el a-quo la existencia de hechos falsos en la presente acción de DIVORCIO, o que hubo intención de engaño hacia el Tribunal de la causa, porque lo que se pretende es salvaguardar los derechos de la cónyuge del demandado, al solicitarse medida preventiva de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales, únicamente sobre el 50% de las prestaciones sociales producto de la relación laboral del accionado en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, que le corresponde a la actora, toda vez que 50% restante fue entregado al demandado, por lo que no hay perjuicio alguno o daño que se haya causado por la acción de DIVORCIO. Que en la solicitud de la medida preventiva se hizo de conocimiento al Tribunal a-quo, que tal medida debía recaer sobre las sumas de dinero embargadas que reposaban en el expediente No. 6486, por lo tanto el a-quo tuvo conocimiento de esa acción de DIVORCIO, antes de la denuncia de fraude procesal, por lo que no hay manipulación, ni engaño alguno de parte de la actora, ni de sus apoderados judiciales. Que en todo caso, el perjuicio sería que se limitó o impidió al demandado que dispusiera de las cantidades de dinero que le corresponde a su cónyuge. La parte demandada se limitó a denunciar el fraude procesal mencionado que la fecha de la interposición de la demanda fue realizada antes de la sentencia definitivamente firme en el expediente No. 6486, sin más argumentos y fundamentos sobre el fraude procesal denunciado, y el Juez a-quo realizó función de parte y suprimió tales argumentos desarrollando lo denunciado por el demandado. Que por último solicita a esta Alzada que declare con lugar la apelación aquí interpuesta y ordene al Tribunal de la causa la continuidad del proceso.

Por su parte el abogado N.J.R.L. apoderado judicial de la parte demandada en el acto de formalización de la apelación, expuso que niega las pretensiones y alegatos de la parte actora, por cuanto considera que en la presente causa fue cometido fraude procesal, solicitando a este Despacho Judicial que se acoja al criterio sostenido por el Alto Tribunal, sobre el fraude procesal, y considere la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, aduciendo que se puede apreciar que la parte actora interpuso una nueva demanda sin haber obtenido una sentencia definitivamente firme en un proceso judicial pendiente en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y es por ello que solicita a esta Alzada que se confirme la sentencia apelada, se anulen todas las actuaciones del expediente No. 7744, y remitan copias certificas de la decisión al Colegio de Abogado del Estado Bolívar, a fin de que se establezcan las sanciones disciplinarias correspondientes. Asimismo peticiona que se mantenga el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 24 de Abril de 1.998, y la actual Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Marzo de 2.000; y que se condene en costa a la parte actora por el fraude procesal cometido.

En el mismo acto de formalización a la apelación, vuelve a intervenir la representación judicial de la parte actora, replicando que la presente acción de DIVORCIO fue interpuesta por causales distinta a la acción de DIVORCIO contenido en el expediente No. 6486, e insiste que no hubo perjuicio alguno como lo pretende el demandado, toda vez que la medida de embargo de las prestaciones sociales fueron para garantizar el derecho de co-propietaria de la actora, y que además la parte demandada debió en la etapa de contestación a la demanda, alegar el trámite procesal de la cuestión previa de la prejudicialidad de la Ley, establecida en el Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió. Que insiste que no hay fraude procesal y el Juez de la causa debió abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que la demandante ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso sobre el fraude procesal.

Planteada así la controversia, esta Alzada para decidir previo a ello hace las siguientes observaciones:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587.

Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso subexamine tenemos que la parte demandante I.M.R.D.S., ejerció el recurso de apelación a través de su co-apoderada judicial, abogada B.S., según se desprende de su diligencia suscrita al folio 357 de la segunda pieza y concurrió al acto de la formalización que se efectuó en la Sala de Audiencia del extinto Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 13 de Octubre del 2008, lo cual consta a los folios 175 y 176 de la primera pieza.

En el referido acto de formalización compareció la abogada B.S., representante judicial de la parte actora, ciudadana I.M.R.D.S. quien expone su inconformidad de la sentencia dictada por el a-quo en fecha, 09 de Diciembre del 2.008, en cuanto al punto tercero de la declaratoria de fraude procesal, denunciado en este proceso por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, alegando que la acción de DIVORCIO planteada bajo el expediente No. 7744, fue interpuesta cuando no se había producido la sentencia definitivamente firme en el expediente No. 6486. Que el Juez a-quo en su fallo, señala que bajo manipulaciones y engaños se pretendió burlar la buena f.d.T.d.P.d.N. y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para lograr un beneficio personal en perjuicio del demandado ciudadano M.A.S.; asimismo esgrime la representación judicial de la parte actota que la acción de DIVORCIO que cursó bajo el expediente 6486, con el Juez No. 2 de Protección, fue por la causal No. 3, sevicias graves que hagan imposible la vida en común, conforme a lo previsto en el artículo 185 del Código Civil, siendo el caso que a decir de la parte actora, que al haber cosa juzgada sobre los hechos alegados en dicha acción, la Ley permite que se pueda interponer nueva acción de divorcio bajo causales distintas, en este caso la acción de DIVORCIO, que se planteó fue por las causales No.1 y 2 del Código Civil, que son adulterio y abandono voluntario, que en este caso de autos, las obligaciones conyugales del demandado en acción, sobreviene por cuanto la actora tuvo conocimiento de la relación adulterina con la ciudadana M.E.C.B., con quién el demandado procreó varios hijos, tal conocimiento es desde la fecha 14 de Agosto del 2.007, por cuanto la actora y su hija fue demandada por el ciudadano M.A.S., mediante el procedimiento de impugnación de paternidad, hechos que consta en el expediente 7342, del Juez No. 1. Que en tal sentido mal puede el Juez a-quo establecer que hubieron hechos falsos en la acción de DIVORCIO o que hubo intención de engaño, que con la interposición de la acción de DIVORCIO, no hubo ni maquinaciones, ni engaño al Juzgado de la causa. Que lo que se pretendió desde el principio fue salvaguardar el derecho de la actora como cónyuge, pues con dicha acción se solicitó medida preventiva de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales, del demandado por laborar en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, lo cual le corresponde a su legítima cónyuge; por lo que no hay perjuicio alguno o daño que se le haya causado por la acción de DIVORCIO; que además le hizo saber al Juez a-quo, que la medida de embargo solicitada en esta causa debía recaer sobre las sumas de dinero embargadas que reposan en el expediente 6486 del Juez No. 2; y es por ello que a su decir, el Juez a-quo tuvo conocimiento de dicha acción antes que el demandado denunciara el supuesto fraude procesal. Que con la declaratoria del a-quo del fraude procesal se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, a la actora se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el Juez de la causa ante la denuncia de fraude procesal debió abrir una articulación probatoria para probar el fraude procesal, ya que insiste que no hay manipulación, ni engaño alguno de la parte actora, o de sus representante judiciales. Que con dicha acción, se limitó al accionado que dispusiera de las cantidades que le corresponde a su cónyuge, y que el demandado también en su denuncia del fraude procesal se limitó a mencionar las fechas de la interposición de la demanda, alegando que fue realizada antes de obtener la sentencia definitivamente firme en el expediente 6486. Arguye además la representación judicial de la parte actora, que no basta alegar el fraude procesal, debe constar los argumentos y fundamentos que recaigan sobre el fraude procesal. Asimismo solicita al Tribunal que declare con lugar la apelación de la sentencia, especialmente en el punto tercero y ordene al Juez de la causa la continuidad del proceso.

Lo anterior delimita los aspectos por los cuales está inconforme la apelante de autos, por lo que pasa esta Juzgadora sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en el referido acto de formalización y en tal sentido se observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1138, de fecha, 13 de Junio de 2.005, con respecto al fraude procesal estableció lo siguiente:

“… esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: H.G.) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, (sic) destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

Asimismo, se señaló en la sentencia comentada que:

…el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal

.

En cuanto al procedimiento a seguir cuando una de las partes alegue el fraude procesal, conviene citar el fallo No. 00920, en el expediente No. 312, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Diciembre del 2.007, el cual establece lo siguiente:

“… Omissis…

Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., señaló lo siguiente:

“…En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

… Omissis…

…No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros.

En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:

‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso H.G.E.D.), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’

Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Z.Q.), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado.

(…Omissis…)

En consecuencia, esta Sala, cumpliendo su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de tercería incoado por H.L.F., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra G.R.F. y G.L.S., mediante el cual pretendió se le reconociera como propietario del inmueble ubicado en el lugar denominado El Ingenio, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de un millón cuatrocientos treinta y dos mil setecientos veinte metros cuadrados (1.432.720 m2), antes señalado. Así se decide…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069).

En tal sentido, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil contempla:

…Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…

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El cumplimiento de lo dispuesto en la citada norma, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria.

Por ende, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tiene interés.

En cuanto al debido proceso como garantía procesal, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso A.E.B., la Sala, sostiene:

“…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita)

Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue:

…La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”).

En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este máximo tribunal, que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.

Aplicando al sub iudice, los criterios previamente referidos, la Sala constató que, como se afirmó al inicio después de concluida la etapa de los informes, el demandante consignó escrito a los fines de delatar la acción de fraude procesal por parte de la demandada, en tal sentido, ante tal actuación la demandada consigno escrito de impugnación contra la denuncia incoada en su contra.

Ahora bien, esta Sala, ha dejado sentado que en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. (Sentencia N° 839 de fecha 13 de diciembre de 20005, expediente Nº 02-094).

De tal modo, observa la Sala, que en el caso in comento, ante la delación de fraude procesal, hubo el contradictorio de las partes, por cuanto, las mismas ejercieron la contienda procesal respecto al fraude, por lo cual, ante tales defensas ejercidas por las partes, era forzoso, por la naturaleza de dicha figura y por las implicaciones que de su procedencia derivan; que el juzgador de alzada diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como es ordenar la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días, antes de dictar su fallo, para luego someter al correspondiente estudio los alegatos esgrimidos por las partes a los fines de evidenciar si en realidad ocurrió o no, el fraude procesal acusado por el demandante.

Por tanto, evidencia esta Sala, que el ad quem al no ordenar aperturar la articulación probatoria consagrada en nuestra ley adjetiva y al no emitir el correspondiente pronunciamiento en relación a la contienda procesal respecto al fraude, limitó a las partes en el ejercicio sus derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa, razón por la cual, necesariamente hace que lo procedente sea casar de oficio la sentencia impugnada. Así se decide.”

Realizado, estas citas jurisprudenciales in extenso, quizás extralimitándose las citas textuales, pero útil y necesario, por el desconocimiento demostrado por el sentenciador del Juzgado de la causa, y partiendo de esos postulados, esta Alzada resalta lo siguiente:

En primer orden, cabe destacar, con respecto a la apelación interpuesta, que esta Alzada observa que el Tribunal a-quo no aperturó la incidencia de conformidad con las previsiones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, siendo que es criterio vinculante del Alto Tribunal de la República, que ante la acción de fraude procesal, formulado por una de las partes dentro del curso de un proceso es impretermitible la aplicación de esta disposición legal, y que muy al contrario de lo así dictaminado, el Juez de la causa en el mismo fallo en que se pronunció sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, también procedió a emitir su resolución sobre el fraude procesal denunciado en el acto de la contestación de la demanda, lo cual constituye evidentemente una subversión del procedimiento, y por consiguiente violación del orden público.

Nuestra Casación, invocando la más versada doctrina sobre la materia ha dicho:

… la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadano, que es uno de sus objetivos básico…

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRAMITES

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¿QUE HA ENTENDIDO LA SALA POR ORDEN PUBLICO?

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aún una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento.

(Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003, dictada en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: CARLOS OBERTO VELEZ.)

Es así que, el Tribunal con tal omisión, de no aperturar la incidencia prevista en el referido dispositivo legal (607 del Código de Procedimiento Civil), violentó el artículo 49 Constitucional, que contiene el debido proceso y el derecho a la defensa y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que contiene a su vez la igualdad de las partes, introduciendo así un desequilibrio procesal. El juicio ordinario y cualquier otro especial, tienen sus fases preclusivas, contenidas en las normas de nuestra legislación referente al procedimiento, que como tal son de orden público, lo que significa que no puede ser relajado ni por voluntad de las partes ni del juez; a menos que la ley no señale la forma para la realización de algún acto, siendo admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, tal como lo señala el legislador en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce que no es potestativo de los Tribunales subvertir la reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues como ya se dijo su estricta observancia es de orden público. Las formas procesales no son establecidas por capricho del legislador por cuanto una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y un desarrollo eficaz del proceso; toda vez que su secuencia y desarrollo está preestablecido en la ley y no es disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar los tramites ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales como ya se acotó, por lo que en vista de lo precedentemente señalado el a-quo subvirtió el procedimiento legal aplicable, primero porque se estaba en trámite legal pautado para resolver las cuestiones previas y sobre las mismas debía recaer la sentencia que las resolviera de acuerdo al alegato de las partes respecto a las mismas, como así ocurrió, y segundo, al denunciarse el fraude procesal el Juez debió abrir la correspondiente incidencia tal como lo señala la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, para que las partes argumentaran y probaran sus dichos y decidir al respecto. Pero es el caso que no fue cumplido por el Tribunal de la causa, por consiguiente incurrió en violación del orden público, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de Enero de 2.009, por la ciudadana I.M.R.D.S., parte actora, asistida por la abogada K.C.S. en su diligencia inserta al folio 357 de la primera pieza, contra la sentencia de fecha, 09 de Diciembre del 2.009, inserta del folio 337 al 350 de la primera pieza; la cual queda en consecuencia revocada parcialmente, sólo en cuanto al pronunciamiento emitido por el a-quo sobre el fraude procesal alegado en autos por la parte demandada en el acto de la contestación de la demanda, y en consecuencia de ello el Juez que resulte competente deberá abrir la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que sea tramitado y decidido el fraude procesal denunciado, y así se establecerá en la dispositiva de esta decisión.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ordena al Juez que resulte competente, aperture la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que sea tramitado el fraude procesal denunciado por la parte demandada M.A.S. en el acto de contestación a la demanda; en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana I.M.R.D.S. contra el ciudadano M.A.S., ambas partes ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 12 de Enero de 2.009, por la ciudadana I.M.R.D.S., parte actora, asistida por la abogada K.C.S..

Queda PARCIALMENTE REVOCADA la decisión de fecha, 09 de Diciembre del 2.009, inserta del folio 337 al 350 de la primera pieza dictada por el Juez No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del dos mil nueve (2009).- Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Abog. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp: 08-3310