Sentencia nº 1673 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Noviembre de 2011

Con base en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta representación solicita la revisión de la sentencia definitiva y firme emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por haber violado dicha sentencia de manera directa y grosera el derecho al debido proceso, a la defensa e igualdad del ciudadano Í.D.V.A.A., garantías fundamentales contenidas en los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso judicial, al derecho de defensa y al derecho de ser oído en cualquier clase de proceso; así como también resulta violado el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por habérsele dado un trato discriminatorio en comparación con el trato que la Sala de Casación Penal dio a los planteamientos del Ministerio Público. La violación directa y grosera de los señalados derechos fundamentales del ciudadano Í.D.V.A.A. a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, y a ser oído en cualquier clase de proceso, en términos de igualdad, ocurrió, porque en el procedimiento de avocamiento el ciudadano Í.D.V.A.A., no fue oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, ni notificado, ni fueron examinadas ni analizadas sus defensas, con violación del derecho a obtener una sentencia fundada en derecho en la que se estimaran o desecharan expresamente sus pretensiones defensivas, habiéndosele dado un trato discriminatorio en comparación con el trato que la Sala de Casación Penal dio a los planteamientos del Ministerio Público”.

Que “[…] el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer la garantía del debido proceso, señala que éste se aplicará ‘a todas las actuaciones judiciales y administrativas’. Ese artículo preceptúa en el numeral 1, que: ‘La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’. Y en el numeral 3, que ‘Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete’”.

Que “[…] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Se ha afirmado que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, y esta afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso, a objeto de realizar todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses”.

Que “[…] en su sentencia del 30 de noviembre de 2.001, la Sala Constitucional estableció que ‘… las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso, han de ser entendidas como garantías de oportunidad de todo ciudadano de insertarse en las relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el tiempo y en el espacio; y como garantía de oportunidad para contradecir, de ser escuchado en situación de igualdad con los demás sujetos de la relación procesal y de obtener una decisión que tome en cuenta razones y probanzas…’” (Subrayado y negrillas nuestro).

Que “[…] del mismo modo, ha establecido la Sala Constitucional que: ´…Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permita poner en práctica los denominados derechos de goce (p.Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos… De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la faculta procesal para efectuar un acto e petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte.´” (Sentencia del 1° de febrero de 2.001, caso: J.P.B. y otros) (Subrayado y negrillas nuestro).

Que “[…] el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”.

Que “[…] la conjugación de artículos como el 2,26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Que “[…] el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y en este los derechos a la defensa y de ser oído, que constituyen principios jurídicos reconocidos por los artículos 21, 26 y numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que resultan violados porque en el procedimiento, en este caso, el de avocamiento, al ciudadano Í.D.V.A.A., se le da un trato discriminatorio, en relación con el dado a los planteamientos expuestos por el Ministerio Público ya que no se examinaron, analizaron, ni decidieron sus defensas, de tal manera que él, como imputado o acusado, se ve colocado en una situación material de indefensión, es decir, ha sufrido un perjuicio real y efectivo en su posibilidad de defensa, como lo ha reconocido la Sala Constitucional en varios de sus fallos, esta representación se permite señalar y demostrar a la Sala, la forma como ocurrió la situación material de indefensión como consecuencia de la omisión señalada. La Sala Penal en atención al debido proceso ha debido oír al ciudadano Í.D.V.A.A. y para ello debió notificarlo del procedimiento y en todo caso, mantenerlo en un plano de igualdad frente al Ministerio Público y resolver de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva, sus alegatos, sus planteamientos, como lo hizo en el caso del Ministerio Público, pero nada de eso realizó la Sala de Casación Penal, al contario ni lo citó, ni lo oyó, ni resolvió sus planteamientos, los cuales ni siquiera mencionó en su fallo” (Subrayado y negrillas nuestro).

Que “[…] el 21 de julio de 2.010, la defensa del ciudadano Í.D.V.A.A., consignó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito en el que, luego de hacer una relación de los antecedentes de la causa seguida al referido ciudadano, alegó: la improcedencia del avocamiento en la presente causa, por no existir las circunstancias excepcionales previstas en la ley para su determinación; y la no aplicación retroactiva de la constitución de 1.999…”.

Que “[…] los planteamientos contenidos en el escrito reproducido, no fueron objeto de ningún pronunciamiento. Basta con que la Sala revise la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión, para que constante que en la referida no aparece ni siquiera mencionado, ni mucho menos considerados tales argumentos del imputado”.

Que “[…] con fundamento en lo anterior, esta representación pide que se le dé a la presente solicitud la tramitación procesal correspondiente y en definitiva se revise y se declare la nulidad de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por haber violado dicha sentencia el derecho al debido proceso, a la defensa e igualdad del ciudadano Í.D.V.A.A., garantías fundamentales contenidas en los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso judicial, al derecho de defensa y al derecho de ser oído en cualquier clase de proceso; así como también por haber violado el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por habérsele dado un trato discriminatorio en comparación con el trato que la Sala de Casación Penal dio a los planteamientos del Ministerio Público”.

Que “[…] con base en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta representación solicita la revisión de la sentencia definitiva y firme emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por haber violado dicha sentencia, en perjuicio del ciudadano Í.D.V.A.A., por falta de aplicación, los artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al principio de no retroactividad penal, y de los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso judicial; lo cual ocurrió al declarar la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia, que en la causa ‘…NO HA OPERADO PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL…’, aplicando retroactivamente en la sentencia cuya revisión se solicita, el Código Penal que entró en vigencia el 13 de abril de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.768 Extraordinario, de esa misma fecha, en lugar del Código Penal que comenzó a regir el 30 de junio de 1.964, Gaceta Oficial No. 915 Extraordinario, vigente para el 27, 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1.989, fecha de la supuesta comisión de los hechos punibles que han dado lugar al enjuiciamiento del ciudadano Í.D.V.A.A., texto sustantivo penal, éste último, que contiene disposiciones más favorables a dicho ciudadano imputado, en relación con las causas legales de interrupción de la prescripción de la acción penal”.

Que “[…] de acuerdo con el acta de imputación fiscal del ciudadano Í.D.V.A.A., que se acompaña a la presente solicitud de revisión, los hechos punibles que configuran los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 156.3 del Código Penal Venezolano vigente para la época [hoy artículo 155.3], en concordancia 03 del Pacto Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y 04 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, ello en concurso real de delitos tal como lo preceptúa el artículo 88 ejusdem; se consumaron el 27, 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1.989. Para esas fechas estaba vigente el Código Penal que comenzó a regir el 30 de junio de 1.964. Ese código establecía en su artículo 110, las causas legales de interrupción de la prescripción de la acción penal”.

Que “[…] la causa legal de interrupción del artículo 110 del Código Penal, que comenzó a regir el 30 de junio de 1.964, que preceptuaba: ‘… Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; …’, debía ser interpretada o correlacionada con el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ahora derogado, pero vigente para la fecha de la consumación de los hechos punibles, porque era ese artículo el que se refería al auto de detención y a la citación para rendir declaración indagatoria, comparecencia que se ordenaba por el Tribunal Instructor cuando el delito fuera de los que no merecen pena corporal”.

Que “[…] la aplicación de las disposiciones legales de ese código a la situación jurídica del ciudadano Í.D.V.A.A. en la causa, resulta más favorable puesto que no se habría producido ninguna causal de interrupción de la prescripción de la acción penal, en acción de que a dicho ciudadano en el curso de la causa no se le decretó auto de detención, no se le citó para rendir declaración indagatoria, ni se le dictó sentencia condenatoria; por lo cual, por el tiempo transcurrido desde la fecha de la consumación de los hechos punibles habría operado la prescripción de la acción penal, en garantía de sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y por aplicación del principio de no retroactividad de la ley penal”.

Que “[…] el Código Penal que entró en vigencia el 13 de abril de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.768 Extraordinario, de esa misma fecha, se modificó el artículo 110 del Código Penal del 30 de junio de 1.964”.

Que “[…] la modificación efectuada por el legislador en el artículo 110 del Código Penal, que entró en vigencia el 13 de abril de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.768 Extraordinario, específicamente, en la causal de interrupción de la prescripción de la acción penal que preceptúa ‘… Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público,…’, y la interpretación realizada por la Sala Constitucional en la sentencia No. 1.118, del 25 de junio de 2.001, en el mismo sentido que la reforma, es evidente que no resultan favorables en la situación jurídica del ciudadano Í.D.V.A.A., en la causa penal que se le sigue, por cuanto la aplicación de dicha causal de interrupción de la prescripción de la acción penal, de manera retroactiva, con violación de la prohibición contenida el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual debe aplicarse la ley más favorable al reo, resultaría en vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”.

Que “[…] resulta de lo expuesto, que si la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 317 del 29 de julio de 2.010, hubiese aplicado las causales legales de interrupción de la prescripción, previstas en el artículo 110 del Código Penal de 1.964, la interrupción de la prescripción no hubiera operado y por consiguiente, por el transcurso del tiempo transcurrido (sic) desde la fecha de la consumación de los hechos punibles atribuidos al ciudadano Í.D.V.A., se hubiese decretado la prescripción ordinaria de la acción penal, en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, en los hechos ocurridos el 27, 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1.989”.

Que “[…] de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo’. En relación con la expresión: ‘cuando imponga menor pena’, contenida en el citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 790, del 4 de mayo de 2.004, estableció, que dicha expresión debe ser entendida mediante una interpretación finalística (sic), en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo. Y señaló igualmente la Sala en la referida sentencia, que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y ratificado por Venezuela, vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507, del 13 de diciembre del 2.000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto adjetiva como sustantiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece. La retroactividad de la ley penal, sustantiva o adjetiva, ha sido, reiteradamente reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, a la luz de la garantía que contenía el artículo 44 de la Constitución de 1.961 y que ahora reproduce, en los mismos términos, el artículo 24 de la vigente Constitución de 1.999”.

Que “[…] se le dé a la presente solicitud la tramitación procesal correspondiente y en definitiva se revise y se declare la nulidad de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por haber violado dicha sentencia, en perjuicio del ciudadano Í.D.V.A.A., por falta de aplicación, los artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al principio de no retroactividad penal, y de los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso judicial; lo cual ocurrió al aplicar la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, retroactivamente en la sentencia objeto de la solicitud de revisión, el Código Penal que entró en vigencia el 13 de abril de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.768 Extraordinario, de esa misma fecha, en lugar del Código Penal que comenzó a regir el 30 de junio de 1.964, vigente para el 27, 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1.989, fecha de la supuesta comisión de los hechos punibles que han dado lugar al enjuiciamiento del ciudadano Í.D.V.A.A., texto sustantivo penal, éste último que contiene disposiciones más favorables a dicho ciudadano imputado, en relación con las causas legales de interrupción de la prescripción de la acción penal”.

Que “[…] con fundamento en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta representación solicita la revisión de la sentencia definitiva y firme emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, y denunciamos la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano Í.D.V.A.A., porque dicha Sala desconoció en ese fallo, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (CASO: J.G.S.G.), y juzgó de manera contraria a la doctrina y al precedente señalado, en la citada sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005, con lo cual libró una sentencia no fundada en derecho, en razón de que en ese fallo la Sala Constitucional dejó claramente establecido, en relación con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya Ley Aprobatoria entró en vigencia en diciembre de 2000, y la imprescriptibilidad de la acción penal para sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad…”.

Que “[…] contrario a ese criterio interpretativo de la Sala Constitucional, la Sala de Casación Penal, en la sentencia No. 317 del 29 de julio de 2.010, en un evidente error de control constitucional, del caso sometido a su jurisdicción y cuya revisión ahora se solicita, sostuvo en síntesis: A.- Que la convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, debe ser aplicada en el ámbito jurídico venezolano, aunque no haya sido suscrita y ratificada por la República; y B.- Que el hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, sin que valga excepción la atipicidad. Nos permitimos reproducir parte de la sentencia de la Sala de Casación Penal, relacionada con el aspecto señalado, así como el texto de la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), de la Sala Constitucional”.

Luego de citar textualmente parte de la sentencia N° 317 del 29 de julio de 2010, así como la sentencia N° 537 del 15 de abril de 2005, dictada por esta Sala Constitucional, continúan la solicitud y alegan:

Que “[…] La Sala de Casación Penal con la decisión de declarar la nulidad del fallo dictado el 28 de junio de 2010, por la Sala N°9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la prescripción de la acción penal, no solo desconoció una decisión que se dictó en ejercicio de la jurisdicción normativa que posee la Sala Constitucional, sino que dictó una nulidad en perjuicio del imputado Í.D.V.A.A., que le causa un gravamen irreparable al someterlo a un juicio oral y público por unos hechos que están evidentemente prescritos. Alegamos igualmente que la nulidad dictada por la Sala de Casación Penal, lesionó los derechos fundamentales del ciudadano Í.D.V.A.A., como son la tutela judicial eficaz y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la nulidad y la reposición decretada obliga a las partes a una ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus pretensiones y defensas, todo ello derivado del errado control constitucional llevado a cabo por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Y como consecuencia, del desconocimiento del precedente establecido en la mencionada sentencia, también denunciamos, que la Sala de Casación Penal, en la sentencia objeto de la solicitud de revisión, incurrió igualmente, en falta de aplicación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en violación por falta de aplicación del Principio de Legalidad Penal, errado control de constitucionalidad realizado por la Sala de Casación Penal, por cuanto la misma juzgó de manera contraria a la doctrina que afirmó la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005”.

Que “[…] esta representación pide que se le dé a la presente solicitud la tramitación procesal correspondiente y en definitiva se revise y se declare la nulidad de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano Í.D.V.A.A., porque dicha Sala desconoció en ese fallo, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), y juzgó de manera contraria a la doctrina y al precedente señalado, en la citada sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005, con lo cual libró una sentencia no fundada en derecho”.

Que “[…] con base en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta representación solicita la revisión de la sentencia definitiva y firme emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010. Denunciamos al respecto, la violación por falta de aplicación del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, específicamente en lo que concierne al Principio de Legalidad Penal, reconocido al ciudadano Í.D.V.A.A.. Alegamos para fundamentar la denuncia, que la Sala de Casación Penal, desconoció en el fallo objeto de la solicitud de revisión, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.). En efecto, en la citada sentencia, la Sala Constitucional claramente dejó establecido que era de la competencia del Legislador y no del intérprete de la Ley, la calificación de hechos como atentados contra los Derechos Humanos o como delitos de Lesa Humanidad. Y contra esa interpretación de la Sala Constitucional, la Sala de Casación Penal argumentó para fundamentar su sentencia anulatoria de la decisión dictada por la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente: A.- Que la convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, debe ser aplicada en el ámbito jurídico venezolano, aunque no haya sido suscrita y ratificada por la República; y B.- Que el hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, sin que valga como excepción la atipicidad”.

Que “[…] como puede constatarlo la Sala, en la sentencia objeto de la solicitud de revisión, la Sala de Casación Penal, afirma que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, debe ser aplicada en el ámbito jurídico venezolano, aunque no haya sido suscrita y ratificada por la República. E igualmente afirma que, el hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, sin que valga como excepción la atipicidad”.

Que “[…] esa interpretación de la Sala de Casación Penal, desconoce tanto el Principio de Legalidad Penal, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el criterio de interpretación del artículo 29 constitucional, emitido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), concretada en los siguientes puntos:

A.- Que “… del principio de legalidad que, como manifestación específica del debido proceso, establece el artículo 49.6 de la constitución, deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad…”.

B.- Que “…se concluye que la calificación de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad –especialmente, en cuantos los efectos jurídico constitucionales de las mismas incidan necesariamente en la estructura del tipo legal-, es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete…” (Subrayado y negrillas nuestras).

C.- Que “… concluye la Sala que la calificación de una infracción penal como delito de lesa humanidad o contra los derechos humanos corresponde al legislador, por razón del principio de legalidad que establecen el artículo 49.6 de la Constitución y, entre otros, el artículo 9 del Estatuto de Roma, así como en resguardo de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional de uniformidad e igualdad en el tratamiento procesal a los respectivos infractores. El anterior aserto es aún más obligante cuando se trate de que la calificación sea requisito previo para la correspondiente declaración de imprescriptibilidad de la acción penal, en virtud del efecto derogatorio que la misma acarrea respecto de la correlativa garantía fundamental…” (Subrayado y negrillas nuestras).

D.- En relación con la prescripción de la acción penal la Sala establece, que “…porque está indisolublemente vinculado como un subelemento de la tipicidad, todo lo que concierne al establecimiento de dicho término, a las modificaciones del mismo, así como a la excepción a la garantía fundamental de la prescriptibilidad de la acción penal –como manifestación específica de la tutela judicial eficaz y del debido proceso-, es materia de la exclusiva competencia de quien, a su vez, tiene el monopolio constitucional para la tipificación, la modificación o la extinción del tipo legal, esto es, el legislador…” (Subrayado y negrillas nuestras).

E.- Que “…En el caso venezolano, la Constitución señaló de manera genérica, cuáles delitos son de acción penal imprescriptible (artículo 29 y 271)…” (Subrayado y negrillas nuestras).

F.- Que “… Del texto de ambas disposiciones se extrae, igualmente, que el constituyente sólo perfiló o tipificó de las conductas punibles respecto de las cuales, por estar inmersas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por la comisión de los mismos, así como la sanción penal a dichos partícipes; tales serían, por ejemplo, los casos de delitos de tráfico-y conductas asociadas al mismo- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas y los crímenes de guerra… “ (Subrayado y negrillas nuestras).

G.- Que “… Se concluye, entonces, en el contexto de ambas disposiciones y conforme a las razones que anteriormente fueron expuestas, que el desarrollo de la norma constitucional sobre dichas especies delictivas fue remitida por el constituyente al legislador; en otros términos, aquél no agotó –porque , técnicamente, no es materia propia de una Constitución- el catálogo de los actos típicamente antijurídicos que, para efectos de la imprescriptibilidad de la acción penal, deban ser calificados como delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, sino que remitió el desarrollo y concreción de la materia que se examina, a la esfera de la competencia del legislador…”. (Subrayado y negrillas nuestras).

Que “[…] la Sala de Casación Penal, se apartó del Principio de Tipicidad de las infracciones penales, que se traduce en el aforismo ;’nullum crimen, nulla poema sine lege’. Y se apartó de ese Principio de Legalidad Penal, así como del señalado criterio de la Sala Constitucional, porque la formulación del mismo se traduce básicamente en que todo régimen de los delitos y penas debe estar necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber en las leyes. De haber aplicado la Sala de Casación Penal, el Principio de Legalidad Penal, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hubiera observado que esta exigencia del Principio de Legalidad tiene su fuente en la noción de la reserva legal, que en el régimen constitucional de Venezuela se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, ese artículo señala que es de la competencia del Poder Público Nacional “32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria…”. Esa garantía, referida a que sólo la ley determina lo que es delito, conlleva a la estructuración de las siguientes garantías: La garantía criminal, conforme a la cual el delito tiene que estar previamente establecido por la Ley. La garantía penal, conforme a la cual debe ser necesariamente la ley la que establezca la pena que corresponda al delito. La garantía jurisdiccional, que implica que la comprobación del hecho punible y la imposición de la pena deben establecerse en un procedimiento legalmente regulado y materializarse en el acto final de ese proceso constituido por la sentencia. Justamente las garantías criminal y penal del Principio de Legalidad, encuentran cobijo en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición constitucional que hemos denunciado como obviada por el sentenciador por falta de aplicación. Hubiera observado igualmente el sentenciador de la Sala de Casación Penal, que a nivel supranacional, el Principio de Legalidad también tiene una acentuada vigencia, como resulta del artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y de los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Del Principio de Legalidad inobservado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, deriva la garantía material, que impone que la ley penal debe ser previa a la realización de los hechos que se pretendan castigar y con lo cual, ésta garantía de la ley previa, proscribe la posibilidad de aplicar en forma retroactiva la ley penal. También deriva la garantía material que impide recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal. Es decir, el interprete no puede crear de ninguna manera delitos o faltas, por artilugios e interpretaciones rebuscadas. La Ley Penal tiene que ser escrita y existir antes de que se cometa el delito. Ello constituye una exigencia de seguridad jurídica y además una garantía política que se traduce en el hecho de que el ciudadano no puede quedar sometido por el Estado al cumplimiento de pena cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo. La falta de aplicación del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el desconocimiento de la doctrina de la Sala Constitucional, establecida en su sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), resulta relevante e influyó en el mérito de la causa conocida y juzgada por la Sala de Casación Penal, en la sentencia objeto de la solicitud de revisión, porque a consecuencia del errado control constitucional realizado por dicha Sala, resultó violado el derecho constitucional del debido proceso. Alegamos igualmente, que la Sala de Casación Penal con la decisión de declarar la nulidad del fallo dictado el 28 de junio de 2010, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó la prescripción de la acción penal, no solo desconoció una decisión que se dictó en ejercicio de la jurisdicción normativa que posee la Sala Constitucional, sino que dictó una nulidad en perjuicio del Imputado Í.D.V.A.A., que le causa un gravamen irreparable al someterlo a un juicio oral y público por unos hechos que están evidentemente prescritos. Las nulidad dictada por la Sala de Casación Penal, lesionó como se señaló anteriormente, el derecho fundamental del ciudadano Í.D.V.A.A., como lo es el debido proceso, que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la nulidad y la reposición decretada obliga a las partes a una ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus pretensiones y defensas, todo ello derivado del errado control constitucional llevado a cabo por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que “[…] esta representación pide que se le dé a la presente solicitud la tramitación procesal correspondiente y en definitiva se revise y se declare la nulidad de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 317 del 29 de julio de 2.010, por la violación por falta de aplicación del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, específicamente en lo que concierne al Principio de Legalidad Penal, reconocido al ciudadano ÍTALO DEL VALLE A.A., dado que se desconoció en el fallo objeto de la solicitud de revisión, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 16 de abril de 2.005 (caso: J.G.S.G.), por el errado control constitucional”.

Que “[…] con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, procedemos de seguidas a señalar los supuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y en tal sentido observamos:

Fumus B.I.: Como primer supuesto de procedencia de la medida en que fundamentamos nuestra pretensión cautelar, invocamos las siguientes violaciones de orden constitucional:

1.- La ausencia total y absoluta de pronunciamiento atribuido a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con los planteamientos hechos con motivo del avocamiento, porque en ese procedimiento de avocamiento el ciudadano Í.D.V.A.A., no fue oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, ni notificado, ni fueron examinadas ni analizadas sus defensas, con violación del derecho a obtener una sentencia fundada en derecho en las que se estimaran o desecharan expresamente sus pretensiones defensivas, habiéndosele dado un trato discriminatorio en comparación con el trato que la Sala de CASACIÓN Penal dio a los planteamientos del Ministerio Público.

2.- Falta de aplicación de los artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al principio de no retroactividad penal, y de los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso judicial, atribuido a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por haber aplicado retroactivamente en la sentencia cuya revisión se solicita, el Código Penal que entró en vigencia el 13 de abril de 2.005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.768 Extraordinario, de esa misma fecha, en lugar del Código Penal que comenzó a regir el 30 de junio de 1.964, Gaceta Oficial No. 915, Extraordinario, vigente para el 27, 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1.989, fecha de la supuesta comisión de los hechos punibles que han dado lugar al enjuiciamiento del ciudadano Í.D.V.A.A., texto sustantivo penal, éste último, que contiene disposiciones más favorables a dicho ciudadano imputado, en relación con las causas legales de interrupción de la prescripción de la acción penal.

3.- La violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano Í.D.V.A.A., porque la Sala de Casación Penal, desconoció en el fallo objeto de la solicitud de revisión, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), y juzgó de manera contraria a la doctrina y al precedente señalado, en relación con la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya Ley Aprobatoria entró en vigencia en diciembre de 2000, y la imprescriptibilidad de la acción penal para sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad.

4.- La violación por falta de aplicación del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, específicamente en lo que concierne al Principio de Legalidad Penal y desconocimiento en el fallo objeto de la solicitud de revisión, del precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), atribuida la violación a la Sala de Casación Penal, por haber interpretado A.- Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, debe ser aplicada en el ámbito jurídico venezolano, aunque no haya sido suscrita y ratificada por la República; y B.- Que el hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, sin que valga como excepción la atipicidad.

Que “[…] tales denuncias que constituyen la apariencia del buen derecho que se reclama, encuentran sustento (medio de prueba) en el cotejo que efectué esa d.S., de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual acompañamos adjunto al presente escrito, a los fines de que la misma constituya el medio de prueba del derecho que se reclama”.

Periculum in mora:

En el seno de un proceso constitucional, donde exista la presunción de violación de derechos fundamentales -base de un sistema democrático de derecho y justicia- y en el tiempo de duración del trámite procesal mediante el cual el juez debe otorgar o denegar la pretensión principal, no puede olvidarse que se ocasionarán daños de notable entidad, si se permite la supervivencia de situaciones que impliquen presunción de violación de derechos constitucionales, aún cuando en la definitiva se les haga cesar, ya que dichas lesiones constitucionales no podrán ser eliminadas de la realidad, por el tiempo en que permanecieron vigentes

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“En efecto, la potestad de los jueces y Tribunales de acordar la protección cautelar, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que un posible fallo a favor de la pretensión “…quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha 17 de diciembre de 1992)”.

(…)

“En este orden de ideas, y como fundamento jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión de los efectos del fallo que se reclama, invocamos el precedente dictado por esta Sala en decisión Nro. 2275 de fecha 15 de noviembre de 2.001, mediante el cual se acordó la suspensión de los efectos del fallo cuya revisión fue demandada, mientras se produjera la decisión definitiva con respecto a la revisión solicitada, lo cual pedimos respetuosamente de este órgano jurisdiccional en identidad de urgencia”.

“Por lo demás, es meridianamente claro que uno de los principales intereses públicos consagrado en la Constitución es el de asegurar “conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos”, como proclama, sin la menor ambigüedad, el artículo 19 de la Carta Magna”.

En base a esto, el artículo 25 eiusdem, consagra la nulidad absoluta de ´todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley…´.Recordemos que el derecho a la tutela cautelar está incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 26 de la Constitución […]

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Que “siendo los derechos fundamentales uno de los pilares esenciales del. Estado de Derecho y Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es indudable que su adecuada protección a través de mecanismos cautelares idóneos y efectivos, es parte integrante de la tutela judicial efectiva, y así lo ha dejado entrever la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

En cuanto al periculum in mora, este implica un daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto-es declarado nulo

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El periculum in mora, o peligro de daños irreparables por la sentencia definitiva, se presenta como uno de los presupuestos fundamentales de procedencia de las medidas cautelares. Esta condición, suele identificarse con el concepto de urgencia, en el sentido que, el tiempo natural de duración de los juicios -y mucha más el retardo de ellos- pudieran dependiendo del caso concreto, generar daños irreparables

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De hecho, la urgencia de un proveimiento jurisdiccional, ha sido calificada por lo más granado de la doctrina mundial, como el requisito fundamental de la procedencia de las medidas cautelares

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Si bien es cierto, que la conceptualización del periculum in mora, es constante y pacífica en la doctrina y jurisprudencia venezolana y comparada, en lo que respecta a sus parámetros de valoración, el acuerdo no ha sido el mismo, ello debido a la movilidad de los criterios de referencia utilizados y, a la rica variedad de situaciones concretas que le ha tocado resolver a nuestros tribunales. Sin embargo, en términos generales, lo más destacado de la doctrina mundial, (CHINCHILLA MARÍN, CAMPO CABAL, CHIOVENDA, FLEINER, G.D.E.) no ha vacilado en afirmar que los daños y perjuicios a ser valorados en el contexto cautelar, deben ser daños ciertos, personales y directos, y que su demostración, es una carga del recurrente o solicitante, a menos que pueda deducirse a través de máximas de experiencia, los referidos daños y perjuicios en una situación concreta

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“En relación a este punto, en aquellos caso en que se trate de medidas sancionadas de cualquier índole, y a pesar del justificado fin de dichas medidas, “no debe olvidarse que la ejecución de tales medidas incide en una serie de derechos inestimables, como lo son la presunción de inocencia,…y el decoro y la reputación del afectado, que para sociedades como la nuestra, están en el nivel más alto de tutelabilidad. Esta sola consideración, permite calificar como irreparable los perjuicios que a las personas causaría, si después de haber sido privados de éstos altos valores, la medida que los afectó resulta ilegítima o ilegal…”.

A título de urgencia en el otorgamiento de la presente cautela (óbice que cualquier derecho constitucional infringido, por ser de orden público, requiere una tramitación urgente), invocamos la necesidad real, de contar con una justicia idónea, proba y honesta

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Por lo tanto, y en vista de las razones precedentemente expuestas, es forzoso concluir en sana lógica, la procedencia del requisito del periculum in mora en el presente caso, que junto a la verificación del fumus b.i. precisada ut supra, conducen a concluir en la procedencia de la medida cautelar propuesta, y así solicitamos que sea declarada por esta Sala

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Por todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación, respetuosamente solicita de esa d.S.C., lo siguiente:

PRIMERO: Que declare PROCEDENTE el recurso de revisión de la sentencia N° 317, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de julio de 2010.

SEGUNDO: Que producto de dicha declaratoria de procedencia, declare NULA la sentencia en referencia y en tal sentido, fije los efectos de la decisión en el tiempo, producto de la nulidad declarada.

TERCERO: Que mientras dé tramite al fondo del mérito de la solicitud de revisión, al momento de la admisión, SE DICTE, medida cautelar de suspensión: de los efectos del fallo objeto de la solicitud de revisión, y del proceso penal seguido contra nuestro representado, lo que es procedente, aunado a lo ya expuesto, por razones de economía procesal, resultando necesario suspender la continuación de la causa penal a la cual se refiere el fallo objeto de la solicitud de revisión, pues la validez de los actos que fueren cumplidos dentro de la misma están sujetos a la decisión que se produzca en el presente proceso extraordinario de revisión, en consecuencia, pedimos que tal medida sea participada al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente signado con el No. 11.653-09, de la nomenclatura llevada por el referido Despacho Judicial

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II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El 29 de julio de 2010, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, con el voto concurrente de la entonces Magistrada Miriam Morandy Mijares, dictó la sentencia número 317, en la cual; cuya parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos “[…] Primero: Se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa. Segundo: Se declara que en la presente causa, no ha operado la prescripción de la acción penal. Tercero: Se anula el fallo dictado el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se repone el caso al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Cuarto: Se declara el error inexcusable de los ciudadanos jueces Ángel Zerpa, José Alonso Dugarte y J.C.V., integrantes de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”.

Tal decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

Los hechos investigados por el Ministerio Público que dieron origen a la presente causa son los siguientes:

… el 27 de febrero de 1989, los choferes de las rutas interurbanas (…) iniciarían sus recorridos usuales pero tratando de imponer nuevas tarifas con un incremento del 50% (…) en detrimento de las disposiciones especificadas por el ejecutivo nacional (…) los usuarios protestaron de manera violenta contra las unidades de transporte, destruyendo y quemando muchas de ellas, creándose un efecto multiplicador al extremo de originarse saqueos y destrucción de locales comerciales, incluyendo desde abastos hasta supermercados. Estos actos de violencia se iniciaron en Guarenas, estado Miranda y en algunas zonas del Área Metropolitana de Caracas (…) expandiéndose posteriormente (…) a las principales ciudades del interior del país.

El día 28 de febrero de 1989, el Presidente de la República para la época, C.A.P., en reunión con el c.d.M., ordenó la aplicación del Plan Ávila de manera inmediata, con el objeto de restituir el orden público (…) así mismo, decretó el estado de emergencia , previsto en el artículo 240 de la derogada Constitución de 1961, quedando suspendidas un grupo de garantías constitucionales (…) por lo que las Fuerzas Armadas asumieron el control del orden público, estableciéndose un toque de queda a lo largo del territorio nacional (…) de la aplicación del Plan Ávila el balance de pérdidas humanas dejado por los hechos del 27 y 28 de febrero y primeros días de marzo 1989, fue según cifras oficiales de trescientos treinta y seis (336) víctimas, comprendidas en trescientos treinta y uno (331) fallecidos y cinco (5) lesionados (…) cifras estas que a las claras luces totalmente desproporcionadas a su sentido estratégico (…) los connacionales a quienes se reprimió, en su mayoría, eras personas que se encontraban desprovistas de armas de fuego y en consecuencia en clara minusvalía defensiva ante la excesiva actuación de las Fuerzas Armadas Nacionales.

El imputado Ítalo- Del Valle Alliegro (…) Ministro de la Defensa (…) la segunda más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno (…) administración y supervisión de la Fuerzas Armadas (…) dotado de una serie de poderes y atribuciones oficiales (…) que le otorgaban el influir, supervisar y controlar las acciones desplegadas por sus subalternos (…) en este orden (…) en su condición de responsable de la ejecución del Plan Ávila y por consiguiente de las actuaciones desplegadas por las Fuerzas Armadas (…) por ser el Ministro de la Defensa, tenía el deber de supervisar, dirigir y controlar (…) el sano desenvolvimiento de la operación como tal, todo en procura de la protección de las personas y de las propiedades.

(…) la justificación para tal actuar estribaba, según boletines oficiales, en el desequilibrio social que se producía como consecuencia de las alteraciones del orden público, destinadas al saqueo de distintos locales comerciales dedicados a varias ramas de consumo.

No obstante la forma de repeler las evidentes alteraciones del orden público, iban en contra de la esencia y forma de aplicación del Plan Ávila, trastocando sus principios y fases de ejecución, apelando desde un principio al uso desproporcional e irracional de las armas de fuego (…) en un manifiesto incumplimiento en los deberes de supervisión, seguimiento y monitoreo diario de los resultados del Plan Ávila, cuya ejecución reposaba en las manos del otrora Ministro de la Defensa, el imputado I.D.V.A. (sic)…

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El 1º de julio de 2010, fue presentado un escrito por los ciudadanos abogados M.C.V.L., N.L.C.M. y R.A.A.G., Fiscales Cuarta y Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y Fiscal Trigésimo del Ministerio Público, respectivamente, con motivo de la causa penal Nº 2624-10, que cursa ante la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano Í.A.D.V.A., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Cómplice Necesario y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales debidamente suscritos por la República, expresando lo siguiente:

… acudimos ante esta honorable Sala de Casación Penal en virtud de la decisión proferida en fecha 28 de junio de 2010, por la Sala número 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa identificada con el número 2624-10, seguida contra el ciudadano Í.A.D.V.A., por los delitos de Homicidio Calificado (Cómplice Necesario) y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales debidamente suscritos por la República y mediante la cual acuerda la prescripción de la acción penal por los hechos y delitos imputados por el Ministerio Público.

(…) estamos en presencia de una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudica enormemente la imagen del poder judicial (…) toda vez que realizado un breve recorrido por la verdad procesal sobre la que versó la incidencia recursiva interpuesta por la defensa (…) del contenido de la denuncia impretada (sic), versada sobre la indebida y/o errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal (…) al hacer un análisis de la decisión dictada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones (…) no cuenta legalmente con un asidero jurídico que la sustente procesalmente. Toda vez que tal y como lo alegara el Ministerio Público al momento de contestar las excepciones planteadas por los recurrentes, en el presente caso en primer lugar, se restó mérito a las innumerables sentencias que la Sala Constitucional (…) ha proferido al analizar el contenido del artículo 110 del Código Penal (…) equiparando el acto de citación para rendir declaración indagatoria, en la citación para realizar el acto de imputación; y en segundo lugar (…) no tomó en consideración como interrupción de la prescripción, la realización en fecha 19 de febrero de 2004 del acto de imputación, en sede Fiscal en contra del ciudadano Í.A.D.V.A..

(…) en consecuencia, a juicio de quienes aquí opinan, la librarse en fecha 17 de febrero de 2004, la citación en calidad de imputado en contra del ciudadano Í.A.D.V.A., se interrumpió el lapso de prescripción que hasta la fecha había corrido, por lo que es claro y evidente, que la acción penal no se ha extinguido por haber operado la prescripción.

(…) es por lo que estos representantes del Ministerio Público, solicitan a esa honorable Sala se avoque al conocimiento de la causa y en consecuencia anule la decisión dictada, en fecha 28 de junio de 2010 por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el acusado Del Valle Alliegro Í.A., contra la decisión dictada el 17-12-09 por el Juzgado 32 de Control de este circuito y ordene remitir el expediente a otra Sala (…) emita pronunciamiento prescindiendo de las violaciones al ordenamiento jurídico (sic)…

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III

A juicio de la Sala, es oportuno hacer referencia a las incidencias de este proceso, de la manera siguiente:

El 12 de diciembre de 1990 y el 14 de junio de 1991, el ciudadano Í.A.D.V.A., rindió declaración como testigo (folios 71 al 77, pieza 1), ante el Ministerio Público.

El 26 de enero de 2004, el referido ciudadano, nuevamente ofreció declaración como testigo (folios 129 al 132 de la pieza 1), ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

El 17 de febrero de 2004, la ciudadana abogada A.C.F.S., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio público, libró boleta de citación (folio 215, de la pieza 1), al ciudadano Í.A.D.V.A., para que compareciera el 19 de febrero de 2004 a la sede del despacho fiscal: “… a objeto de tratar asunto que le concierne (…) acompañado de su abogado defensor, por cuanto la misma es en calidad de imputado…”.

El 19 de febrero de 2004, el ciudadano Í.A.D.V.A., compareció en compañía de su abogado de confianza el ciudadano H.A.A., siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y de los hechos por el cual se le investigaba, además de permitírsele acceder a las actas del expediente, expresando el referido ciudadano lo siguiente: “… solicito respetuosamente al despacho me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 28 de mayo de 2009, la ciudadana abogada M.C.V.L., Fiscal Cuarta del Ministerio Público, libró boleta de citación (folio 296, de la pieza 2), al ciudadano Í.A.D.V.A., para que compareciera el 2 de junio de 2009 a la sede del despacho fiscal: “… a fin de rendir declaración en calidad de imputado (…) en la causa penal (…) iniciada con ocasión de los hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1989 conocidos como ‘El Caracazo’…”.

El 17 de julio de 2009, el ciudadano Í.A.D.V.A. (acompañado de sus abogados), compareció a la sede de la Fiscalía Cuarta, siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, de los hechos y los delitos por el cual se le investiga, así como de los elementos de convicción que rielan en su contra, tal y como consta del acta de imputación fiscal (folios 86 al 181, de la pieza 4), levantada por la representante del Ministerio Público.

El 20 de julio de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad (a solicitud del Ministerio Público), específicamente, prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal sin autorización de éste, en contra del ciudadano Í.A.D.V.A..

El 24 de noviembre de 2009, los ciudadanos abogados H.A.A., C.D.G.F. y E.A.S., defensores privados del ciudadano Í.A.D.V.A., oponen una de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el caso de autos, operaba la prescripción de la acción penal.

El 17 de diciembre de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la excepción opuesta por los defensores privados.

El 15 de enero de 2010, los ciudadanos abogados H.A.A., C.D.G.F. y E.A.S. defensores privados, interpusieron recurso de apelación en contra de la supra citada decisión del Tribunal de Control.

El 19 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano Í.A.D.V.A., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Necesaria y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República.

El 28 de junio de 2010, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Ángel Zerpa, José Alonso Dugarte (ponente) y J.C.V., declaró lo siguiente:

… parcialmente con lugar la apelación interpuesta (…) contra la decisión dictada el 17-12-09 por el Juzgado 32º de Control (…) mediante la cual declaró ‘sin lugar la excepción opuesta por la defensa’ (…) por prescripción de la acción penal.

(…) la Sala acuerda la prescripción de la acción penal por los hechos y los delitos que le imputó al apelante, el Ministerio Público (…) acaecidos a finales de febrero de 1989, al haber sido realmente imputado dicho ciudadano en julio de 2009, es decir a más de veinte (20) años y cinco (5) meses desde aquellos hechos, superándose con ello ampliamente el lapso de prescripción de 15 años establecido en el numeral 1 del artículo 108 del Código Penal.

(…) en las actuaciones de la causa, la Sala evidencia la también imputación de los ciudadanos: P.R.C.; H.A.M.; M.F. y León José.

La Sala encuentra que no se le aplica el efecto extensivo del tal prescripción a los señalados, por no encontrarse en la misma situación procesal (…) unos por haber sido imputados en oportunidad distinta, y otros, por no haberse puesto a derecho en la presente causa.

No obstante la anterior prescripción a favor del imputado Del Valle Alliegro (…) decreta la Sala (…) en la respectiva decisión de sobreseimiento que a tal efecto dictará el Juzgado de la causa, deberá éste determinar la comisión del o los delitos imputados y la eventual autoría de los mismos (sic)…

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IV

DEL AVOCAMIENTO DE OFICIO

El avocamiento, es una figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que le confiere, la facultad para conocer y decidir, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre.

Es por ello, que sobre la base del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, dictó el supra citado auto el 29 de junio de 2010, solicitando de oficio el expediente original Nº 2624-10 y todos los recaudos relacionados con el caso.

Recibido como fue el mencionado expediente, luego de revisar el mismo, la Sala observa que la alzada decretó la prescripción de la acción de la penal a favor de unos de los imputados en la presente causa, específicamente, el ciudadano Í.A.D.V.A..

La Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para dictar el referido fallo expresó lo siguiente:

… Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por el hoy acusado, el Geógrafo y Militar en Situación de Retiro, Del Valle Alliegro, Í.A., de 70 años de edad, quien había sido designado Ministro de la Defensa (…) apelación interpuesta contra la decisión dictada el 17-12-09 por el Juzgado 32° de Control de este Circuito, mediante la cual declaró ´…SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA, contenida en el Artículo 28, Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por Prescripción de la Acción Penal, a quien, a decir de la propia recurrida ‘se sigue investigación penal por ante la Fiscalía’.

(…) Es así que el 28-2-89 se publicó en la Gaceta Oficial N° 34.168 el Decreto N° 49 de la Presidencia de la República ´mediante el cual se suspenden en todo el territorio Nacional las garantías establecidas en los ordinales 1°, 2°, 6° y 10° del artículo 80 y en los artículos 62, 64, 66, 71 y 115 de la Constitución’.

En el que se percibe que fue decretada por…

‘CARLOS A.P.. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. En ejercicio de la atribución que le confiere el Ordinal 6° del Artículo 190 de la Constitución y de acuerdo a lo establecido en los artículo: 241 y 242 ejusdem´…

(…)´Se suspenden en todo el territorio nacional las garantías´

Decreto éste que provino del criterio de Pérez tal como se evidencia de la Copia Certificada del Acta de la Reunión del C.d.M.E. N° 4 del 28-2-89 que riela desde el Folio 4 de la Pieza IV de las actuaciones originales de la causa. Ate ello, además, rielan en autos copia de páginas del diario ´El Universal´ del 289 en el que se leen encabezados del siguiente tenor:

´…Por incrementos especulativos de los pasajes, VIOLENCIA EN TODO EL PAIS´. El Presidente pide confianza: ´NO ME SORPRENDE LO QUE ESTA PASANDO, PERO NO SE PUEDE TOLERAR´… Izaguirre, por cadena de radio y TV, ´NO PRETENDEMOS OCULTAR LA GRAVEDAD DE UNA CRISIS SIN PRECEDENTES’ (…) GUARENAS DESTRUIDO POR TURBAS DE SAQUEADORES… Pandillas de saqueadores tomaron anoche a Caracas… Tomados el Este y la Libertador´…

Y del 1-3-89…

´…SUSPENDIDAS SEIS GARANTIAS CONSTITUCIONALES… El toque de queda comenzara hoy…Paralizada actividades en todos los planteles…Destrucción y abandono en el Centro… TODA LA CIUDAD ES UN CAOS´…

El 2-3-89…

´LLEGARON NUEVE BATALLONES PARA GARANTIZAR EL ORDEN… El 70% PERECIO POR DEGOLLAMIENTO. Se trata de saqueadores de supermercados quienes recibieron heridas al violentar las vidrieras…Ministro de la Defensa hizo un llamado a la población para que colabore con las FAN…COLAS PARA COMIDA, MEDICINAS Y GASOLINA… PANDILLAS DE MALEANTES FRENADOS POR EL EJERCITO´…

Y el 3-3-89…

´La emergencia ha terminado´

De allí que el 11-11-99 la Corte Interamericana de los Derechos Humanos decidió el llamado ´Caso del Caracazo Vs. Venezuela´ (en la que ´…Los jueces Alirio Abreu Burelli y Sergio García Ramírez informaron a la Corte que por motivos de fuerza mayor no podrían estar presentes en la audiencia pública de 10 de noviembre de 1999, la deliberación final y la firma de esta sentencia´) (…) Por lo cual dicha Corte dictó su fallo del 29-8-02, en el que se estableció como…

´… HECHOS PROBADOS

66. Con el fin de determinar las medidas de reparación procedentes en este caso, la Corte tendrá como base de referencia los hechos admitidos por el Estado y que se tuvieron por probados en la sentencia sobare el fondo emitida el 11 de noviembre de 1999´…

(…)

Hechos generales

66.1. El 27 de febrero de 1989 un número indeterminado de personas iniciaron una serie de disturbios en la ciudad de Guarenas…Dichos disturbios se propagaron después a otras zonas del área metropolitana de Caracas;

66.2. El 28 de febrero de 1989 el Poder Ejecutivo emitió el Decreto N° 49, mediante el cual ordenó la suspensión de varias garantías establecidas en la Constitución venezolana. En los días subsiguientes se aplicó un toque de queda. Durante el período de excepción, los órganos de seguridad de Estado (Policía Metropolitana, Guardia Nacional y Ejército) realizaron una serie de operativos tendientes a reprimir los disturbios y se puso en práctica un plan militar secreto denominado ´Ávila´. Las garantías constitucionales fueron restablecidas el 22 de marzo de 1989.

En relación con las investigaciones penales

66.10 desde 1989 se iniciaron diversas investigaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos…´

(…)

66.12. El 28 de mayo de 1999 el Fiscal General de la República de Venezuela presentó ante la Corte Suprema de justicia una solicitud para que este órgano se avocara al conocimiento de las averiguaciones penales tendientes al esclarecimiento de los hechos, las cuales habían sido iniciadas hacía más de diez años…lo cual se tradujo en un ´evidente retardo procesal´, pues en ningún caso había sido dictada sentencia definitiva;

66.13. el 23 de septiembre de 1999 la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declaró con lugar la solicitud…pues es evidente que hasta la fecha, al no producirse ninguna decisión en torno a los prenombrados hechos, se ha incurrido en una aberrante denegación de justicia, cuyas consecuencias han traspasado los límites…por las presuntas violaciones a los derechos humanos que los tribunales, tanto de la jurisdicción penal ordinaria como de la jurisdicción especial militar, en diez años, han sido incapaces de resolver´. Con base en esas consideraciones estimando, además, que tanto el ´significativo retardo judicial, como el desorden procesal con el cual sean tramitados los juicios penales han constituido una afrentosa denegación de justicia´, la mencionada Sala se avocó al conocimiento y decisión de las correspondientes causas.

Adicionalmente, dicha Sala decidió que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal se aplicaría a los procesos que se iniciaron desde su entrada en vigor, aún cuando los hechos punibles hubieren sido cometidos con anterioridad…

66.14. El 24 de febrero de 2000 la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declaro concluida la función jurisdiccional en relación con el avocamiento que había decidido y ordenó la remisión de las… causas…al Fiscal General de la República para que éste ordenara y dirigiera la investigación de los hechos, de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de establecer la identidad de los autores.

66.15. En la actualidad las…causas se encuentran en la fase preliminar de la investigación a cargo de la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…´

66.16. a la fecha de la presente Sentencia, en ninguna de las causas abiertas, las autoridades judiciales internas han adoptado una decisión definitiva en la que se identifique a los responsables y se establezcan las sanciones correspondientes a los hechos del presente caso´.

(…)

´…El Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este caso surtan sus debidos efectos y, en particular, de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, el Tribunal ya ha señalado que…

(…) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 41. En igual sentido, cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones, supra nota 2, párr. 106; y Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, párr. 15

´Los funcionarios públicos y los particulares que entorpezcan, desvíen o dilaten indebidamente las investigaciones tendientes a aclarar la verdad de los hechos, deberán ser sancionados, aplicando al respecto, con el mayor rigor, las previsiones de la legislación interna.

120. El Estado deberá introducir en su legislación las reformas que sean necesarias para alcanzar los cometidos de que tratan los párrafos anteriores´…

(…)

143. Por tanto,

LA CORTE,

DECIDE:

Por unanimidad,

1. Que el Estado debe emprender…una investigación efectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsables´…

6. que el Estado debe pagar, por concepto de indemnización del daño material, la cantidad total de U$$1.559.800´…

(…)

8. que el Estado debe pagar, por concepto de compensación del daño inmaterial, la cantidad de U$$3.921.500´…

(…)

12. que el Estado debe cumplir las medidas de reparación ordenadas en la presente Sentencia dentro de los doce meses contados a partir de su notificación´… (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, a decir del Acta suscrita por la Fiscalía 21 Nacional del Ministerio Público, del 30-1-01, es menos de dos (2) meses antes de la primera de las anteriores decisiones de la referida Corte Interamericana, el 23-9-99, que dicho Ministerio se avocó (sic)… ´…al conocimiento de las causas aperturadas en distintos órganos tanto de jurisdicción ordinaria como de la militar, con motivo de los hechos ocurridos en fecha 27 y 28 de febrero y primeros días de marzo de 1989´…

Es decir, se avocó al conocimiento de dichas causas, DIEZ (10) AÑOS Y SIETE (7) MESES DESPUES! de los referidos hechos. Vale decir que ya para tal fecha de avocamiento estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.208 del 23-1-98, en cuyo Artículo 11, ´Titularidad de la acción penal´, establecía que…

´…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales Siendo que, también, en su Artículo 23, se preceptuaba, que el ejercicio de la acción penal ´…deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que solo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento’.

(…) Por otra parte, es resaltante que para 1989 estaba vigente la Constitución de 1961, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 662 del 23 de Enero de ese año, que no contemplaba disposición alguna de imprescriptibilidad por delito alguno; y también estaba vigente el Código de Enjuiciamiento Criminal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 748 del 3-2-1962, en la que tampoco había previsión alguna de imprescriptibilidad por delito o crimen alguno, y antes bien, su Artículo 312 imponía que… ´El sobreseimiento procede en el sumario después de haberse dictado el acto de detención o de sometimiento a juicio, y en cualquier instancia de la causa en el plenario:

(…) ´7° - Porque esté prescrita la acción penal´…

Y dicho sobreseimiento, conforme al Artículo 314 eiusdem.

´…sólo podrá dictarlo el Tribunal que esté conociendo de la causa…de oficio o a petición de parte´…

Siendo que conforme al Encabezado del Artículo 317 de aquel cuerpo normativo ´…Si hay varios reos o indiciados comprendidos en el mismo proceso y se sobresee respecto de alguno o de algunos, seguirá el juicio respecto de los demás… (Resaltado de la Sala)

(…) Posterior a tal entrada en vigencia de la actual Constitución, el 24-2-00 la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó su Sentencia 224, mediante la cual ordenaron remitir ´…las diversas causa que cursaban ante Tribunales de la jurisdicción penal ordinaria y otros tribunales de la jurisdicción militar, iniciadas con ocasión de los suceso ocurridos durante los días 27 y 28 de febrero y los primeros días de marzo 1989…habiendo transcurrido más de diez años sin que se hubiese dictado fallo alguno en relación a estos juicios… (Resaltado de la Sala).

A la Fiscalía General de la República, refiriéndose a las causas de los hoy extintos siguientes tribunales penales de Caracas, numeradas:

15148, del 10°, 16245, del 7°, 9744 (96-1711) y 9777, del 16°, y del 47°, 6835, del 18° y 15°, 6581, del 19°, 488-89 y 489-89 (2954 y 764-90), del 42° y del 1°, éste del entonces Municipio Vargas del Distrito Federal,1206-89, del 46°, 8416, del 49°, 2182 (1136), del 1° Militar de Caracas, y La causa número 1452, instruida por el Tribunal 2 Militar de Caracas.

Causa aquella del Tribunal Supremo de Justicia, que fue remitida por la referida Sala Político Administrativa a la Fiscalía General de la República mediante la comunicación N° 979 del 24-4-00 para que ordenara y dirigiera ...

´…la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores materiales, intelectuales y participes y ejercer las acciones, tanto contra quienes impartieron las ordenes como contra quienes las ejecutaron’....

Volviendo a la referida Acta del 30-1-01, dicho Ministerio Fiscal precisaba en ella que...

´...dará cumplimiento al mandato judicial...destacando...la precalificación jurídica dada a los hechos violentos ocurridos en fecha 27 y 28 de febrero y primeros días de marzo de 1989...' Homicidio Intencional; conducta subsumida en el artículo 407 del Código Penal...y en cumplimiento a la referida Sentencia. esta Representante Fiscal .. ORDENA el inicio de la investigación… (Resaltado de la Sala), once (11) años antes, en autos se percibe que el 12-12-90 el hoy apelante comparece por ante el entonces Juzgado 10° Penal de Caracas a declarar como testigo ´...espontáneamente...estando legalmente juramentada ...quien impuesto de los hechos que se averiguan y de las Generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Enjuiciamiento Criminal, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expone; estando presente la ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial´...

Exponiendo que los días de los hechos investigados hubo…´...órdenes impartidas por el ciudadano Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y de acuerdo a lo establecido en la Carta fundamental como lo es la Constitución de la República...Una vez recibidas estas instrucciones del ciudadano Presidente de la República, se puso en ejecución el Plan Ávila...donde él control del mismo queda en manos de los comandantes de Guarnición. En Caracas, la asume el Comandante del Comando Estratégico, General de División M.A.H.A....Hubo un decreto de Suspensión de Garantías...acatando siempre las órdenes del Presidente de la República. Primero el Presidente anunció en su alocución al país, el establecimiento de un toque de queda´... tipo de declaración ésta que bajo las mismas características fue ampliada el 14-6-91 por el apelante, y que también como testigo hace el 26-1-04 por ante la Fiscalía 210 Nacional, del Ministerio Público…

´...El ciudadano Presidente...procede a decretar el estado de emergencia...y ordena el empleo de las Fuerzas Armadas...Para cumplir con estas tareas, las Fuerzas Armadas en sus diferentes Comandos elaboran los planes correspondientes para satisfacer los requerimientos que la República le establece. En el caso del orden interno existe un plan cuya denominación es el Plan Ávila...en el cumplimiento de las órdenes recibidas del ciudadano Presidente...Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas´...

Por su parte, el referido y hoy acusado Heinz, el 30-7-91, ante el mencionado Tribunal, respondió...

´...desempeñó el cargo de Comandante del Comando Estratégico del Ejército...? C: ' Si lo desempeñé...a Julio del 89...Me correspondió comandar las tropas asignadas o previstas en ese Plan al denominado Sector ' A ‘ en el Área Metropolitana de Caracas...en la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda...Impartí mis instrucciones...al uso de las armas por parte de las tropas...quien era su superior...? ...el General de División J.M.T.P., Comandante General del Ejercito...quien era el Comando Unificado de las Fuerzas Armadas para la fecha? C: ´El General de División Rojas...qué funciones desempeñaba el General F.M.S.? C: , Jefe del Estado Mayor de la Guarnición del Distrito Federal´...

Y el 3-2-04 ante la citada Fiscalía...

´...al Presidente...declarar el Estado de Emergencia´…

Por su parte, el mencionado Troconis, el 5-8-91, también como testigo, expuso ante el nombrado Tribunal...

´…Desempeñé el cargo de Comandante General del Ejército Venezolano…al 26 de junio de 1989…existe un documento oficial denominado Plan Ávila que contiene las órdenes y las disposiciones generales del Comandante de la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda´…

Y el 12-1-04 por ante la Fiscalía 21° Nacional, del Ministerio Público…

´…el Presidente de la República para la fecha ordenó la aplicación del Plan Ávila… ¿Quién era el oficial designado para el Comando de las operaciones…? Contestó: ´El General de División H.A., Jefe del Comando Estratégico del Ejército´…

Bajo el mismo tipo de declaración, es decir, como testigos, expuso ante el citado Tribunal, el 19-8-91, el entonces Comandante General de la Guardia Nacional, Luís Contreras…

´…darle estricto cumplimento a lo previsto en el Plan Ávila…el Jefe del Comando de la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo cuya dependencia y subordinación directa actuaron las tropas´…

quien también expuso el 12-1-03 por ante la mencionada Fiscalía…

´…se hace en base a un plan preestablecido: El Plan Ávila…Pérez al darse plenamente los supuestos de hecho previstos…ordenó…la ejecución de dicho plan…El Alto mando de la Guardia Nacional estaba integrado por mi persona´…

Y el 5-6-09 por ante la Fiscalía 4° del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

(…)

Por su parte, como testigo rindió entrevista ante la Fiscalía 21° Nacional, del Ministerio Público, el 6-4-02, el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, el ingeniero José Fernández…

...que cuerpo policial actuó...? CONTESTO: 'La policía Metropolitana adyacente al cuerpo de Bomberos´...

Y el 12,-1-04: y el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° a Nivel Nacional del Ministerio Público...

´... La mayoría de los heridos que fueron atendidos en la sede de los bomberos presentaban heridas por armas blancas, en este caso no sé si eran botellas a través de cortaduras...

De igual manera, el 21-3-07, allí rindió entrevista el entonces Oficial de Operaciones del Comando Estratégico del Ejército, J.P....

´...Al mando de las tres grandes unidades de combate estuvo a cargo de los siguientes oficiales General y Almirantes, por el Ejercito, el General de División M.H.A., Jefe del Comando Estratégico del Ejército, por la Armada, el Vicealmirante E.E.O., Comandante de la infantería de Marina, por la Guardia Nacional, el General de División F.M.C., Jefe del Comando Regional N° 5...La línea de mando se inició en el más alto nivel representado por el Presidente de la República´...,

Y el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° a Nivel nacional con Competencia Plena, del Ministerio Público

´…el Comando Estratégico del Ejercito efectuó operaciones de control de disturbios...con ocasión a la implementación del Plan ´Ávila' activado por el ciudadano Presidente de la República C.A.P....siendo mi superior jerárquico en ese momento el General H.A.´...

También, el 2-5-07 el entonces General de Brigada del Ejército, Comandante de la 4a Brigada de Infantería, con sede en Caracas, J.P., fue entrevistado...

´...en el caso de Caracas es la Policía Metropolitana quien tiene la responsabilidad inicial del control…la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda... para esa fecha, el Sr. C.A.P....tomara la decisión´…

quien también fue entrevistado el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° del Ministerio Público, a Nivel Nacional, con Competencia Plena...

´…fui llamado por el General de División M.H.A.. quien era el Comandante del Comando Estratégico del Ejercito y mi superior inmediato. para decirme que me presentara en su Comando porque habían graves desordenes públicos...me dijo que preparara las unidades a mi mando para salir una vez activado el Plan Ávila, a ocupar el sector... permanecimos por el lapso de ocho días aproximadamente hasta que en la ciudad hubo una relativa calma´…

Asimismo, por ante la Fiscalía 4a del Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia rindieron entrevistas: el 5-6-09, el entonces Comandante General del Ejercito de Venezuela. J.T....

´… El Presidente de la República después de decretar el Estado de Excepción activó el Plan de Operaciones Ávila...ser decretado el estado de Excepción por el Presidente de la República...y activado propiamente el Plan Ávila, por el mismo Presidente y a en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas...la encabeza el ciudadano Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas´…

Y el entonces Director de la Secretaría del Despacho del Ministerio de la Defensa, el ciudadano Fuenmayor, H.R....

´...aproximadamente todo el mes de Febrero de 1989, al ser designado por la Dirección General del Ministerio de la Defensa, como Jefe de la Casa Militar y Seguridad del Presidente de Cuba, Comandante F.C.R., en su visita a Venezuela en Febrero de 1989 para la toma de posesión del Presidente C.A.P....me ausente del cargo...en asuntos de Coordinación, de Seguridad y Protocolo por los miembros de la Cancillería Venezolana y la Delegación del Gobierno de Cuba designada para esta visita´…

Igualmente, rindieron entrevistas ante la Fiscalía 30° a Nivel nacional con Competencia Plena: el 21-7-09. el periodista del Diario El Universal, L.B....

´… A mí me tocó en principio bajar a Guarenas como a las siete cuarenta y cinco de la mañana del día 27 de febrero del año 1989. cuando llegué pude ver en un sitio que actualmente se llama La Vaquera a un contingente de la Guardia Nacional (ellos estaban dirigiendo el tráfico para que las personas no ingresaran a la zona de peligro...no tenían ni escudos ni armamentos que se usan para repeler manifestaciones...están saqueando los negocios, no había ni Ejercito...vi gente cargando electrodomésticos, otros cargando comestibles ... vi a una persona herida que creo se cortó al entrar a un negocio donde había vidrios porque había reventado una nevera...quedó todo sucio producto de los saqueos...en Caracas...por la Avenida Lecuna... muchos negocios saqueados, vi a la Guardia Nacional en forma pasiva no disparando a nadie, igual ocurrió en la Avenida Norte Sur...todos estos negocios estaban saqueados...la Guardia Nacional estaba en la calle custodiando estos negocios´…

El 31-8-09, el entonces Comandante del Regimiento de la Policía Militar ´José de San Martín´, acantonado ahí en el Fuerte Tiuna, de esta Ciudad, M.F....

´… El Plan Ávila regularmente es activado cuando hay una situación de emergencia nacional incluyendo desastres y calamidades públicas y es ordenado por el Presidente de la República…Yo dependía del Comando Estratégico del Ejercito...creo que era H.A.´...,

El 1-9-09, el entonces Comandante del Regimiento de Apoyo Logístico ´José María Carreño´ del Ejercito, con sede en Fuerte Tiuna, F.B....

´…Fui llamado a una reunión de emergencia en la sede del Comando Estratégico en Fuerte Tiuna, al mando del General H.A., para recibir una orden de operaciones con motivo de los sucesos que acontecían en ese momento en la ciudad de Caracas por saqueos y otros disturbios que se presentaron...El General H.A....era el Jefe del Estado Mayor del Comando de la Guarnición´…

El 2-9-09, el después Constituyentita y en 1999 Presidente del Congreso de la República, luego Ministro de Relaciones Interiores y después, en 2001, Canciller de la República, el Coronel del Ejército L.A.D., entonces Comandante del Regimiento Aéreo del Ejercito, en La Carlota...

´…el Plan Ávila es solicitado su implementación por el Presidente de la República, se le dio todo el apoyo requerido a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a objeto de aceptar la responsabilidad del Estado Venezolano en los referidos sucesos y lograr la indemnización de las víctimas y de los familiares de las victimas...fue designado el Doctor H.E.M. como Agente del Estado Venezolano, y posteriormente se designó para ese cargo al Doctor J.D....quien era agente del Estado para el momento en que la Corte Interamericana dictó la sentencia definitiva...el Presidente de la República C.A.P., fue lento en el ordenamiento de la implementación del referido plan...El Plan Ávila es ordenado por el Presidente de la República…para cumplir con lo establecido en la decisión de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, es menester conocer entonces quienes se desempeñaron como ejecutantes al más bajo nivel, es decir, a nivel de Compañía, Pelotón y Escuadra´…

El 13-10-09, el entonces Comandante General de la armada con Sede en la Avenida Volmer de San Bernardino, el Vicealmirante Faustino Alvarado…

´…la ordenación por parte del Presidente de la República…del Plan Ávila´…

El 18-1-10, el entonces Jefe de Operaciones del Comando de la Guardia Nacional con Sede en la Quinta Las Acacias, de la Avenida Páez de El Paraíso, el General de División de esa Fuerza, M.Y....

´...Se activa por instrucción del Presidente´...,

El 19-1-10, el Jefe del Estado Mayor de esa Fuerza, el General de División Raúl Rojas…

´…el desbordamiento por parte de la colectividad, lo cual no pudo ser contralado por la Policía Metropolitana, y luego por la Guardia Nacional, lo que ocasionó la activación del Plan Ávila por parte del Presidente de la República...por instrucciones del Presidente de la República´…

El 21-1-10, el entonces Inspector General de la Policía Metropolitana, el Coronel de la Guardia Nacional P.R....

´…Por órdenes del Presidente de la República, Comandante General de las Fuerzas Armadas´...,

El 25-1-10, el entonces Jefe Director de Personal del Estado Mayor Conjunto, el General de Brigada R.B....

´…Es un Plan cuya activación correspondía a la responsabilidad del Presidente de la República´..., y así, en igual sentido, lo manifestaron en sus respectivas entrevistas, los entonces: Segundo Comandante de la mencionada Policía, el General de Brigada L.F. (el 28-1-10); el Inspector General del Ejercito, el General de División J.B. (1-2-10); el Director de Planificación y Presupuesto del Ejercito, el General de Brigada N.L. (2-2-10); el Ayudante del Director General de la citada Policía, el Teniente Coronel de la Guardia Nacional, G.P. (4-2-10); el Director de Operaciones del Estado Mayor del Ejército, el General de Brigada D.M. (10-2-10); el Director de Inteligencia de la mencionada Policía, el Coronel J.A. (23-2-10); el Jefe de Logística del Estado Mayor Conjunto, el General de Brigada de la Aviación J.W. (25-2-10); y el Gobernador del Distrito Federal, V.Á. (el 16-3-10).

De igual manera rielan en autos copia de las siguientes publicaciones de prensa:

Del periodista J.V.R., en Marzo de 1989 en el Nacional, ´…la posición de las FF. AA ., institucionalmente hablando, con motivo de los acontecimientos del 27 de Febrero ha sido altamente positivo´…

De la entrevista que el periodista R.E. le hiciera al Dr. A.U.: ´… La culpa la tenemos todos´…;

De artículo publicado el 15-3-89 en diario de Maracay, por la periodista Aída Tortolero…

´Muchos afirman que los liderazgos se prueban en situaciones de dificultad, porque es allí donde el líder tiene que demostrar que es capaz de, tomar las decisiones acertadas y si en verdad cuenta con las suficientes condiciones para ser creído y seguido. Y este ha sido el caso del Ministro de la Defensa, general Í.D.V.A., el cual supo conducirse de la manera más acertada, como lo demostró en los trágicos sucesos de febrero pasado´…

(…) De la Columna ´Exclusivas de Última Página´, publicada en el Número 652 del Semanario ´Quinto Día´…

´…Tres fiscales andan a la caza de todos los videos de los sucesos del 27 de febrero del 89…Veinte años después buscan elementos de convicción para respaldar el juicio. La pregunta es qué pasará cuando vean los saqueos y todo lo que se desató con el motín de aquella fecha. Los dueños de vivienda y negocios y aquellos que sufrieron las consecuencias me imagino que recuerdan agradecidos las intervenciones de las Fuerzas Armadas que evitaron el desastre mayor, un hombre honesto, institucional…Que dirán los soldados de entonces?. Son preguntas ahora cuando se sataniza a quienes antes aclamaban´…

De la entrevista que el entonces Presidente de la República, hoy el imputado P.R., Carlos, le concedió el 10-6-1990 al periodista R.G., en el Diario El Nacional, en donde, en un encabezado con la siguiente redacción, ´Pérez revela sus instrucciones a un vacilante Ministro de la Defensa´…, él afirmó que llamó…

´…al Comandante de la Guardia, porque el Ministro de la Defensa estaba fuera de la ciudad.

(…) Ahora bien, consta en autos que la Fiscalía 21 Nacional del Ministerio Público, libró Boleta de Notificación al apelante para que se sirviera…

´…comparecer por ante esta Fiscalía…el día 19-02-2004…a objeto de tratar asunto que le concierne, sírvase comparecer acompañado de su abogado defensor, por cuanto la misma es en calidad de Imputado´…

Boleta recibida por éste el 17-2-04; pero en ´ACTA DE IMPUTACIÓN´ levantada el 19-2-04 ante la mencionada Fiscalía, en ocasión a acudir el apelante ante la mencionada Sede, no se lee que la citada Fiscalía lo haya imputado por un hecho o delito en concreto; situación distinta a la acaecida con Heinz quien habiendo acudido el 26-2-04, en similar condición y al misma Sede Fiscal, en su ÁCTA DE IMPUTACIÓN´ respectiva se lee que fue…

´…impuesto de los hechos por los cuales se investiga´…

Vale decir que, de igual manera, dicha Fiscalía le informó a P.R., Carlos, a través de Oficio del 23-11-04 que dicho…

´…Despacho acordó el inicio de la investigación en relación con la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; motivo por el cual se le notifica que debe comparecer por la sede de la Fiscalía´ ´…que la presente citación que se le realiza es bajo la calidad de IMPUTADO´…

Ahora bien el 25-2-05 el Juzgado 2° de Control de este Circuito recibió la ´Solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad´ en contra de P.R. porque…

´El 27 y 28 de febrero de 1989 sucedieron hechos de violencia a nivel nacional como consecuencia de las protestas populares, que trajeron como consecuencia la muerte de innumerables ciudadanos…ante la generalización de los desordenes públicos, el 28 de febrero el Presidente de la República anunció…la suspensión de numerosas Garantías Constituciones…éste destacó especialmente que lo que se pretendía con ello era ´Proteger las Vidas del Pueblo…La indefinición de sus límites dejó…un desenlace trágico…la violación al derecho a la vida´…

Ante lo cual dicho Tribunal le dictó Orden de Aprehensión el 25-2-05 por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 408.1 en relación con el Artículo 99 del Código Penal de entonces.

Ahora bien, el propio 27-2-09, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en los ´Considerandos´ de su Decreto 6.622 publicado en la Gaceta Oficial 39.129 del 2-3-09 admitía…

´Que a pesar del tiempo transcurrido de tan lamentables sucesos, en las 340 causas remitidas por el Tribunal Supremo de Justicia al Ministerio Público para su verificación y tramitación, no se cuenta con sentencias nacionales o internacionales definitivamente firmes, que ordenen la reparación o indemnización de los daños a las víctimas, a excepción de las 44 víctimas ente fallecidos, desaparecidos y lesionados, que acudieron a la instancia internacional y que ya fueron indemnizados´…

Por lo que el Ejecutivo nacional a través del referido decreto acordó…

´…Exhortar al Ministerio Público y Defensoría del Pueblo a realizar de manera inmediata y expedita, la revisión de los expedientes de las victimas…con la finalidad de determinar la viabilidad y cuantum (sic) de la indemnización o reparación por parte del Estado venezolano´…

Ello si condujo a una dinamización de la actividad fiscal por lo que en autos se percibe que en Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios de la Sub Delegación ´Simón Rodríguez´ del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del 28-5-09, es que se percibe que en esa fecha, dicha Policía le entrega boleta de citación proveniente de la Fiscalía 4° del Ministerio público, ante las salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al hoy apelante…

´…en calidad de imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa identificada con la numeración 16010-430 (Nomenclatura de este Despacho), iniciada con ocasión de los hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1989, conocidos como ´El Caracazo´…,

Difiriendo el Ministerio Público el ´acto de Imputación, el 2 y el 22-6-09, de acuerdo a actas suscrita por ante la Fiscalía General de la República. De allí que el 17-7-09 el Juzgado de la hoy apelada, recibió de la mencionada Fiscalía 4° del Ministerio Público una solicitud de medidas cautelares en contra del hoy apelante, aduciendo que…

´…el presidente Pérez…ordenó la inmediata aplicación del Plan Ávila, con el objeto de reprimir los disturbios generados. Igualmente decretó el Estado de Emergencia, previsto en el Artículo 240 de la Constitución de 1961, con lo que quedaron suspendidas un grupo de garantías constitucionales durante los 10 días siguientes…Pasados los 10 días, el presidente Pérez solicitó la autorización del Congreso para mantener el estado de emergencia, la cual fue concedida´…

´Como consecuencia de la aplicación del Plan Ávila el balance de pérdidas humanas dejado por los hechos del 27 de febrero de 1989…nos encontrábamos en presencia de una alteración focalizada del Orden Público´.

(…) ´La Imputación que antecede, se realizó en base a que la conducta desplegada por el mismo, permite presumir la participación…en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos, al haberlo cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84.2 eiusdem…QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionando en el Artículo 156.3 del Código Penal Venezolano vigente para la época, en concordancia con los Artículos 03 del Pacto Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) y 04 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, ello en concurso real de delitos tal como lo preceptúa el Artículo 88 ejusdem´… (Subrayado de la Sala),

Razón por la cual no es sino el 17-7-09, ¡VEINTE (20) AÑOS Y CINCO (5) MESES DESPUES DE LOS HECHOS IMPUTADOS CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO REALMENTE IMPUTA A ALLIEGRO! , como se desprende del formal acto de imputación, que se evidencia en su respectiva Acta, suscrita por el imputado y su defensa, ante la Fiscalía 4° de dicho Ministerio ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisándole al realmente entonces imputado, que lo hace por…

´…Dado el carácter simultáneo y masivo de los acontecimientos del 27 de febrero del 1989, las fuerzas policiales regulares se vieron superadas por los mismos, dando la impresión de no saber cómo actuar ante un fenómeno de violencia social de tal magnitud. En virtud del desbordamiento de la situación, hacía el mediodía del día 28 de febrero del 1989 el presidente Pérez…ordenó la inmediata aplicación del Plan Ávila, con el objeto de reprimir los disturbios generados. Igualmente decretó el estado de emergencia, previsto en el Artículo 240 de la Constitución de 1961, con lo que quedaron suspendidas un grupo de garantías constitucionales durante los 10 días siguientes. Las Fuerzas Armadas asumieron el control del orden público y se estableció un toque de queda a lo largo del territorio nacional. Pasado los 10 días, el Presidente Pérez solicitó la autorización del Congreso para mantener el estado de emergencia, la cual fue concedida aun cuando se restituyeron algunas garantías y se suprimió el toque de queda.

´Como Consecuencia de la aplicación del Plan Ávila el balance de pérdidas humanas dejado por los hechos del 27 de febrero de 1989…nos encontrábamos en presencia de una alteración focalizada del Orden Público…ante la excesiva actuación de las Fuerzas Armadas Nacionales, dirigidas por conducto preciso del Ministro de la Defensa para la época, el ciudadano Í.D.V.A., quien giró las instrucciones´…

Imputándolo en consecuencia por los delitos descritos en la referida solicitud cautelar; pero no es sino el 23-7-09 que el Ministerio Público remite al juzgado de la causa, el Tribunal de la hoy recurrida…

´…copias fotostáticas de los elementos de convicción que sustentan los hechos imputados el 17 de julio de 2009, al ciudadano Í.A.D. VALLE´…

Vale resaltar que dentro de estos elementos, no existen ningún otro acto de imputación anterior en contra del hoy apelante toda vez que, por ejemplo, en lo que atañe a las declaraciones por él rendida en proceso, las que remitió en copia el Ministerio Público se refieren a declaraciones como testigos, entre ellas:

Las rendidas el 12-12-90 y el 14-6-91 por ante Juzgado de Primera Instancia Penal, de Caracas; y

La rendida el 26-1-04 por ante la Fiscalía 21° a Nivel Nacional con Competencia Plena, del Ministerio Público;

Ciertamente, el apelante, por los delitos y hechos imputados, fue acusado el 19-3-10, indicándose en la acusación que…

´Acciones como éstas…cuya persecución y acción penal, a tenor de lo preceptuado en el Artículo 29 Constitucional, es de carácter imprescriptible´

´En cuanto a esto último, traemos a colación el criterio jurisprudencial sostenido de manera vinculante para todos los Tribunales de la República, por la Sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de abril de 2007…al darle interpretación al Artículo 29 de la Constitución´…

Refiriéndose en consecuencia a la Sentencia 626 de esa Sala y fecha, que está vinculado a unos hechos acaecidos en el Puente Llaguno de esta Ciudad, en Abril de 2002, es decir, en plena vigencia de la Constitución de 1999.

Ahora, es de resaltar que el Ministerio Público, en oportunidad distinta, también imputo a Heinz señalando que fue él…

´…quien giró las instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales y constitucionales tendentes a la preservación al derecho a la vida´…

Imputándole los mismos delitos imputados al apelante; al entonces Jefe del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, el General de División, F.M., por haber sido…

´…quien giró instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales´…

Y a quien habiéndole dictado el Juzgado de la recurrida, el 14-9-09, medidas cautelares, dichas medidas fueron anuladas el 12-11-09 por la Sala 10 de esta Corte.

También, en oportunidad distinta a la del apelante, fue imputado el entonces Director de la Policía Metropolitana, el General de División de la Guardia Nacional, J.L., porque…

‘quien giró instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones’.

II LA RECURRIDA

"En relación a la excepción opuesta referente a la solicitud de declaratoria de la prescripción en la presente causa, se evidencia de autos que los hechos constitutivo de la presente investigación se originaron con ocasión de los sucesos ocurridos en el país durante los días 27 y 28 de febrero de 1.989 y primeros días del mes de marzo del mismo año, entonces debemos analizar la normativa vigente a la fecha.

´…establece nuestra norma relativa a los dos tipos de prescripciones, a saber, la ordinaria, contemplada en el artículo 108 del código penal, y la extraordinaria o judicial, prevista en el artículo 110 ejusdem.

(…)

La norma antes señalada así como sus distintos numerales establecen límites temporales de conformidad a la gravedad del delito, así como a la penalidad aplicable según sea el caso, prescribe la potestad punitiva del Estado en cuanto a ese tipo penal preestablecido.

´Por su parte el artículo 110 también del Código Penal Venezolano, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, preceptuaba´...

(…)

´Es de resaltar que el Código Penal sufrió una reforma sustancial en relación especifica a este artículo, ello pues, a los fines de adecuarse al Código Orgánico Procesal Penal. Quedando así el segundo aparte del reformado del artículo 110 del Código Penal Venezolano, quedo plasmado de la siguiente manera.

(…)

Como se observa de la norma antes señalada así como de su reforma, el legislador en primer lugar describe una serie de actos procesales que interrumpen el curso de la prescripción ordinaria, y, que hacen que, se comience a contar nuevamente desde el inicio con su cálculo; y en segundo lugar plantea que, sí el proceso penal se tarda un lapso igual al de la prescripción aplicable (Art. 108) más su mitad, se declarará prescrita la acción penal.

En este sentido, se evidencia la diferenciación que existe entre la prescripción ordinaria y la prescripción judicial o extraordinaria. Así pues, la ordinaria puede verse interrumpida de forma indefinida, al ocurrir dentro del proceso penal cualquier acto de los previstos en el artículo 110, en tanto que, la llamada prescripción judicial o extraordinaria, más que un lapso de prescripción, ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un lapso de caducidad, en virtud de que no se interrumpe, y su paso inclemente hace fenecer la voluntad punitiva del Estado Venezolano.

Es decir, mientras que la prescripción ordinaria se puede interrumpir cada vez que se verifique un acto dentro del proceso, la prescripción extraordinaria o judicial no se interrumpe de modo alguno.

Entonces cuando la Defensa Técnica del ciudadano: Í.A.D.V.A., señala que en el presente caso ha transcurrido desde el inicio de la investigación un lapso superior a quince (15) años, el cual se establece como el necesario para prescribir el delito más grave de los imputados al precitado ciudadano, y que se preceptúa en el artículo 108.1 del Código Penal Venezolano. De esta manera no hace referencia al contenido del Artículo 110 del Código Penal venezolano, y menos aun de la reforma que lo adapta al nuevo Código Orgánico Procesal Penal, que regula la denominada prescripción judicial o extraordinaria. Solo se refiere al contenido del artículo 110 ejudem, para indicar que, según su cálculo ninguno de los actos interruptivos de la prescripción ordinaria prevista en el artículo 108 del mismo código se han materializado.

Ahora bien, al observar los elementos de convicción que fueron tomados en cuenta a los fines de la solicitud fiscal y posterior decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículo 250 y 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia claramente los actos investigativos realizados y verificados en la investigación que se le sigue al ciudadano: I.A.D.V.A., donde le son imputados los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en . el artículo 408, 1 del Código Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, tipificado en el artículo 156.3 del Código Sustantivo Penal vigente para ese momento en concordancia con los artículos 3 del Pacto Sobre Derechos Humanos y 4to. de la Convención Americana de los Derechos Humanos en concurso real de delitos como lo preceptúa el artículo 88 ejusdem; se constata que hasta la fecha han ocurrido en el proceso más de cien (100) actos y diligencias investigativas que han interrumpido el curso de la prescripción, cuyo nuevo computo, conforme a la fórmula preceptuada en el artículo 110 del Código Penal Venezolano, debe iniciarse; tenemos como ejemplo de ello tal como lo señalan los representantes Fiscales en su escrito de contestación de excepciones, que uno de los últimos actos que son interruptor de la prescripción, el verificado en fecha 04 de diciembre de 2.009, el cual conforma la declaración rendida por el Imputado F.M.C., así como cada citación que hiciera el Ministerio Público a los fines de realizar las imputaciones respectivas a cada uno de los imputados, al igual que cada una de las diligencias investigativas realizadas durante todo el presente proceso´...

(…)

"... la prescripción ordinaria no ha operado en la presente investigación, por vías de seguridad jurídica y en aras de preservación del debido proceso, entendiéndolo en este caso, como el derecho del imputado a ser juzgado dentro de los plazos razonable de índole legal previstos en la norma que la regula; al igual que en relación a la prescripción judicial o extraordinaria se ha verificado dentro de este proceso penal que el lapso de prescripción aplicable sería el contemplado en el artículo 108,1 del Código Penal Venezolano, esto es, el lapso de quince (15) años, debemos en atención y acatamiento a la regla prevista en el artículo 110 del Código Penal Venezolano, adicionarle la mitad de éste lapso, es decir, sumarle siete (7) años y seis (6) meses, dando como resultado total veintidós (22) años y seis (6) meses. Entonces el lapso correspondiente a la prescripción jurídica o extraordinaria, es necesario inferir que desde el día de consumación de los hechos imputados en la presente causa, iniciados el día 27 de febrero de 1989 hasta el de hoy han transcurrido veinte (20) años, nueve (9) meses y once (11) días, es decir, que hasta la fecha el lapso de prescripción judicial o extraordinaria no ha operado en el presente proceso y en consecuencia, no se ha extinguido la acción penal para perseguir los delitos imputados al ciudadano Í.A.D.V.A..

Aunado a ello tenemos necesariamente que señalar que en fecha 29 de agosto de 2.002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a Venezuela en el proceso de demanda intentado en su contra por las víctimas del denominado ´Caracazo´

(…)

´Sancionando al Estado Venezolano y este con la obligación judicial de culminar todas y cada una de las investigaciones que se originaron con ocasión de los hechos ocurridos en el País durante los días 27 y 28 de Febrero de 1.989 y primeros días del mes de Marzo del mismo, por lo cual hace la prohibición expresa que se escude en la figura de la prescripción para no tocar el fondo de los hechos aquí investigados.

Es decir, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos le prohibió a Venezuela acudir a la figura de la prescripción para no tocar el fondo de la relación material controvertidas trabada en cada causa.

Es decir de igual forma la Corte Interamericana de los Derechos Humanos le prohibió a Venezuela acudir a la figura de la prescripción para deslastrarse de la obligación investigativa tendiente a la determinación de la responsabilidad penal de los autores de todos y cada uno de los fallecimientos ocurridos en el marco del desbordamiento social denominado ´El Caracazo´.

(…)

´Así mismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala en decisión de fecha 17 de Noviembre del 2004, lo siguiente:

´… CASO DEL CARACAZO Vs. VENEZUELA. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA VISTOS:

l. La sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante ´la Corte´, la Corte lnteramericana´ o ´el Tribunal´) el 11 de noviembre de 1999, en cuyos puntos resolutivos, por unanimidad:

l. Tomó nota del reconocimiento efectuado por el Estado de Venezuela acerca de los hechos señalados en la demanda y declaró que había cesado la controversia sobre los mismos.

2. Tomó nota, igualmente, del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado de Venezuela, y declaró, conforme a los términos de dicho reconocimiento, que el Estado violó, en perjuicio de las personas citadas en el párrafo 1 de la sentencia, y en los términos establecidos en el mismo, los derechos protegidos por los artículos 4.1, 5. 7. 8.1. 25.1 y 25.2.a. y 27.3, en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Tomó nota, además de la manifestación del Estado de Venezuela en cuanto a las investigaciones iniciadas con el propósito de identificar, procesar v sancionar a los responsables de los hechos señalados en la demanda, y urgió al Estado a que continúe con las mismas. (Negrilla y subrayado nuestro)

4. Abrió el procedimiento sobre reparaciones y costas, y comisionó al Presidente para que adoptara las medidas procedimentales correspondientes.

2. La sentencia emitida por el Tribunal el 29 de agosto de 2002 sobre reparaciones, mediante la cual decidió: por unanimidad

1. que el Estado debe emprende,. en los términos de los Párrafos 118 a 120 de la (...) Sentencia, una investigación efectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente según corresponda; que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados; (subrayado nuestro).

2. que el Estado debe localizar, exhumar, identificar mediante el uso de técnicas e instrumentos idóneos, y entregar a sus familiares, en los términos de los párrafos 121 y 124 a 126 de la (...) Sentencia, los restos mortales de las dieciocho víctimas determinadas en esos mismos párrafos…

Así las cosas entendemos que además de concurrir las circunstancias que señala el Artículo 110 de Código Penal venezolano, circunstancias, hechos y actos de investigación que ha interrumpido la prescripción ordinaria y la judicial en la presente causa, tenemos un Mandamiento de Orden Internacional del cual Venezuela es parte, y se ha comprometido a verificar, culminar y determinar los presuntos responsables de los presentes hechos, que han sido catalogados como violatorios de los Derechos Humanos, figura que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, ha sido protegida Constitucionalmente, siendo por primera vez que el Estado regula esta materia y asume su protección como una de sus grandes metas. Entonces, en la sentencias antes mencionada la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, determinó claramente que el Estado Venezolano había vulnerado flagrantemente los Derechos Humanos de sus nacionales al reprimir la explosión social originada en gran parte del País, de una manera inadecuada, situación que fue admitida por Venezuela en la audiencia pública llevada al efecto, por lo que debemos considerar aplicable el contenido del artículo 29 Constitucional relativo a que se constituyen en imprescriptibles las investigaciones relacionadas este tipo de ilícitos penales, como el presente denominado ´El Caracazo´;

En consecuencia y en concordancia con la más acreditada doctrina y jurisprudencia del sistema internacional de protección de los derechos humanos, que reconoció en una serie de fallos vinculados a las violaciones de tales derechos, particularmente, casos de homicidios y secuestros, que dichos crímenes, en razón de su envergadura y especial carácter, son imprescriptibles e inamnistiables. Incluso, en reiteradas oportunidades, ha señalado que ´la prohibición de auto-exoneración que, recae sobre los responsables de crímenes de lesa humanidad, no atañe sólo a situaciones tan obvias, como las amnistías, sino que implica también una suspensión de la vigencia de instituciones preexistentes, como la prescripción de la acción penal, que fueron concebidas para operar en un estado de paz social al cual estaban llamados a servir, pero no en situaciones de vulneración de todas las instituciones sobre las cuales dicho Estado se erigía, y en beneficio precisamente de quienes provocaron dicho quebrantamiento" agregando ´que la evolución y progresividad del derecho internacional de los derechos humanos ya no autorizan al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacifica apoyada en el olvido de hechos que, por su entidad y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravísimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad toda.

´En este sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 15 N° 2, prohíbe la impunidad de los responsables de crímenes de lesa humanidad, al señalar: ´Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho internacional reconocidos por la comunidad internacional´. De tales principios generales del Derecho internacional, emana la obligación de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad, de modo que la obligación de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes de la Comunidad Internacional, como el Estado Venezolano, está por encima de la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.

´Conforme a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio. La obligación de garantizar consiste en una obligación de hacer, en particular, en organizar todo el aparato gubernamental de tal manera que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Para dar cumplimiento a esta obligación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en numerosos fallos que los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos reconocidos por la Convención, con la consiguiente obligación de reparar los daños producidos a las víctimas de dichas violaciones. A los fines de la pena en el sistema de protección de los derechos humanos, ya hemos señalado que es clara y conocida la obligación que recae sobre los Estados partes de la comunidad internacional de sancionar a los responsables de delitos de lesa humanidad y que tal obligación tiene preeminencia sobre la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal. Recogiendo esta afirmación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: En consecuencia, el artículo 8. 1 de la mencionada Convención Americana, en conexión con el artículo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado: se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos: en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido.

Observamos que los Convenios Internacionales impiden aplicar instituciones como la prescripción y la amnistía, pues su aplicación involucra impunidad, pero la impunidad sin lugar a duda también la encontramos cuando responsables de crímenes de esta envergadura cumplen su sanción en libertad, gracias al tiempo transcurrido desde la comisión de los mismos, lo que se traduce en que la respuesta que el Estado está otorgando a la comisión de estos crímenes es en esencia errónea e importa una infracción de las obligaciones internacionales, al buscar sancionar con penas ficticias a los responsables de dichos crímenes.

Una vez analizada nuestra normativa relativa a la Prescripción, a sus condiciones de factibilidad y sus causales mediante la cual debe entender que se ha interrumpido la misma, como en efecto ocurre en el presente caso con todos y cada uno de los actos de investigación, citaciones, imputaciones y decisiones judiciales que se han producido en el transcurso del tiempo desde su inicio: así como la sentencia emanada de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, la cual Venezuela reconoció su responsabilidad y la misma es vigilante que se cumpla con sus pronunciamientos, entre las cuales prohíbe expresamente la Prescripción y la amnistía, a los fines de evitar la impunidad, este Tribunal considera que lo, ajustado a Derecho es DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA del ciudadano Í.A.D.V.A., contenida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara´.

Fallo éste que fue apelado por el referido acusado aduciendo que ya había operado la prescripción en su causa.

(…)

IV. CONSIDERACIONES PARA MOTIVAR.-

Ciertamente, no puede desconocer esta Sala que el 27 y el 28 de Febrero; y el 1° de Marzo de 1989, ocurrieron hechos trágicos en nuestra realidad nacional, y específicamente, en el ámbito local de lo que ahora se denomina el ´Área Metropolitana de Caracas´. Y ello no solo porque así lo ha certificado y decidido tribunal internacional, sino porque, obviamente, ninguno de los que integramos esta Sala, ha podido estar ausente de la cruel realidad que operó en nuestro país que, como máxima de experiencia conocemos, en esos días de hace más de veinte (20) años.

No obstante lo anterior, no puede desconocer la Sala que el ejercicio del llamado Ius Puniendi, el Derecho a la Sanción Penal, que como potestad pública ostenta el Estado Venezolano, está supeditado a un ejercicio oportuno, dentro de un lapso de Ley que está previamente predeterminado por el cuerpo normativo penal patrio, el Código Penal, porque injustamente puede pender tal Derecho a la Sanción, de una manera eterna frente a quienes presuntamente señalado de la comisión de un hecho ilícito.

En efecto, la prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisión (sic) de las cosas ajenas. En el Derecho anglosajón se le conoce como estatuto de limitaciones (statute of limitations). Así, en muchas ocasiones la utilización de la palabra prescripción en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo.

Y es que el tiempo lleva a la consolidación de cierto derechos o a la pérdida de los mismos y así, conforme a nuestros códigos, tanto el Penal, como el Procesal Penal, la prescripción produce la extinción de la acción 'penal y también produce la prescripción de la pena, conforme al articulado que van del Artículo 108 y siguientes del Código Penal.

Ahora bien, en Venezuela, ciertamente, a partir del 30-12-99, fecha de su primera publicación, como se dijo en la narrativa de este fallo, nuestra Constitución estableció en el Encabezado de su Artículo 271 que…

´…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos´…

pero -y muy a su pesar debe admitirlo esta Sala-, para Febrero y Marzo de 1989, una norma con similar instrucción no estaba vigente en nuestra realidad constitucional, siendo que, en el evento que estuviere presente una regulación de tal tipo en algún instrumento internacional suscrito y/o ratificado por la República, la adopción de tal instrumento. Por encima de lo que expresamente no regulaba la Constitución vigente entonces, no pudiera aplicarse ante la inexistencia en la entonces Carta Magna, de un precepto con las características del actual Artículo 23 de la vigente Constitución de 1999….

(…)por lo que, si cuando se cometió un hecho, aún siendo él preliminarmente concebido como uno 'contra los derechos humanos´, en ese entonces, no había, previsión constitucional sobre su carácter imprescriptible, mal pudiera ahora sobreponerse una especie de ulterior responsabilidad eterna por tales hechos, toda vez que de ser así la interpretación adoptada se violentaría otra norma constitucional, la que impone la llamada ´Igualdad Ciudadana ante la Ley´, conforme al Artículo 21 Constitucional, que parcialmente se trascribe...

´Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:

´ 1. No se permitirán discriminaciones...que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

´2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva´…

Ciertamente, la aplicación retroactiva o no, de una nueva Constitución, es un asunto controvertido en el Derecho comparativo por la eventual afectación a derechos adquiridos o situaciones consolidadas conforme la Constitución anterior.

Para no recargar el fallo de la amplia discusión doctrinaria sobre el punto, nos limitamos a ilustrar que según el jurista nicaragüense I.E.F. (Manual de Derecho Constitucional, Managua, Lex, 78) existen tres posiciones sobre la eventual retroactividad de la Constitución: una sostiene la irretroactividad, que es la que impera, por cierto, en la jurisprudencia colombiana: otra mantiene el criterio de que es retroactiva, lo que es asumido por la jurisprudencia mexicana: y otra como la de la jurisprudencia española, que acepta la retroactividad en forma casuística, no sentando directrices generales.

(…) todo lo anterior viene a colación porque en efecto, siendo que los hechos imputados por el Ministerio Público al apelante Del Valle, supuestamente acaecieron a finales de Febrero de 1989, desde entonces corrió el lapso para el ejercicio oportuno de la acción penal en contra de dicho ciudadano, por parte de los órganos competentes para tal accionar del ius puniendi público. En efecto, tal lapso para accionar desde el momento de la comisión del supuesto hecho imputable, podía ser interrumpido, a tenor de nuestro Código Penal, el que prescribe el instituto de la llamada prescripción judicial o extraordinaria. Ahora bien, conforme al mencionado Artículo 24 Constitucional, la regulación de dicha interrupción de la prescripción tiene que ser aplicada para un determinado reo de acuerdo a la ley que estaba vigente para el momento de la comisión del hecho que se le imputa. En efecto, siendo que en la causa que nos ocupa, el hecho en cuestión imputado por el Ministerio Público a Del Valle, presuntamente acaeció a finales de Febrero de 1989, entonces estaba vigente el Código Penal de entonces cuyo articulado en materia de prescripción de la acción penal que parcialmente se trascribe instruía que…

(…)

Art. 109. Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y pera las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial diferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial.

Art. 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libare contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

(…)

La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno´.

En el caso que nos ocupa, como arriba se narró, al imputado, el hoy apelante, Í.D.V.A., se le imputó y acusa por dos delitos que en el caso de una eventual pena por encontrarlo responsable de los mismos, su término medio de pena, lo haría ubicable en los extremos del Numeral 1 del citado Artículo 108 del Código Penal, es decir, que si lo cometió a finales de Febrero de 1989, el lapso de 15 años de prescripción se completaron a finales de Febrero de 2004…a menos que hubiese acaecido alguna causa de interrupción de tal lapso de prescripción.

Ciertamente, dentro de este lapso de prescripción debe tomarse en cuenta que desde mediados de 1999 entró en vigencia plena un Código Orgánico Procesal Penal que sustituyendo al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, el ahora Código Procesal no contempla un formal ´auto de detención´, pero si contempla la eventual imposición de medidas cautelares en contra de un reo, específicamente, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad o las medidas cautelares sustitutivas de esta, amén de contemplar también la llamada Orden de Aprehensión. Pero también contempla la posibilidad que al reo se le cite para imponérsele del formal acto de imputación, por lo cual, estos actos procesales, asumiendo la redacción del artículo 110 del Código Penal de entonces, obviamente interrumpirán la prescripción ordinaria de la acción penal.

(…) Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha venido admitiendo de forma unánime la naturaleza material y no procesal de la prescripción en materia penal, por lo que la alegación de la prescripción, por su naturaleza material puede apreciarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso.

En tal sentido, el inicio de la prescripción, o ´dies a quo´, es relativamente sencillo, conforme a la norma trascrita, remontándose el momento de la comisión de la infracción punible, siendo que, entonces, el saber cuando finaliza el plazo prescriptivo o ´dies ad quem´, está, ciertamente, referido a lo que expresamente el Código Penal señala como hipótesis de interrupción de la llamada prescripción ordinaria.

Una circunstancia sumamente interesante en tal sentido, una vez que entró en vigencia una ley procesal penal en 1999 distinta a la anterior, que concebía especificas hipótesis de interrupción de dicha prescripción más vinculada a un sistema procesal inquisitivo que a uno de carácter acusatorio como el que nos rige, es el reconocer que este ´traspase´, es decir, esta incorporación del enjuiciamiento de causas supuestamente cometidas con anterioridad pero aun no sentenciadas en la plena vigencia del nuevo sistema, ha sido reconocido, no solo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como se señaló en la narrativa de este fallo, y por el propio Tribunal Supremo de Justicia, como también se señaló arriba, sino que hasta así fue adoptado por el órgano legislativo nacional, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en la Exposición de Motivos, de la Ley de Extinción de la Acción Penal para los Casos del Régimen Procesal Transitorio, afirmaban los legisladores patrios que…

(…)Admisión ésta que guarda perfecta cabida en el caso que nos ocupa, siendo que, desafortunadamente, frente a unos hechos de la significación de los acaecidos a finales de Febrero de 1989, es realmente, frente al imputado de marras, el apelante, que VEINTE (20) AÑOS DESPUES, formalmente se le imputa de los mismos, con lo cual, lamentablemente, conforme a los Artículos 108 al 110 del Código Penal vigente para el momento de la comisión de los mismos, ya la pretensión de sanción en su contra está, evidentemente prescrita, habiendo superado tal lapso los 15 años.

En efecto, refiere la Sentencia 305 del 14-6-07 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que (…) la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados, precisamente, frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

´La prescripción está referida al límite que le puso el legislador al Estado para investigar y sancionar la comisión de un hecho punible. Esas facultades las ejerce el estado desde que se comete un delito y es a partir de allí que puede ejercer su poder punitivo.

´De lo anterior se desprende, que las partes intervinientes en el proceso no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, pues se trata de una garantía que opera a favor del reo y en contra del Estado, por ello los organismos estatales encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienzan a ejecutar desde que se perpetra un delito. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado quien no actuó de manera debida, y esa omisión no puede operar contra el reo, precisamente actúa en su favor´…

Por su parte, el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 1089 del 19-5-06 interpretó que…

´…la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En Tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes´…

Reasumiendo la interpretación que otorgó en su famosa tantas veces invocada- Sentencia N° 1118, del 25-6-01, que trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (Artículo 110 del Código Penal), y en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al llamado Régimen Procesal Transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente…

(…)

Lo cual ha de ser asumido, en conjunto de los Artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, como ´citación´ en la condición de ´imputado´, porque es frente a tal condición que opera la prescripción: frente a una imputación, y mal podría hablarse de la prescripción de una condición de sujeto procesal no parte en la causa, como lo son los testigos, o su citación en tal carácter.

(…) En el caso que nos ocupa, como se narró arriba y esta Sala constató, el Ministerio Público imputó a Del Valle por unos hechos acaecidos hace más de Veinte Años, a finales de Febrero de 1989, en el contexto de las atribuciones conferidas al superior funcional, orgánico y jerárquico de éste, en la Comandancia Suprema de las Fuerzas Militares del País, el entonces Presidente de la República, P.R., sobare (sic) la base de los Artículos 190 y 240 y siguientes de la Constitución de entonces. En tal sentido, es expresa la causación (sic) directa del marco jurídico asumido por Pérez para realizar a su orden y designio la aplicación del llamado ´Plan Ávila´, sobre la base de su decreto Presidencia N° 28-2-89 en Gaceta Oficial.

(…)

Frente a este hecho, no desconoce la Sala que dos fallos ha emitido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, procesos éstos en los que no presentó defensa el Estado Venezolano, porque se allanó a los hechos denunciados-demandados. En efecto, así se dice en la primigenia Sentencia de esa Corte del 11-11-99, en la que también se afirmó que…

´…En el curso de la audiencia pública el agente del Estado manifestó…como lo ha señalado la propia Corte Suprema de Justicia de Venezuela hubo un retardo aberrante y una denegación de justicia injustificable para que se determinara las circunstancias, los hechos, las personas que murieron y los responsables de ello.

(…)

´…la apertura de los procedimientos necesarios para establecer la responsabilidad…de esta tardanza aberrante que ha señalado la Corte Suprema de Justicia´…

Con lo cual, esto no es más que la constatación objetiva de cómo se dejó transcurrir el tiempo para sancionar a los responsables de los hechos en cuestión, hechos éstos que de acuerdo al otro fallo de la mencionada Corte el del 29-8-02, se estableció que…

Esto muestra a las claras que no es por culpa del imputado, hoy apelante, que el enjuiciamiento de su causa se ha retardado, sino que de otras entidades y órganos, es la correspondencia de tal retardo. Pero esta Sala de la Corte de Apelaciones no puede menoscabar la expresa motivación del fallo de la citada Corte Interamericana, a la que se llevó una demanda que el Estado Venezolano aceptó, en el sentido que…

´…El Estado debe garantizar…abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, el Tribunal ya ha señalado que…

(…) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir Derechos Humanos (Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N° 75, párr., 41. En igual sentido, cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones, supra nota 2, párr. 106; y Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C N° 83. Párr. 15.)

(…)

120. El Estado deberá introducir en su legislación las reformas que sean necesarias para alcanzar los cometidos de que tratan los párrafos anteriores´…

Lo anterior, a criterio de esta Sala debe ser asumida en la siguiente interpretación: (a) Tan (sic) no existe en la legislación venezolana preceptos que impidan tal prescripción por esos hechos acaecidos a finales de Febrero de 1989, que la Corte Interamericana mencionada ordenó tal introducción en la ´…legislación las reformas que sean necesarias para alcanzar los cometidos que tratan los párrafos anteriores´…; y (b) El sustento de la aparente imprescriptibilidad de tales hechos se sustenta en fallos de dicha Corte de Marzo y Septiembre de 2001, es decir, criterios emitidos por dicha Corte casi DOCE (12) AÑOS después de los hechos acaecidos en nuestro país a finales de Febrero de 1989. De allí que el mismo razonamiento expresado arriba sobre la irretroactividad constitucional, por vía de la aplicación del Artículo 23 de nuestra vigente Carta Magna, a hechos ocurridos más de Diez (10) Años antes de su publicación, opera en este contexto.

(…)

Y es que dicho Ministerio Público, a su propio decir, en el Acta suscrita por la fiscalía 21° Nacional, del 30-1-01, afirmó que no fue sino el 23-9-99, que se avocó…

´…al conocimiento de las causas aperturadas en distintos órganos tanto de jurisdicción ordinaria como de la militar, con motivo de los hechos ocurridos en fecha 27 y 28 de febrero y primeros días de marzo de 1989´…

Es decir, se avocó al conocimiento de dichas causas, DIEZ (10) AÑOS Y SIETE (7) MESES DESPUES! de los referidos hechos, siendo que ya para tal fecha estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal publicado el 23-1-98, en cuyo Artículo 11. ´Titularidad de la acción penal´, establecía que…

´…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales´.

Y en tal sentido, parte del Numeral 3° (sic) de su Artículo 507, ´Causas en etapa sumarial´, establecía que…

´…Las causas que se encuentren en etapa sumarial de conformidad con el Código de Enjuiciamiento criminal derogado por este Código se regirán por las reglas siguientes:

(…)

´…El fiscal podrá formular la acusación respectiva o solicitar el sobreseimiento, con base en los recaudos que le fueron remitidos. El procedimiento continuará conforme a las normas de este Código´

No desconoce esta Sala que, por primera vez, la vigente Constitución fue publicada el 30-12-99, pero así como en ella se preceptúa en el Encabezado de su Artículo 271 que…

(…)

´…ORDENA el inicio de la investigación´…(resaltado de la sala).

Entonces, de autos se percibe que el hoy apelante siempre ha estado presto a acudir a la causa por la que después se le imputó. En efecto, Once (11) años antes de este ´inicio de investigación fiscal´, de los folios del expediente se evidencia que el 12-12-90 Del Valle Alliegro compareció por ante el entonces Juzgado 10° Penal de Caracas a declarar como testigo…

´…espontáneamente…estando legalmente juramentada…quien impuesto de los hechos que se averiguan y de las Generales de Ley que sobre testigos reza el Código de Enjuiciamiento Criminal, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expone; estando presente la ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial´…

Exponiendo que los días de los hechos investigados hubo…

´…órdenes impartidas por el ciudadano Presidente de la República en su condición de Comandanta en Jefe de las Fuerzas Armadas y de acuerdo a lo establecido en la Carta fundamental como lo es la Constitución de la República…Una vez recibidas estas instrucciones del ciudadano Presidente de la República, se puso en ejecución el Plan Ávila…donde él control del mismo queda en manos de los comandantes de Guarnición. En Caracas, la asume el Comandante del Comando Estratégico, General de División M.A.H.A.…Hubo un decreto de Suspensión de Garantías…acatando siempre las órdenes del Presidente de la República. Primero el Presidente anunció en su alocución al país, el establecimiento de un toque de queda´…

Tipo de declaración ésta que bajo las mismas características fue ampliada el 14-6-91 por el apelante, y que también como testigo hace el 26-1-04 por ante la Fiscalía 21° Nacional, del Ministerio Público…

´…El ciudadano Presidente…procede a decretar el estado de emergencia…y ordena el empleo de las Fuerzas Armadas…Para cumplir con estas tareas, las Fuerzas Armadas en sus diferentes Comandos elaboran los planes correspondientes para satisfacer los requerimientos que la República le establece. En el caso del orden interno existe un plan cuya denominación es el Plan Ávila…en el cumplimiento de las órdenes recibidas del ciudadano Presidente…Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas´…

Por su parte, el referido y hoy acusado Heinz, el 30-7-91, ante el mencionado Tribunal, respondió…

´…desempeño el cargo de Comandante del Comando Estratégico del Ejército…? C: ´Si lo desempeñe…a Julio del 89…Me correspondió comandar las tropas asignadas o previstas en ese Plan al denominado Sector ´A´, en el Área Metropolitana de Caracas…en la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda…Impartí mis instrucciones…al uso de las armas por parte de las tropas…quien era su superior…? …el General de División J.M.T.P., Comandante General del Ejercito…quien era el Comando Unificado de las Fuerzas Armadas para la fecha? C: ´El General de División Rojas…qué funciones desempeñaba el General F.M.S.? C: ´Jefe del Estado Mayor de la Guarnición del Distrito Federal´…

Y el 3-2-04 ante la citada Fiscalía…

´…al Presidente…declarar el Estado de Emergencia´…

Por su parte, el mencionado Troconis, el 5-8-91, también como testigo, expuso ante el nombrado Tribunal…

´…Desempeñe el cargo de Comandante General del Ejército Venezolano..Al 26 de Junio de 1989…existe un documento oficial denominado Plan Ávila que contiene las órdenes y las disposiciones generales del Comandante de la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda´…

Y el 12-1-04 por ante la Fiscalía 21° Nacional del Ministerio Público…

´…el Presidente de la República para la fecha ordenó la aplicación del Plan Ávila… ¿Quién era el oficial designado para el Comando de las operaciones…? Contestó: ´El General de División H.A., Jefe del Comando Estratégico del Ejército´…

Bajo el mismo tipo de declaración, es decir, como testigos, expuso ante el citado Tribunal, el 19-8-91, el entonces Comandante General de la Guardia Nacional, Luís Contreras…

´…darle estricto cumplimiento a lo previsto en el Plan Ávila…el Jefe del Comando de la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo cuya dependencia y subordinación directa actuaron las tropas´…

Quien también expuso el 12-1-03 por ante la mencionada Fiscalía…

´…Se hace en base a un plan preestablecido: El Plan Ávila…Pérez al darse plenamente los supuestos de hecho previstos…ordenó…la ejecución de dicho plan…El alto mando de la Guardia Nacional estaba integrado por mi persona´…

Y el 5-6-09 por ante la Fiscalía 4° del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

´…el Presidente de la República ordenó la ejecución del mismo y yo…procedí a cumplir estrictamente lo establecido en dicho Plan…el Presidente de la República ordenó la aplicación del Plan Ávila…Diga Usted la cadena de mando? CONTESTO: ´El Comando Estratégico del Ejército estaba a cargo del General de División M.H.A., el Comando de la Infantería de Marina a cargo del Vicealmirante E.E.O. y el Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional a cargo del General de División Freddis (sic) Maya Cardona´…

En la entrevista rendida en sede fiscal, sobre su presencia o percepción de los sucesos acaecidos en el país, el 27 y 28-2, y el 1-3-89, el ciudadano M.C., el 29-10-01, no menciona la participación del apelante.

Por su parte, como testigo rindió entrevista ante la Fiscalía 21° Nacional, del Ministerio Público, el 6-4-02, el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, el ingeniero José Fernández…

´…que cuerpo policial actuó…? CONTESTO: ´La policía Metropolitana adyacente al cuerpo de Bomberos´…

Y el 12-1-04; y el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° a nivel Nacional del Ministerio Público…

´…La mayoría de los heridos que fueron atendidos en la sede de los bomberos presentaban heridas por armas blancas, en este caso no se si eran botellas a través de cortaduras´…

De igual manera, el 21-3-07, allí rindió entrevista el entonces Oficial de Operaciones del Comando Estratégico del Ejército, J.P.…

´…Al mando de las tres grandes unidades de combate estuvo a cargo de los siguientes oficiales General y Almirantes, por el Ejército, el General de División M.H.A., Jefe del Comando Estratégico del Ejército, pro la Armada, el Vicealmirante E.E.O., Comandante de la infantería de Marina, por la Guardia nacional, el General de División F.M.c., Jefe del Comando Regional N° 5…La línea de mando se inició en el más alto nivel representado por el Presidente de la República´…

Y el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° a Nivel nacional con Competencia Plena, del Ministerio Público…

´…el Comando Estratégico del Ejército efectuó operaciones de control de disturbios…con ocasión a la implementación del Plan ´Ávila´ activado por el ciudadano Presidente de la República C.A. Pérez…siendo mi superior jerárquico en ese momento el General H.A.´…

También, el 2-5-07 el entonces General de Brigada del Ejército, Comandante de la 4° Brigada de Infantería, con sede en Caracas, J.P., fue entrevistado…

´…en el caso de Caracas es la Policía Metropolitana quien tiene la responsabilidad inicial del control…la Guarnición del Distrito Federal y Estado Miranda…para esa fecha, el Sr. C.A. Pérez…tomara la decisión´…

Quien también fue entrevistado el 8-6-09 por ante la Fiscalía 30° del Ministerio Público, a Nivel Nacional, con Competencia Plena…

´… fui llamado por el General de División M.H.A., quien era el Comandante del Comando estratégico del Ejercito y mi superior inmediato, para decirme que me presentara en su Comando porque habían graves desordenes públicos…me dijo que preparara las unidades a mi mando para salir una vez activado el Plan Ávila, a ocupar el sector…permanecimos por el lapso de ocho días aproximadamente hasta que en la ciudad hubo una relativa calma´…

Asimismo, por ante la Fiscalía 4° del Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia rindieron entrevistas: el 5-6-09, el entonces Comandante General del Ejército de Venezuela, J.T.…

´…El Presidente de la República después de decretar el Estado de Excepción activó el Plan de Operaciones Ávila…ser decretado el estado de Excepción por el Presidente y a en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas…la encabeza el ciudadano Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas´…

Y el entonces Director de la Secretaría del Despacho del Ministerio de la Defensa, el ciudadano Fuenmayor, H.R.…

´…aproximadamente todo el mes de Febrero de 1989, al ser designado por la Dirección General del Ministerio de la Defensa, como Jefe de la Casa Militar y Seguridad del Presidente de Cuba, Comandante F.C.R., en su visita a Venezuela en Febrero de 1989 para la toma de posesión del Presidente C.A. Pérez…me ausente del cargo…en asuntos de Coordinación, de Seguridad y Protocolo por los miembros de la Cancillería Venezolana y la Delegación del Gobierno de Cuba designada para esta visita´…

Igualmente, rindieron entrevistas ante la Fiscalía 30° a Nivel nacional con Competencia Plena. el periodista del Diario El Universal, L.B.…

´…A mí me tocó en principio bajar a Guarenas como a la siete cuarenta y cinco de la mañana del día 27 de febrero del año 1989, cuando llegue pude ver en un sitio que actualmente se llama La Vaquera, a un contingente de la Guardia Nacional (ellos estaban dirigiendo el tráfico para que las personas no ingresaran a la zona de peligro…no tenían ni escudos ni armamentos que se usan para repeler manifestaciones…están saqueando los negocios, no había ni Ejercito…vi gente cargando electrodomésticos, otros cargando comestibles…vi a una persona herida que creo se cortó al entrar a un negocio donde había vidrios porque había reventado una nevera…quedó todo sucio producto de los saqueos…en Caracas…por la Avenida Lecuna…muchos negocios saqueados, vi a la Guardia Nacional en forma pasiva, no disparando a nadie, igual ocurrió en la Avenida Norte Sur…todos estos negocios estaban saqueados…la Guardia Nacional estaba en la calle custodiando estos negocios´…

El 31-8-09, el entonces Comandante del Regimiento de la Policía Militar ´José de San Martín´, acantonado ahí en el Fuerte Tiuna, de esta Ciudad, M.F.…

´…El Plan Ávila regularmente es activado cuando hay una situación de emergencia nacional incluyendo desastres y calamidades públicas y es ordenado por el Presidente de la República…Yo dependía del Comando Estratégico del Ejercito…creo que era H.A.´…,

el 1-9-09, el entonces Comandante del Regimiento de Apoyo Logístico ´José María Carreño´ del Ejército, con sede en Fuerte Tiuna, Fernand Barroso…

´…Fui llamado a una reunión de emergencia en la sede del Comando Estratégico en Fuerte Tiuna, al mando del General H.A., para recibir una orden de operaciones con motivo de los sucesos que acontecían en ese momento en la ciudad de Caracas por saqueos y otros disturbios que se presentaron…El General H.A.…era el Jefe del Estado Mayor del Comando de la Guarnición´…

El 2-9-09, el después Constituyentita y en 1999 Presidente del Congreso de la República, el Coronel del Ejército L.A.D., entonces Comandante del Regimiento Aéreo del Ejercito, en la Carlota..

´…el Plan Ávila es solicitado su implementación por el Presidente de la República…se le dio todo el apoyo requerido a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a objeto de aceptar la responsabilidad del Estado Venezolano en los referidos sucesos y lograr la indemnización de las víctimas y de los familiares de las victimas…fue designado el Doctor H.E.M. como Agente del Estado Venezolano, y posteriormente se designo para ese cargo al Doctor J.D.…quien era agente del Estado para el momento en que la Corte Interamericana dictó la sentencia definitiva…el Presidente de la República C.A.P., fue lento en el ordenamiento de la implementación del referido plan…El Plan Ávila es ordenado por el Presidente de la República…para cumplir con lo establecido en la decisión de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, es menester conocer entonces quienes se desempeñan como ejecutantes al más bajo nivel, es decir, a nivel de Compañía, Pelotón y Escuadra´…

El 13-10-09, el entonces Comandante General de la Armada con Sede en la Avenida Volmer de San Bernardino, el Vicealmirante Faustino Alvarado…

´…la ordenación por parte del Presidente de la República…del Plan Ávila´…

El 18-1-10, el entonces Jefe de Operaciones del Comando de la Guardia Nacional con Sede en la Quinta Las Acacias, de la Avenida Páez de El Paraíso, el General de División de esa Fuerza, M.Y.…

´…Se activa por instrucción del Presidente´…

El 19-1-10, el Jefe del Estado Mayor de esa Fuerza, el General de División Raúl Rojas…

´…el desbordamiento por parte de la colectividad, lo cual no pudo ser contralado por la Policía Metropolitana y luego por la Guardia Nacional, lo que ocasionó la activación del Plan Ávila por parte del Presidente de la República…por instrucciones del Presidente de la República´…

El 21-1-10, el entonces Inspector General de la policía Metropolitana, el Coronel de la Guardia Nacional P.R.…

´…Por órdenes del Presidente de la República, Comandante General de las Fuerzas Armadas´…

El 25-1-10, el entonces Jefe Director de Personal del Estado Mayor Conjunto, el General de Brigada R.B.…

´…Es un Plan cuya activación correspondía a la responsabilidad del Presidente de la República´…

y así en igual sentido, lo manifestaron en sus respectivas entrevistas, los entonces: Segundo Comandante de la mencionada Policía, el General de Brigada L.F. (el 28-1-10); el Inspector General del Ejercito, el General de División J.B. (1-2-10); el Director de Planificación y Presupuesto del Ejercito, El General de Brigada N.L. (2-2-10); el Ayudante del Director General de la citada Policía, el Teniente Coronel de la Guardia Nacional, G.P. (4-2-10); el Director de Operaciones del Estado Mayor del Ejército, el General de Brigada D.M. (10-2-10); el Director de Inteligencia de la mencionada Policía, el Coronel J.A. (23-2-10); el Jefe de Logística del Estado Mayor Conjunto, el General de Brigada de la Aviación J.W. (25-2-10) ; y el Gobernador del Distrito Federal, V.Á. (el 16-3-10).

De igual manera rielan en autos copia de las siguientes publicaciones de prensa:

(…)

De la entrevista que el entonces Presidente de la República, hoy el imputado P.R., Carlos, le concedió el 10-6-1990 al periodista R.G., en el Diario El Nacional, en donde, en un encabezado con la siguiente redacción. ´Pérez revela sus instrucciones a un vacilante Ministro de la Defensa.

(…) Ahora bien, percibe esta Sala en Autos que, casualmente, diez (10) días antes de que feneciera el lapso de prescripción de la acción penal en contra del hoy apelante –contenido en el Numeral 1 del Artículo 108 del Código Penal, es decir, Quince (15) Años-, consta que la Fiscalía 21° Nacional del Ministerio Público, le libró Boleta de Notificación al apelante para que se sirviera…

´…comparecer por ante esta Fiscalía…el día 19-02-2004…a objeto de tratar asunto que le concierne, sírvase comparecer acompañado de su abogado defensor, por cuanto la misma es en calidad de Imputado´…

Boleta recibida por éste el 17-2-04; pero, en realidad, en el ÁCTA DE IMPUTACIÓN´ levantada el 19-2-04; ante la mencionada Fiscalía, en ocasión a acudir el apelante ante la mencionada Sede, no se lee que la citada Fiscalía lo haya imputado por un hecho o delito en concreto.

Es decir, si el Aparte del Artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho que con posterioridad se le imputó al apelante, establecía que la prescripción ordinaria se interrumpía con la ´…citación para rendir indagatoria´… ergo, a tenor del actual sistema acusatorio, la citación para imputar al sindicado; y dicha imputación realmente no se realizó, el efecto interruptivo de tal citación no opera por el Principio de Finalidad de los Actos Procesales: la citación no es un acto procesal fin en si mismo, es un medio para alcanzar una comparecencia al proceso, asistencia ésta que si configura la finalidad perseguida con tal notificación.

Pero aún más, repetidas veces siempre se invoca la famosa Sentencia 1118 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 25-6-01 sobare la prescripción, específicamente, su resaltante obiter dictum…

´…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…´(Resaltado de la Sala).

Con lo cual, si el M.I. de la Constitucionalidad interpretó que lo ´…que es equivalente a la citación para rendir declaración´…como acto interruptivo de la prescripción ordinaria, es su efectiva ´…declaración como tal en dicha fase´´ … (Resaltado de la Sala), es decir, su declaración ciertamente, a Del Valle Alliegro, cuando acudió el 19-2-04 a la sede fiscal no se le imputó delito alguno, por sentido lógico y residual en contrario, no se le interrumpió la prescripción de la acción penal a éste, en Febrero de 2004. Vale decir que declaraciones anteriores como testigo, de parte de Del Valle, no entrarían dentro de los extremos de la referida condición procesal narrada, como imputado; máxime si conforme a la mencionada Acta fiscal de 2001, es entonces cuando el Ministerio Público dice que iniciaba su investigación.

Situación distinta es lo acaecido con otro imputado, M.H. quien habiendo acudido el 26-2-04, en similar condición y a la misma Sede Fiscal, en su ´ACTA DE IMPUTACIÓN´ respectiva se lee que fue…

´…impuesto de los hechos por los cuales se investiga´…

Vale decir que, de igual manera, dicha Fiscalía le informó a P.R., Carlos, a través de Oficio del 23-11-04

que dicho…

´…Despacho acordó el inicio de la investigación en relación con la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; motivo por el cual se le notifica que debe comparecer por la sede de la Fiscalía´…

´…que la presente citación que se le realiza es bajo la calidad de IMPUTADO´…

Ahora bien el 25-2-05 el Juzgado 2° de Control de este Circuito recibió la ´Solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad´ en contra de P.R. porque…

´El 27 y 28 de febrero de 1989 sucedieron hechos de violencia a nivel nacional como consecuencia de las protestas populares, que trajeron como consecuencia la muerte de innumerable ciudadanos…Ante la generalización de los desordenes públicos, el 28 de febrero el Presidente de la República anunció…la suspensión de numerosas Garantías Constitucionales…éste destacó especialmente que lo que se pretendía con ello era ´Proteger las Vidas del Pueblo…La indefinición de sus límites dejó…un desenlace trágico…la violación al derecho a la vida´…

Ante lo cual dicho Tribunal le dictó Orden de Aprehensión el 25-2-05 por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 408.1 en relación con el Artículo 99 del Código Penal de entonces.

Ahora bien, ya el 27-2-09, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en los ´Considerandos´ de su Decreto 6.622 publicado en la Gaceta Oficial 39.129 del 2-3-09 admitía…

´Que a pesar del tiempo transcurrido de tan lamentables sucesos, en las 340 causas remitidas por el Tribunal Supremo de Justicia al Ministerio Público par su verificación y tramitación, no se cuenta con sentencias nacionales o internacionales definitivamente firmes, que ordenen la reparación o indemnización de los daños a las víctimas, a excepción de las 44 víctimas entre fallecidos, desaparecidos y lesionados, que acudieron a la instancia internacional y que ya fueron indemnizados´…

Por lo que el Ejecutivo nacional a través del referido Decreto acordó…

´…Exhortar al Ministerio Público y Defensoría del Pueblo a realizar de manera inmediata y expedita, la revisión de los expedientes de las victimas…con la finalidad de determinar la viabilidad y cuantum (sic) de la indemnización o reparación por parte del Estado Venezolano´…

Ello si condujo a una dinamización de la actividad fiscal por lo que en autos se percibe que en Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios de la Sub Delegación ´Simón Rodríguez´ del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del 28-5-09, es que se percibe que en esa fecha, dicha Policía le entrega boleta de citación proveniente de la Fiscalía 4° del Ministerio Público, ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al hoy apelante…

´…en calidad de imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa identificada con la numeración 16010-430 (Nomenclatura de este Despacho), iniciada con ocasión de los hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1989, conocidos como ´El Caracazo´…

Difiriendo el Ministerio Público el ´acto de Imputación´, el 2 y el 22-6-09, de acuerdo a actas suscrita por ante la Fiscalía General de la República. De allí que el 17-7-09 el Juzgado de la Hoy apelada, recibió de la mencionada Fiscalía 4° del Ministerio Público, una solicitud de medidas cautelares en contra del hoy apelante, aduciendo que…

´…el presidente Pérez…ordenó la inmediata aplicación del Plan Ávila, con el objeto de reprimir los disturbios generados. Igualmente decretó el Estado de Emergencia, previsto en el Artículo 240 de la Constitución de 1961, con lo que quedaron suspendidas un grupo de garantías constitucionales durante los 10 días siguientes…Pasados los 10 días, el presidente Pérez solicitó la autorización del Congreso para mantener el estado de emergencia, la cual fue concedida´…

(…)

´… Como consecuencia de la aplicación del Plan Ávila el balance de pérdidas humanas dejado por los hechos del 27 de febrero de 1989…nos encontrábamos en presencia de una alteración focalizada del Orden Público

…

(…)

La Imputación que antecede, se realizó en base a que la conducta desplegada por el mismo, permite presumir la participación…en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos, al haberlo cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84.2 ejusdem…QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 156.3 del Código Penal Venezolano vigente para la época, en concordancia con los Artículos 03 del Pacto Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) y 04 de la Convención Ame ricana de los Derechos Humanos, ello en concurso real de delitos tal como lo preceptúa el Artículo 88 ejusdem

… (Subrayado de la Sala).

Razón por la cual no es sino el 17-7-09, ¡VEINTE (20) AÑOS Y CINCO (5) MESES DESPUES DE LOS HECHOS IMPUTADOS CUANDOEL MINISTERIO PUBLICO REALMENTE IMPUTA A ALLIEGRO!, como se desprende del formal acto de imputación, que se evidencia en su respetiva Acta, suscrita por el imputado y se defensa, ante la Fiscalía 4 de dicho Ministerio ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisándole al realmente entonces imputado, que lo hace por (…)

Imputándolo en consecuencia por los delitos descritos en la referida solicitud cautelar; pero no es sino el 23-7-09 que el Ministerio Público remite al juzgado de la causa, el Tribunal de la hoy recurrida…

´…copias fotostáticas de los elementos de convicción que sustentan los hechos imputados el 17 de julio de 2009, al ciudadano Í.A.D. VALLE”…

Vale resaltar que dentro de estos elementos, no existe ningún otro acto de imputación anterior en contra del hoy apelante toda vez que, por ejemplo, en lo que atañe a las declaraciones por él rendida en proceso, las que remitió en copia el Ministerio Público se refieren a declaraciones como testigos, entre ellas:

(…) A las claras entonces se desprende que esta imputación realizada a Del Valle Alliegro en Julio de 2009, supera en Cinco (5) Años y Cinco (5) Meses, el máximo tiempo con el que contaba el Ministerio Público –ya de pos si largo-, de menos de 15 años para instaurarle una causa, imputándolo, al hoy acusado, el apelante.

Esta Sala resalta que ciertamente, el apelante, por los delitos y hechos imputados, fue acusado el 19-3-10, indicándose en la acusación que…

´Acciones como éstas…cuya persecución y acción penal, a tenor de lo preceptuado en el Artículo 29 Constitucional, es de carácter imprescriptible´…

´En cuanto a esto último, traemos a colación el criterio jurisprudencial sostenido de manera vinculante para todos los Tribunales de la República, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Abril de 2007…al darle interpretación al Artículo 29 de la Constitución´(…)

por otra parte, también es resaltante que el ministerio público, en oportunidad distinta, también imputo a Heinz señalando que fue él…

`…quien giró las instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales y constitucionales tendentes a la preservación al derecho a la vida`…

Imputándole los mismos delitos imputados al apelante; al entonces Jefe del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, el General de División, F.M., por haber sido…

`…quien giró instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales`…

P.R., Carlos;

H.A., Manuel;

Maya, fredis; y

León, José

La Sala encuentra que no se le aplica el efecto extensivo de tal prescripción a los señalados, por no encontrarse en la misma situación procesal ellos, al haber sido imputado en oportunidad distinta, y otros, por no haberse puesto a derecho en la presente causa. Y ASÍ DECIDE.-

Ahora bien, no obstante la anterior prescripción que a criterio de la Sala opera a favor del imputado Del Valle Alliegro, Ítalo y que debe decretar este Tribunal, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Penal, entre otros fallos, el 396 del 31-3-00…

`…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en del término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes..`

La Sala también debe acatar el criterio preveniente del M.T. de la República, a través de sentencias tales como la Nº 455 del 10-12-03 de la Sala de Casación Penal, en el sentido que…

`…la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas` (Sent. Nº 554 del 29-11-02).

y por la sala Constitucional de dicho M.T., ente otras, en su Sentencia Nº 1593 del 23-11-09…

`…de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) que establece `toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente, La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil`; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena`…

Máxime en este caso en el que la República Bolivariana de Venezuela fue condenada por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos al pago de indemnizaciones, razón por la cual, acordando la Sala que operó la prescripción ordinaria de la acción penal en contra del ciudadano Del Valle Alliegro, Ítalo, el Juzgado de la causa deberá determinar la comisión del o los delitos imputados y la eventual autoría sobre los mismos. Y ASI SE DECIDE.- (sic)…”. (Subrayado de la Sala).

La Sala de Casación Penal, ha expresado de manera reiterada, que la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso.

Es preciso indicar, que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción extraordinaria o judicial).

Así mismo, en relación a la prescripción ordinaria de la acción penal, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la misma comienza a contarse, para los hechos punibles o consumados, “…desde el día de la perpetración y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia…”.

En el presente caso, como es sabido los hechos objeto de este proceso, sucedieron desde el 27 y 28 de febrero de 1989 y continuaron por un tiempo no determinado con exactitud.

Por lo tanto, para estudiar si la prescripción ordinaria ha operado en esta ocasión, el día 28 de febrero de 1989, servirá como punto de partida pertinente a esos efectos.

En relación con la prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció lo siguiente:

...el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

(…) 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...

. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Tomando en cuenta lo anterior, y luego de haber revisado y analizado los distintos actos procesales, así como la sentencia de alzada que acordó la prescripción de la acción penal a favor del ciudadano Í.A.D.V.A. (anteriormente transcrita), la Sala señala, que en el caso de autos se desprenden actos que interrumpieron la prescripción ordinaria de la acción penal y que no fueron considerados así por el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose una errónea e inexcusable interpretación de la normas legales (que versan sobre esa figura jurídica) y del criterio jurisprudencial establecido con respecto a esta forma de extinción de la acción penal, lo que vició de nulidad absoluta la referida decisión.

En tal sentido, del fallo de la alzada se desprenden los razonamientos siguientes:

… En el caso que nos ocupa, como arriba se narró (…) el hoy apelante, Í.D.V.A., se le imputó y acusa por dos delitos que en el caso de una eventual pena por encontrarlo responsable de los mismos, su término medio de pena, lo haría ubicable en los extremos del Numeral 1 del citado Artículo 108 del Código Penal, es decir, que si lo cometió a finales de Febrero de 1989, el lapso de 15 años de prescripción se completaron a finales de Febrero de 2004…a menos que hubiese acaecido alguna causa de interrupción de tal lapso de prescripción.

(…) percibe esta Sala en Autos que, casualmente, diez (10) días antes de que feneciera el lapso de prescripción de la acción penal en contra del hoy apelante (…) es decir, Quince (15) Años-, consta que la Fiscalía (…) del Ministerio Público, le libró Boleta de Notificación al apelante (…) en calidad de Imputado (…) Boleta recibida por éste el 17-2-04; pero, en realidad, en el ÁCTA DE IMPUTACIÓN´ levantada el 19-2-04; ante la mencionada Fiscalía, en ocasión a acudir el apelante ante la mencionada Sede, no se lee que la citada Fiscalía lo haya imputado por un hecho o delito en concreto.

Es decir, si el Aparte del Artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho que con posterioridad se le imputó al apelante, establecía que la prescripción ordinaria se interrumpía con la ´…citación para rendir indagatoria´… ergo, a tenor del actual sistema acusatorio, la citación para imputar al sindicado; y dicha imputación realmente no se realizó, el efecto interruptivo de tal citación no opera por el Principio de Finalidad de los Actos Procesales (…) ciertamente, a Del Valle Alliegro, cuando acudió el 19-2-04 a la sede fiscal no se le imputó delito alguno, por sentido lógico y residual en contrario, no se le interrumpió la prescripción de la acción penal a éste, en Febrero de 2004.

(…) Situación distinta es lo acaecido con otro imputado, M.H. quien habiendo acudido el 26-2-04, en similar condición y a la misma Sede Fiscal, en su ´ACTA DE IMPUTACIÓN´ respectiva se lee que fue ´…impuesto de los hechos por los cuales se investiga´ (sic)…

. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Ahora bien, si bien es cierto, que se comparte el lapso de 15 años para la prescripción ordinaria del delito de homicidio calificado (objeto de este proceso), establecido por el fallo de la alzada de conformidad con el artículo 108 numeral 1 del Código Penal, y de 22 años y 6 meses para la extraordinaria o judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del supra citado Código sustantivo. La Sala Penal ratifica, que el análisis realizado por la supra citada sentencia para decretar la prescripción de la acción penal, no encuadra dentro de la normativa legal, ni en el criterio jurisprudencial (anteriormente citado), por ende no se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, de la revisión del expediente, se constataron actos procesales que interrumpieron la prescripción ordinaria (lapso que se cumplía el 28 de febrero de 2004, es decir, 15 años posteriores a la última fecha de perpetración de los hechos, de acuerdo a lo señalado en el artículo 109 ejusdem), específicamente, la citación en calidad de imputado del ciudadano Í.A.D.V.A., a comparecer en la sede del Ministerio Público, realizada en forma efectiva el 17 de febrero de 2004 (folio 215, de la pieza 1).

Así como también, el acta de imputación levantada por el Ministerio Público el 19 de febrero de 2004, del cual se lee, lo siguiente: “… comparece libre de toda coacción y apremio por ante este despacho, el ciudadano Í.D.V.A. (…) y estando en compañía de su abogado de confianza (…) el ciudadano H.A.A. (…) instruido respecto al artículo 49 de la Constitución Nacional con especial mención al ordinal 5 (…) leído sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 131 del mismo Código, impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas y en consecuencia expone: ‘solicito respetuosamente al despacho me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…”.

En ese orden de ideas, la Sala indica, que los referidos actos procesales, son actividades propias del órgano encargado de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), que se desarrollan producto de una investigación fiscal, evidenciándose que se había mantenido activo el proceso, interrumpiendo así, la prescripción de la acción penal, por lo que debía comenzar a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción, para este caso, el 19 de febrero de 2004.

Es por ello, que la Sala afirma, que la interpretación que realizó la segunda instancia, en relación a estos actos procesales, es írrita, ya que la citación en calidad de imputado del ciudadano Í.A.D.V.A., interrumpió la prescripción ordinaria (sin la necesidad de la declaración), por ser una actividad del órgano de investigación, que busca individualizar al imputado como presunto responsable de la comisión de un delito.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Así mismo, del acta imputación fiscal levanta por la vindicta pública (19 de febrero de 2004), se desprende que el referido ciudadano fue: “... instruido respecto al artículo 49 de la Constitución (…) ordinal 5 (…) sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 13 (…) impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas…”, cumpliendo así con el objeto de informarlo de sus derechos y garantías constitucionales, de su carácter dentro del proceso (imputado) y de los hechos por el cual se le investigaba, además de acceder a las actas del expediente, todo esto, con el fin de garantizarle su derecho al debido proceso y a la defensa, no culminándose con ese acto, en virtud de que el mismo solicitó: “… me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…”, oportunidad que se le fue otorgada, conforme a sus derechos.

Por lo tanto, expresar como lo hizo la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de que el supra citado acto procesal, no interrumpió la prescripción en virtud de que no cumplió con su finalidad, es un análisis alejado de la realidad de la causa, de la lógica jurídica y de la normativa legal establecida, además de ser una errónea interpretación (en sentido estricto), del criterio establecido en la supra citada sentencia: “… la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

Así como también, del criterio fijado por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1.118, del 25 de junio de 2001, que estableció: “… Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”.

Ratificado por la Sala de Casación Penal, en su sentencia Nº 575 del 19 de diciembre de 2006, que expresó lo siguiente:

...Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción…

.

Por consiguiente, la Sala constató, en atención a los mencionados actos procesales, (el último de ellos el 19 de febrero de 2004, a partir de la cual se comienza a contar el lapso nuevamente), que la prescripción en la presente causa fue interrumpida. En consecuencia, obligante es sostener, que en este proceso no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal.

Aunado a esto, se desprende del presente expediente, que la causa ha seguido su curso natural, manteniéndose activo el complejo proceso, resaltando lo siguiente:

El 28 de mayo de 2009, el Ministerio Público, libró boleta de citación (folio 296, de la pieza 2), al ciudadano Í.A.D.V.A., para que compareciera a la sede fiscal y rindiera declaración en calidad de imputado, por los hechos ocurridos en el 27 y 28 de febrero de 1989.

El 17 de julio de 2009, se realizó el acto formal de imputación fiscal.

El 20 de julio de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad (a solicitud del Ministerio Público), en contra del ciudadano Í.A.d.V.A..

El 17 de diciembre de 2009, el mencionado Tribunal de Control, declaró sin lugar la excepción opuesta por los defensores privados.

El 19 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano Í.A.d.V.A., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Necesaria y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República.

Los anteriores actos procesales y decisiones judiciales dan muestra de que el proceso se mantiene activo y que han interrumpido sucesivamente la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa.

Siendo esto así, la Sala de Casación Penal indica, que la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal (dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), lesionó flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como también el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, generando una impunidad inaceptable y condenable desde todo punto de vista (tanto jurídico, como humano), en uno de los hechos mas graves (el fallecimiento de más de 300 personas), ocurridos en la historia contemporánea de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a violación de los derechos humanos.

Lo cual se verifica, en el listado de víctimas (la mayoría de ellas identificadas), citado en la sentencia Nº 83, del 18 de marzo de 2010, de la Sala de Casación Penal, de la cual se desprende lo siguiente:

… Conforme a la anterior idea, el estado Venezolano al hacer el balance oficial de la puesta en marcha de éste plan, presentó a la colectividad un listado de víctimas (entre fallecidos y lesionados), que ascendían a 336 en su conjunto y que a continuación se presenta:}

Es por ello, que en virtud de la graves violaciones de orden constitucional y legal previamente señaladas, y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó de oficio a la presente causa el 29 de junio de 2010, se anula la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados. Así se decide.

En la misma dirección, la Sala Penal deja constancia de que no concurre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal; toda vez, que como ya se dijo anteriormente, el lapso para el cumplimiento de la misma es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal, que resulta de que transcurra un período equivalente al de la prescripción ordinaria (15 años) correspondiente al delito en estudio, más la mitad del mismo.

Ahora bien, tomando en cuenta que se estableció como última fecha de continuidad del hecho: 28 de febrero de 1989, obligante es comenzar a contar a partir de esa oportunidad el lapso correspondiente.

Así las cosas, para calcular la prescripción judicial, se requiere computar desde el 28 de febrero de 1989 hasta la presente fecha, resultando que han transcurrido veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo descrito anteriormente, para que opere la prescripción judicial. Así se decide.

V

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Penal no puede dejar de pronunciarse sobre el argumento desarrollado por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referente a la imprescriptibilidad de la acción penal por los hechos acaecidos el 27 y 28 de febrero de 1989, conforme a la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En efecto, la referida decisión de la segunda instancia, manifiesta que para los meses de febrero y marzo de 1989, no estaba vigente una norma como la prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que en su artículo 271, establece: “…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos…”, y por lo tanto, en el evento que existiese algún instrumento internacional que contemplara la imprescriptibilidad, sería inaplicable porque la derogada Constitución de 1961, no contemplaba un artículo como el 23 de nuestra actual Constitución (1999), que reza: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a la establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Ahora bien, necesariamente la Sala de Casación Penal, debe primeramente, traer a colación (de acuerdo con el principio Iura Novit Curia), que una vez expresada la situación fáctica por las pretensiones de las partes, basada en la determinación de la prescripción de unos hechos catalogados como constitutivos de violaciones de derechos humanos (acaecidos en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela en los meses de febrero y marzo de 1989), le correspondía, cual exigencia obligatoria, a los Jueces Superiores de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinar, invocar y decidir de acuerdo a la normativa jurídica aplicable al caso concreto, aún cuando las partes no la fundamentaron en ellas.

Indefectiblemente, la Sala observa, que la referida de la Corte de Apelaciones, se enfrascó en demostrar una presunta prescripción desvirtuada objetivamente en el capitulo precedente, bajo el análisis del sistema penal ordinario vigente para el momento de los hechos, e inexplicablemente silenció de manera grotesca, la vigencia (para el momento de los mismos hechos) del derecho internacional de los derechos humanos, así como su alcance y aplicación al caso sometido a su consideración, y su operacionalización bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50 de la Constitución de 1961, aplicable para ese entonces, y que era del tenor siguiente:

“...La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…”.

En efecto, al juez penal de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco del principio Iura Novit Curia, no sólo le es exigible el conocimiento del derecho interno; sino que además, le impone este principio, la obligación de conocer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para proteger los derechos y garantías constitucionales contenidos en nuestra Carta Magna, así como aquellos incluidos o no expresamente, en los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, tal como se aprecia en el actual artículo 22 Constitucional (1999), el cual dispone: ‘…La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos...’.

Siendo esto así, la Sala Penal afirma, que tal disposición constitucional, no fue observada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, silenciando el hecho cierto e innegable, que la referida normativa constitucional hoy vigente, tuvo como antecedente el artículo 50 de la derogada Constitución de 1961, en vigor para el momento de los hechos, lo que en derivación obligaba indefectiblemente a los supra citado jueces de alzada, a realizar un análisis de mayor profundidad, debido a la complejidad jurídica y fáctica del caso.

Ahora bien, no puede la Sala dejar de considerar las palabras de G.Z. cuando se refiere al papel de las constituciones y su relación indisoluble con la materia de los derechos humanos, al exponer: ‘…La primera de las grandes tareas de las constituciones contemporáneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí misma con independencia de la ley…’ (El Derecho Dúctil).

En este sentido, la Constitución de 1961, no era ajena a la vigencia de los derechos humanos y sus garantías, previstas en su cuerpo normativo, en tratados internacionales o aquellas derivadas del derecho internacional producto de la práctica consuetudinaria como fuente de este sistema jurídico internacional, estos últimos aplicables, conforme a su artículo 50.

Por ello, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estaba en la obligación ineludible de ponderar al caso sometido a su consideración, una estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales del imputado y de las víctimas, y no interpretar sesgadamente la institución ordinaria de la prescripción, con abstracción de los contenidos plasmados en la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

‘…La interpretación constitucional posibilita el giro del proceso hermenéutico alrededor de las normas y principios básicos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protección de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha de hacerse conforme a la Constitución (verfassungskonforme Auslegung von Gesetze). Tal conformidad requiere del cumplimiento de varias condiciones, unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía del orden jurídico, etc.) [Ripert. Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss.]; y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo.

Quiere decir, por tanto, que un sistema de principios, supuestamente absoluto y suprahistórico, no puede colocarse por encima de la Constitución, ni que su interpretación llegue a contrariar la teoría política propia que la sustenta. Desde esta perspectiva es nugatoria cualquier teoría que postule derechos o fines absolutos y, aunque no se excluyen las antinomias intraconstitucionales entre normas y entre éstas y los principios jurídicos (verfassungswidrige Verfassungsnormen) [normas constitucionales inconstitucionales], la interpretación o integración debe hacerse ohne Naturrecht (sin derecho natural), según la tradición de cultura viva cuyos sentido y alcance dependan del análisis concreto e histórico de los valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la protección y garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela radica, pues, en una perspectiva política in fieri, reacia a la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo exige el artículo 1° eiusdem.

Son diversos los métodos o sistemas de interpretación que pueden ser utilizados en el caso de la norma constitucional, a saber, auténtica, judicial, literal, lógica, sistemática, restrictiva, extensiva, analógica, histórica, política, evolutiva y teleológica o finalista.

Exigencia hermenéutica básica es el método sistemático de interpretación constitucional, el cual consiste en la comparación que se hace de determinada norma –incluso la propia constitucional- con el texto de la Carta Fundamental, considerado éste in totum. La interpretación sistemática refiere la conexión y posición de un precepto jurídico en el complejo global de la ley, norma u ordenamiento jurídico.

En el método sistemático, la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste. En tal sentido, el legislador ha concebido el texto constitucional como un sistema, de forma tal que la sistematicidad pasaría a ser una característica fundamental de la Constitución…. (Sentencia Nº 3167 del 9 de diciembre de 2002).

En consecuencia, le era exigible un análisis con coherencia interpretativa, para que la sociedad venezolana pudiera conocer la realidad de los sucesos denominado ‘El Caracazo’, con el respeto del debido proceso a los ciudadanos imputados en la dialéctica de un proceso penal guiado por la legalidad, publicidad, inmediación y objetividad.

Lapidaria, es la opinión del autor G.B.R., cuando expone: ‘Así, el Derecho Penal no está autorizado ni legitimado para permitir o avalar la prescripción de las acciones penales derivadas de los crímenes internacionales emergentes o violaciones a los derechos humanos, ya que si lo hiciese, sería un atentado jurídico, ético y moral a lo esencial de dicha disciplina; pues no buscaría ni el debido proceso ni la justa sanción, sino que lo contrario, falta de proceso y de justicia.’. (La imprescriptibilidad de la Acción Penal en Procesos por violaciones a los Derechos Humanos).

En este orden de ideas, una sucesión de tratados internacionales sobre los derechos humanos y otros instrumentos adoptados desde 1945, han dispensado una fundamentación jurídica a la conceptualización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Aunado a estos, en el continente americano, se han adoptado instrumentos que reflejan las preocupaciones en la materia de derechos humanos y sus específicos mecanismos de protección, entre ellos: la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita el 22 de junio de 1969, en San J.d.C.R., y ratificada por la República el 23 de junio de 1977.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad existe expresamente en el ámbito internacional desde la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.

Esta norma, a pesar de no haber sido suscrita y ratificada por la República, es de aplicación en el ámbito jurídico venezolano, puesto que en caso de ser desconocida, redundaría en el fomento de acciones contrarias a los derechos humanos, las cuales se verían resguardadas en la impunidad de sus perpetradores.

El hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, que han sido tipificados, inclusive, en el orden internacional, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, interpretación que se justifica en dos principios de derecho internacional como son:

1. ‘El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido’; y,

2. ‘Toda persona que cometa acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción’.

De acuerdo con tales normas, los delitos de contenido inhumano, castigados en el ámbito internacional, deben ser juzgados sin que valga como excepción la atipicidad, de allí que mucho menos podrá oponerse la prescripción para garantizar la impunidad de los autores de estas graves violaciones, especialmente, como se ha afirmado, cuando se trata de delitos antihumanitarios.

En relación a los hechos que pueden constituir delitos de lesa humanidad, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, lo siguiente:

‘… El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Qué distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran…. (Sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002).

Es por ello, que la imprescriptibilidad de estas actividades delictivas contrarias a la humanidad a efectos de su juzgamiento, es una práctica común que se ha vuelto costumbre por la aceptación general que ha tenido en la comunidad internacional, convirtiéndose en consecuencia, en fuente directa del derecho internacional.

Por esta razón, el Convenio referido supra constituye un instrumento ético que debe ser cumplido por la República, ya que bajo su filosofía protectora de los derechos humanos, es acogido por el Estado bajo la fuerza del derecho consuetudinario internacional.

En efecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos instituye las obligaciones y deberes ineludibles que deben respetar los Estados para la protección y garantía de los derechos humanos.

El compromiso de respeto debe entenderse, en el sentido de que los Estados no pueden interferir en el disfrute de los derechos humanos. La necesidad de protegerlos requiere que los mismos, impidan los abusos de los derechos humanos contra los ciudadanos y ciudadanas que se encuentre en su territorio y de consumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables sean investigados y juzgados por sus acciones disvaliosas en perjuicio de la humanidad y por último, la obligación de realizarlos significa que los Estados se comprometen en adoptar medidas positivas para proveer el disfrute de los derechos humanos básicos.

En este orden de ideas, bajo el manto de la protección de los derechos humanos, la imprescriptibilidad de las violaciones contra ellos, asegura el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva a favor de las víctimas y de la sociedad en general y más allá de la humanidad en general, pues esta finalidad está ligada a la búsqueda de la verdad objetiva y judicial, con el propósito de no permitir impunidad en este tipo de delitos, donde son infinitas la tensiones entre la dialéctica de la justicia y los que pretenden su inacción.

La imprescriptibilidad per se, no supone una condena perenne a los ciudadanos imputados, por el contrario, debido a las excepcionalidad de los hechos y su trascendencia social e internacional, se impone la exigencia social de que no se olviden bajo las formulas de la matemática jurídica, es decir, de la prescripción que se le aplica a los delitos ordinarios.

Ratifica la Sala que estas causas, deben realizarse en la forma procesal más aséptica para que se disipen las dudas sobre los hechos acaecidos y se exijan las responsabilidades de los imputados en el supuesto de conseguirse elementos para su concreción, todo bajo los parámetros legales del proceso penal acusatorio hoy vigente, en este sentido, expuesta la pretensión acusatoria fiscal, deberá analizarse en fase intermedia su procedencia o no y de estar conforme su procedibilidad el juzgamiento de los hechos, solo de este modo, podrá cerrarse el ciclo de los hechos acaecidos los días 27 y 28 de febrero y primeros días marzo de 1989, todavía hoy presentes en nuestra sociedad.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la Sala indica, que en el caso de autos, se evidencia una flagrante transgresión del principio del control constitucional de los jueces y del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contraviniendo la obligación legal del juez de velar por la regularidad del proceso (artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal), y el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

‘… es una obligación del juez mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’. (Sentencia Nº 459, del 2 de agosto de 2007).

Por consiguiente, la Sala de Casación Penal declara error inexcusable de los ciudadanos jueces Ángel Zerpa, José Alonso Dugarte (ponente) y J.C.V., integrantes de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal, generando impunidad en los graves hechos objeto de este proceso, que indudablemente constituyeron violaciones a los derechos humanos, que deben dilucidarse en un proceso penal objetivo. Así se decide.

[…]

La Magistrada Doctora M.M.M. manifiesta su conformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores E.R.A.A. (Ponente), D.N.B. y H.C.F. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto concurrente, en los términos siguientes:

Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto concurrente, la Sala de Casación Penal dictó los pronunciamientos siguientes: 1) Se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa; 2) Declara que en la presente causa no ha operado la prescripción de la de la acción penal; 3) Anula el fallo dictado el 28 de junio de 2010, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se repone el caso al estado de que una nueva Corte de Apelaciones distinta a la que conoció dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí señalados; y, 4) declara el error inexcusable de los ciudadanos jueces ÁNGEL ZERPA, JOSÉ ALONDO DUGARTE y JUAN CARLOS VILLEGAS, integrantes de la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, comparto el dispositivo de ese fallo en cuanto a que efectivamente en la presente causa no ha operado la prescripción de la acción penal, porque tal y como se expone en esta decisión, hubo actos interruptivos que demostraron el interés del Estado (titular de la acción penal), a través del Ministerio Público, en perseguir y castigar a los autores de los hechos acaecidos en el territorio nacional y que se iniciaron el 28 de febrero de 1989, en la ciudad de Guarenas, estado Miranda.

Sin embargo, en cuanto a la remisión de las actuaciones para que otra Sala de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conozca nuevamente el recurso de apelación, quien discrepa considera que posteriormente a declararse la nulidad del fallo dictado por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, la Sala Penal debió ordenar la remisión del expediente al Tribunal de Control para que continuase el procedimiento, porque en el pronunciamiento de la Sala Penal ya se determinó que no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Por tal motivo, la Corte de Apelaciones sólo repetiría lo que ya la Sala Penal estableció, a través del conocimiento que tuvo de la causa por haberse avocado de oficio.

Asimismo, en relación con el pronunciamiento de la Sala relativo a la declaración del ‘error inexcusable’ por el pronunciamiento realizado por los referidos jueces integrantes de la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar sentencia que declaró la prescripción ordinaria de la acción penal, por los hechos acaecidos en el territorio de la República de Venezuela en los meses de febrero y marzo de 1989, ‘... generando impunidad en los graves hechos objeto de este proceso, que indudablemente constituyeron violaciones a los derechos humanos, que deben dilucidarse en un proceso penal objetivo. Así se decide...’.

Quien discrepa de este pronunciamiento de la mayoría sentenciadora, considera que la Sala de Casación Penal una vez determinado el ‘error en cuanto a Derecho’, debía ordenar a la Secretaría de la Sala que expidiese oficio a la Inspectoría General de Tribunales o a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, anexándole copia certificada de la presente decisión, a los fines de que iniciara los trámites pertinentes y dieran inicio al procedimiento disciplinario correspondiente, si así lo consideraban y tomando en cuenta el fallo dictado por la Sala Penal, conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, a cuyo efecto es pertinente citar textualmente lo siguiente:

‘…Las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, cuando califican un error inexcusable, o constatan el incumplimiento por un juez de órdenes emanadas de las Salas, reconocen graves daños al poder judicial en general, a su idoneidad y responsabilidad, por lo que los cuales de una vez son observados por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia que los declaran.

En situaciones como éstas, es indiferente que las partes de un proceso denuncien o no los hechos ante la jurisdicción disciplinaria, ya que uno de los agraviados es realmente el Poder Judicial, motivo por el cual pueden las Salas, como parte del Tribunal Supremo de Justicia, cabeza del Poder Judicial, instar la sanción disciplinaria como órgano del Poder Público.

A hora bien, se plantea esta Sala ante quien se insta la sanción, y la conclusión, adaptándose al artículo 30 del Régimen de Transición del Poder Público, que las Salas del Tribunal Supremo de Justicia pueden ocurrir ante la Inspectoría General de Tribunales o directamente ante la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, ya que conforme a dicha norma ‘El Inspector General de Tribunales, a solicitud de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial o cuando considere que existen fallas disciplinarias que así lo amerite, iniciará el procedimiento con la apertura del expediente (…)

En consecuencia si la ‘Comisión’ puede instar a la Inspectoría, quien por mandato del artículo 28 del Régimen de Transición del Poder Público, es su órgano auxiliar, es porque tiene conocimiento de los hechos, los cuales puede obtener por cualquier fuente, como sería la notificación judicial a la ‘Comisión’ de los fallos donde se declara el grave error inexcusable o el desacato de los jueces a órdenes recibidas de sus superiores’. (Subrayado de este Voto).

Quien suscribe, considera que la Sala de Casación Penal debió reiterar la doctrina pacífica y reiterada desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia transcrita supra, respecto a la calificación del error inexcusable y su trámite subsiguiente ante la Inspectoría General de Tribunal o la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, adjuntándole copia certificada de la presente decisión.

Todo ello, con el fin de garantizar el debido proceso, el derecho a la Defensa y la uniformidad de la jurisprudencia constitucional venezolana.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente. Fecha “ut-supra “.

Posteriormente, el 1° de septiembre de 2010, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, dictó un auto en el cual dispuso lo siguiente:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha observado un error material e involuntario cometido en la sentencia N° 317 dictada el 29 de julio de 2010, en el juicio seguido al ciudadano Í.A.D.V.A., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

En el primer párrafo del folio 85 de la sentencia N° 317, aparece:

En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados…

.

Y, en el dispositivo del fallo, en el folio 1000, se indicó:

…En consecuencia, se repone el caso al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados…

.

Siendo lo correcto declarar lo siguiente:

…se repone la causa al estado que un tribunal de primera instancia continúe conociendo…

En conclusión, el conocimiento de la causa corresponde a un Tribunal de Primera Instancia y no a una Corte de Apelaciones como erróneamente se indicó en el dispositivo del fallo. Así se decide.

Queda en estos términos subsanado el error material e involuntario cometido”.

III

DE LA COMPETENCIA

Esta Sala a los fines de determinar su competencia para conocer de la presente causa, observa lo siguiente:

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, en el fallo Nº 93 del 6 de febrero de 2001, recaído en el caso: Corpoturismo, esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

[…] 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Igualmente, la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 25 numeral 11, establece lo siguiente:

Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

[omissis]

11.- Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se solicitó la revisión de un fallo definitivamente firme dictado por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional Accidental declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo

De la Recusación Planteada

El ciudadano I.D.V.A.A., asistido por el abogado C.D.G.F., recusó a la Magistrada ponente, sobre la base de los siguientes alegatos:

Que “[…] la ciudadana Magistrada Dra. C.Z.D.M., designada Ponente en la causa signada con el N° AA50-T-2010-002101, contentivo de la solicitud de revisión formulada por mis apoderados judiciales, contra la decisión dictada por la Sala de Casación penal (sic) de este M.T. de fecha 29 de julio de 2010, se encuentra incursa en la causal de recusación contenida en el numeral 7° (sic) del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el 27 de julio de 2006, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1461, de la misma fecha, declaró CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano P.C.G., contra la sentencia del 13 de agosto de 2004 dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta, y REVOCA la sentencia del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta contra la sentencia del 16 de julio de 2004, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida al ciudadano P.C.G.; la mencionada Magistrada, al disentir del criterio de la mayoría sentenciadora emitió opinión jurídica, que se encuentra directamente relacionada con el objeto principal de la solicitud de revisión que mis apoderados judiciales formularon”.

Que “[e]n efecto, en su voto salvado, la Magistrada Dra. C.Z.D.M., señala: ‘…que el caso sub lite estaba relacionado con los hechos ocurridos el 27 y el 28 de febrero de 1989, denominados comúnmente como ‘el caracazo’, los cuales fueron conocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un proceso incoado contra la República Bolivariana de Venezuela...’; que ‘…En ese proceso ventilado ante dicho Tribunal internacional, el Estado Venezolano reconoció su responsabilidad por los hechos ocurridos el 27 y el 28 de febrero de 1989, lo que conllevó a que se dictara, el 11 de noviembre de 1999, una decisión en la cual se dejó constancia sobre ese reconocimiento de responsabilidad y, como consecuencia, se iniciara el procedimiento sobre reparaciones y costas que debía pagar Venezuela. Esta decisión dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue consignada por el Ministerio Público en la Secretaría de esta Sala, el 7 de julio de 2006…”, que “… el 29 de agosto de 2002, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, estableció, en otro fallo, el monto específico que debía pagar Venezuela a las víctimas de ‘el caracazo’ y, además, decidió, entre otros puntos, que ‘…el Estado debe emprender, en los términos de los párrafos 118 a 120 de [esa] Sentencia, una investigación efectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente según corresponda; que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados’”.

Que “[r]especto de los anteriores señalamientos, la Magistrada Dra. C.Z.D.M., opinó: 1.-) ‘…que el Estado venezolano, habiendo reconocido su responsabilidad por los hechos ocurridos el 27 y 28 de febrero de 1989, conocidos como ‘el caracazo’, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debía cumplir con la sentencia emitida por ese Tribunal Internacional, …’ 2.-) Que ‘… si bien los hechos de ‘el caracazo’ ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 29 la imprescriptibilidad de los delitos de violaciones graves a los derechos humanos, no debía existir ningún obstáculo procesal para que se comprobara la responsabilidad penal de las personas que ejecutaron esos hechos...’; 3.-) Que ‘… Además, como refuerzo de la afirmación referida a que se debía evitar la declaratoria del sobreseimiento por la prescripción de la acción penal, quien suscribe el presente voto salvado observa que el Estado venezolano había depositado, el 19 de enero de 1999, ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, su ratificación de la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, la cual entró en vigor para Venezuela al trigésimo día siguiente de la fecha en que se hizo ese depósito. En esa Convención se establece, en su artículo 7, que la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas no está sujeta a prescripción...’; 4.-) Y que ‘… lo previsto en la Convención era un indicativo serio para evitar, conforme a la ley, respetando el principio de legalidad, que terminara el proceso penal que motivó el amparo con una declaratoria de sobreseimiento por prescripción de la acción penal…’”.

Que “[l]as señaladas opiniones vertidas por la Magistrada Dra. C.Z.D.M., en su voto salvado. Guardan estrecha relación con los planteamientos contenidos en la solicitud de revisión de la cual ha de conocer, porque en dicha solicitud de revisión, los puntos llevados a consideración de la Sala se refieren todos a la prescripción de la acción penal en los hechos conocidos como ‘El Caracazo’, siendo por tanto objeto de la revisión, el errado control constitucional que realizó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación al tema de la prescripción de la acción penal […]”.

Ahora bien, esta Sala Constitucional Accidental observa que la figura de la recusación ha sido definida como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que conozca de una determinada causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que tienen que tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se pretenda sustituir indebidamente al órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico.

Ello es así, por cuanto al debatirse la competencia subjetiva del juzgador, que constituye uno de los elementos integrantes de la garantía del Juez natural, a saber, su competencia, no en sentido funcional –territorio, materia o cuantía-, sino en cuanto a la idoneidad subjetiva para dirimir un conflicto con la imparcialidad que debe caracterizar al juzgador, todo ello con evidente raigambre constitucional, pues subyace el efectivo cumplimiento del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso sub lite y tratándose la revisión constitucional, prevista en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de una potestad excepcional, extraordinaria y discrecional, esta Sala precisa que en materia de revisión constitucional no hay lugar a la recusación, considerando que la finalidad de la potestad extraordinaria de revisión es garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales e impedir el desconocimiento de derechos constitucionales; por lo que aceptar alegatos tendentes a generar incidencias en la tramitación y decisión de la revisión solicitada constituye una afrenta contra la naturaleza propia de este mecanismo que afecta la celeridad procesal, cuando lo que está en juego es la eventual violación de un derecho fundamental.

Importante también es reiterar el criterio de la Sala Constitucional Accidental en el sentido de que la revisión constitucional no constituye un proceso stricto sensu y por lo tanto no hay partes ni contradictorio, siendo además que la valoración efectuada por la Sala para resolver un caso concreto sometido a su consideración está inmersa en juicios de carácter objetivo de cara a la sentencia cuya revisión se solicita; lo cual además se corresponde con la entidad de los derechos constitucionales cuya protección se solicita, de allí que la revisión constitucional deba estar desprovista de cualquier “tipo de incidencias procesales”.

Tal postura ha sido asumida por la Sala, cuando en sentencia N° 31/2011 del 15 de febrero, recaída en el caso: M.d.P.P.D.B., en un caso análogo dispuso en cuanto a la recusación en materia de revisión, lo que sigue:

Como punto previo, vista las recusaciones presentadas ante esta Sala Constitucional por los apoderados judiciales de los ciudadanos J.M.d.R. y J.C.R.R., contra los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, F.A.C.L., Marcos Tulio Dugarte Padrón, C.Z.d.M. y Arcadio de Jesús Delgado Rosales, así como al Secretario de esta Sala, ciudadano J.L.R.C., esta Sala considera lo siguiente:

El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

[...]

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva

.

Esta Sala ha señalado que la potestad de revisar sentencias definitivamente firmes, prevista en la norma constitucional citada, fue establecida con la finalidad de uniformar criterios y garantías que consagra la Carta Magna (cf. sent. 44/2000, caso: F.J.R.A.), así como para garantizar la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurídica (cfr. sent. 1271/2000, caso: Desarrollo Turístico I.B., C.A.).

Así pues, este medio constitucional de revisión constituye una potestad en la cual la Sala realiza un análisis objetivo del juzgamiento sometido a revisión a fin de verificar si en el mismo se ha desconocido algún precedente dictado por esta Sala, o se ha efectuado una indebida aplicación, falta de aplicación o error de interpretación de alguna norma o principio constitucional, tal como lo señala el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, la actuación del Magistrado cuando la Sala ejerce su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, se circunscribe a ejercer la función jurisdiccional que él representa y no está sujeto a las peticiones que se hagan en la solicitud, por el contrario, impera la ausencia de toda vinculación con los sujetos o con el objeto de dicha causa, en tanto que el hecho configurador de la procedencia no es el mero perjuicio, sino que, tal como se precisó supra, debe ser producto de haber subvertido el orden jurídico constitucional, con la única finalidad de preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, corregir graves infracciones a sus principios o reglas y restablecer el orden constitucional infringido.

En tal sentido, como dijo H.C., ‘en el juego dialéctico de intereses contrapuestos’, el juez es ajeno al ‘interés controvertido’ en la relación procesal, es decir, no se encuentra vinculado con los intereses debatidos entre las partes, no está vinculado con la causa; el juez se encuentra vinculado con el Estado para administrar justicia en forma imparcial y desinteresada, y más aun en los casos de revisión constitucional donde ese debate no existe.

En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la revisión es una potestad estrictamente excepcional y facultativa de esta Sala Constitucional (cfr. sent. 2194 del 9 de noviembre de 2001, caso: American Airlines, INC), que puede ser declarada ‘ha lugar’ o en su defecto ‘no ha lugar’ sin argumentación alguna, sin que ello comporte un perjuicio, dado que en este medio constitucional no existen partes involucradas, es decir, uno que pretende (acciona) y otra que contradice (se defiende), sino un solicitante, o sea, aquél que eleva su petición a esta Sala Constitucional; en la cual, además, se carece de un contradictorio que presente un conflicto de intereses o litigio, y ello es una de las razones por la que no es calificable como recurso, ya que, los recursos ordinarios y extraordinarios de impugnación que resuelven los tribunales de instancia o las Salas de Casación están diseñados para cuestionar la sentencia y sujetos al cumplimiento de formas y procedimientos de la cual la revisión carece.

Ahora bien, como vemos, por una parte, la regla general en la revisión es el análisis objetivo del asunto, por otra parte la recusación, como acto procesal, tiene por objeto garantizar la actuación de un juez imparcial en un juicio, como lo define la doctrina ‘la recusación tiende a impedir que el juez que se encuentra en una cierta situación respecto del litigio, ejerza su potestad para la solución de éste’. (Carnelutti, Fracesco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Harla. México. Vol. 5. 1999. Págs. 991-992). En este sentido, resulta evidente que la naturaleza jurídica de la revisión constitucional es no contenciosa, es decir, no versa sobre conflictos subjetivos. Además por no tratarse de un juicio, carece de procedimiento y, por ende, no existen incidencias. Ello así, la recusación no es dable en la revisión constitucional. Pues, no se constituye una relación jurídico procesal, donde una parte legítima afirme un derecho o intereses frente a otro sujeto que lo contradice.

Con respecto a lo anterior, es oportuno señalar que esta Sala, en anteriores oportunidades, ha expresado que “el Derecho Procesal Constitucional difiere del procesal común, ya que las normas del Código de Procedimiento Civil, orientadas a resolver litigios entre partes, que solo son atinentes a ellas y a sus propios intereses, tienen que tener una connotación distinta a la de los procesos constitucionales, donde el mantenimiento de la supremacía, efectividad y de los principios constitucionales, no solo son materias atinentes a todo el mundo, sino que no pueden verse limitados por formalismos, o instituciones que minimicen la justicia constitucional. Por ello, la Sala ha sostenido que los requisitos que exige el Código de Procedimiento Civil a las sentencias, no se aplican totalmente a las de los Tribunales Constitucionales, y se añade ahora, que los efectos de los fallos constitucionales tampoco pueden ser totalmente idénticos a los de las decisiones de otros campos de la jurisdicción” (Cfr. sentencia n° 2675/2001, caso: H.M.P.A.). En el caso de la revisión, siendo una potestad incita a la propia Sala Constitucional, resulta imposible que haya parte alguna que disponga del objeto de la misma.

En atención a lo expuesto, esta Sala Constitucional, vista la connotación distinta de la revisión constitucional, en la cual no es posible sustanciar ningún tipo de incidencias, y atendiendo a la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, a que hace referencia el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye que en la revisión de sentencias contemplada en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 cardinales 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta improponible la recusación de los Magistrados. Lo contrario, sería admitir una cadena interminable de recusaciones de todos los Magistrados sin existir juicio controvertido, lo que evidenciaría una estratagema de retardo malicioso en contra de la celeridad de la revisión de la justicia pronta y expedita.

No obstante lo anterior, esta Sala deja a salvo la posibilidad de que en aquellos casos en que excepcionalmente el Magistrado considere que se encuentra en una especial posición o vinculación con el o la solicitante de la revisión o con el objeto de ella, pueda inhibirse del conocimiento de la misma, en cuyo caso se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 al 59 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como garantía de objetividad e imparcialidad procesal atendiendo al deber jurídico impuesto por la ley y en aras de asegurar la garantía constitucional al juez natural que versa en el hecho de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces, y que éste sea independiente y neutral al momento de decidir. Así también se decide.

Por todo lo anterior, esta Sala constitucional declara improponible en derecho la recusación planteada por los apoderados judiciales de los ciudadanos J.M.d.R. y J.C.R.R., contra los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, F.A.C.L., Marcos Tulio Dugarte Padrón, C.Z.d.M. y Arcadio de Jesús Delgado Rosales, así como al Secretario de esta Sala, ciudadano J.L.R.C.. Así se decide. (Negrillas añadidas)

De lo antes transcrito es evidente que la potestad de revisión se asemeja al “right of certiorari” propio del sistema anglosajón en cuanto le interesa el conocimiento de aquellos casos de relevancia constitucional, por lo que en procura del fin antes advertido, la cosa juzgada de aquellos fallos sometidos a revisión puede verse afectada con el propósito final de reafirmar la vigencia de los valores supremos del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lograr la justicia positiva en el caso concreto.

Ello así; respecto a este punto cabe destacar el precedente judicial establecido por esta la Sala en la sentencia N° 365/2010 del 10 de mayo, recaída en el caso: F.P.A., en la cual se reafirmó la naturaleza de la potestad de revisión, al considerar que:

[…] Desde esta perspectiva, la eficacia persuasiva de las decisiones dictadas en materia de revisión constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideración en revisión, pues la función del juez constitucional en este supuesto está sometida al imperio de la Constitución y no al precedente judicial invocado, más aún cuando este precedente invocado no responde de manera exacta al caso concreto ni su impacto social es similar; lo contrario implicaría ante la invocación de situaciones jurídicas aparentemente similares, una suerte de anclaje de la potestad revisora de la Sala; cuando por su propia naturaleza el ejercicio de una potestad es impredecible. Así se declara

.

De modo tal, que no resta más a esta Sala Constitucional Accidental que declarar improponible la recusación formulada por el ciudadano Í.D.V.A.A., asistido por el abogado C.D.G.F., “[…] contra la Magistrada de la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, ciudadana Dra. C.Z.D.M. (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 85, 86 numeral 7° (sic), 87, 88 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.

De la solicitud de revisión

Precisado lo anterior, la Sala Constitucional Accidental procede a decidir la solicitud de revisión propuesta y, al respecto observa:

La parte solicitante de la revisión alegó que la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vulneró sus “[…] derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) porque la Sala de Casación Penal, desconoció en el fallo objeto de la solicitud de revisión, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: J.G.S.G.), y juzgó de manera contraria a la doctrina y al precedente señalado, en relación con la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya Ley Aprobatoria entró en vigencia en diciembre de 2000, y la imprescriptibilidad de la acción penal para sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad.

Ahora bien, en atención a la sentencia Nº 93/2001, recaída en el caso: Corpoturismo, la potestad de revisión atribuida a esta Sala por el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende tanto los fallos definitivamente firmes que dicten las otras Salas de este M.T., como los demás Tribunales de la República, con la indicación de que el objeto de este recurso es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de m.i. de la Constitución, según el artículo 335 del Texto Fundamental.

La norma constitucional supra señalada no dispone, de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión. El precepto constitucional referido lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcional y facultativa para la Sala Constitucional que, como tal, debe ejercerse con prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de revisión de sentencias definitivamente firmes, incluso las dictadas por las demás Salas que componen este Supremo Tribunal.

En tal sentido, es oportuno destacar si bien esta Sala tiene la potestad para revisar sentencias dictadas por las demás Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, cuando dichas sentencias son dictadas en ejercicio de la potestad discrecional como es el avocamiento, potestad esta que tienen atribuidas todas las Salas de este Alto Tribunal, conforme a los artículos 106 al 109 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -antes cardinal 48 del artículo 5-; esta Sala estima pertinente acotar que, en estos casos, las razones por las cuales se ejerce dicha potestad discrecional no son materia de revisión, ya que el legislador dejó a criterio del avocante un amplio margen de discrecionalidad en la consideración de los motivos que generan el avocamiento de una determinada causa; y así lo estableció Sala en sentencia Nº 643/08, recaída en el caso: “Alberto Taguari Betancourt Nieves”, cuando señaló expresamente que:

[…] la posibilidad de que cualquier Sala pueda, de conformidad con el artículo 5, cardinal 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conocer “de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro Tribunal y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente” es una competencia absolutamente excepcional y/o facultativa, que rompe objetivamente con las reglas ordinarias para asignar la competencia según el grado y la materia; y que debe ser prudentemente estudiada y sopesada por este alto Tribunal. En consecuencia, no es jurídicamente revisable por esta Sala Constitucional el ejercicio de una competencia por parte de otra Sala de este Tribunal que, por su naturaleza, es discrecional” (Resaltado de la Sala).

Empero, lo que sí será objeto de revisión es la sentencia de mérito que decide el avocamiento; toda vez que esta Sala, como máxima intérprete de las normas y principios constitucionales (artículo 335 de la Constitución) está obligada a velar por su correcta aplicación en aras de garantizar la supremacía Constitucional, conforme al Estado de derecho y de justicia, proclamado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como también para constatar que dichas sentencias, aun cuando sean dictadas en ejercicio de la potestad de avocamiento, están ajustadas a las interpretaciones efectuadas por esta Sala sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (Vid. Sentencias Números 952/2006, caso: J.M.I.B. y otros; 743/2007, caso: J.S.R.; 691/2008, caso: Osmil M.S.W. y otro; 1907/2008, caso: F.E.A.B. y otros; 1344/2008, caso: Despacho de Abogado Miembros de Macleod Dixon S.C. y 748/2009, caso: G.C.).

Por otra parte; es preciso destacar que ni en el texto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2004 ni en el texto de la vigente, se prevé para el avocamiento la obligatoriedad de celebrar una audiencia para oír a las partes, previo a la decisión del mérito del asunto debatido; no obstante ello, consta en el expediente que el 21 de julio de 2010, los defensores del ciudadano Í.A.d.V.A. consignaron ante la Sala de Casación Penal escrito de alegatos previo al dictamen de la sentencia cuestionada en revisión, siendo entonces que cuando dicha Sala avocó el conocimiento de la causa penal, determinó que no había operado la prescripción de la acción penal; y decidió conforme a la totalidad de las actas del expediente, lo cual incluye los argumentos expuestos en el referido escrito.

Así también, del análisis realizado al caso sub exámine, esta Sala Constitucional Accidental advierte que la Sala de Casación Penal para avocar el conocimiento del proceso penal seguido contra el ciudadano Í.d.V.A.A. por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cómplice necesario y quebrantamiento de pactos y convenios internacionales debidamente suscritos por la República; y declarar no prescrita la acción penal, resolvió lo que sigue:

“La Sala de Casación Penal, ha expresado de manera reiterada, que la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso.

Es preciso indicar, que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción extraordinaria o judicial).

Así mismo, en relación a la prescripción ordinaria de la acción penal, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la misma comienza a contarse, para los hechos punibles o consumados, ‘…desde el día de la perpetración y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia…’.

En el presente caso, como es sabido los hechos objeto de este proceso, sucedieron desde el 27 y 28 de febrero de 1989 y continuaron por un tiempo no determinado con exactitud.

Por lo tanto, para estudiar si la prescripción ordinaria ha operado en esta ocasión, el día 28 de febrero de 1989, servirá como punto de partida pertinente a esos efectos.

[Omissis]

Tomando en cuenta lo anterior, y luego de haber revisado y analizado los distintos actos procesales, así como la sentencia de alzada que acordó la prescripción de la acción penal a favor del ciudadano Í.A.D.V.A. (anteriormente transcrita), la Sala señala, que en el caso de autos se desprenden actos que interrumpieron la prescripción ordinaria de la acción penal y que no fueron considerados así por el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose una errónea e inexcusable interpretación de la normas legales (que versan sobre esa figura jurídica) y del criterio jurisprudencial establecido con respecto a esta forma de extinción de la acción penal, lo que vició de nulidad absoluta la referida decisión.

[Omissis]

Ahora bien, si bien es cierto, que se comparte el lapso de 15 años para la prescripción ordinaria del delito de homicidio calificado (objeto de este proceso), establecido por el fallo de la alzada de conformidad con el artículo 108 numeral 1 del Código Penal, y de 22 años y 6 meses para la extraordinaria o judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del supra citado Código sustantivo. La Sala Penal ratifica, que el análisis realizado por la supra citada sentencia para decretar la prescripción de la acción penal, no encuadra dentro de la normativa legal, ni en el criterio jurisprudencial (anteriormente citado), por ende no se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, de la revisión del expediente, se constataron actos procesales que interrumpieron la prescripción ordinaria (lapso que se cumplía el 28 de febrero de 2004, es decir, 15 años posteriores a la última fecha de perpetración de los hechos, de acuerdo a lo señalado en el artículo 109 ejusdem), específicamente, la citación en calidad de imputado del ciudadano Í.A.D.V.A., a comparecer en la sede del Ministerio Público, realizada en forma efectiva el 17 de febrero de 2004 (folio 215, de la pieza 1).

Así como también, el acta de imputación levantada por el Ministerio Público el 19 de febrero de 2004, del cual se lee, lo siguiente: ‘… comparece libre de toda coacción y apremio por ante este despacho, el ciudadano Í.D.V.A. (…) y estando en compañía de su abogado de confianza (…) el ciudadano H.A.A. (…) instruido respecto al artículo 49 de la Constitución Nacional con especial mención al ordinal 5 (…) leído sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 131 del mismo Código, impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas y en consecuencia expone: ‘solicito respetuosamente al despacho me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…’.

En ese orden de ideas, la Sala indica, que los referidos actos procesales, son actividades propias del órgano encargado de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), que se desarrollan producto de una investigación fiscal, evidenciándose que se había mantenido activo el proceso, interrumpiendo así, la prescripción de la acción penal, por lo que debía comenzar a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción, para este caso, el 19 de febrero de 2004.

Es por ello, que la Sala afirma, que la interpretación que realizó la segunda instancia, en relación a estos actos procesales, es írrita, ya que la citación en calidad de imputado del ciudadano Í.A.D.V.A., interrumpió la prescripción ordinaria (sin la necesidad de la declaración), por ser una actividad del órgano de investigación, que busca individualizar al imputado como presunto responsable de la comisión de un delito.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

‘… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Así mismo, del acta imputación fiscal levanta por la vindicta pública (19 de febrero de 2004), se desprende que el referido ciudadano fue: ‘... instruido respecto al artículo 49 de la Constitución (…) ordinal 5 (…) sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 13 (…) impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas…’, cumpliendo así con el objeto de informarlo de sus derechos y garantías constitucionales, de su carácter dentro del proceso (imputado) y de los hechos por el cual se le investigaba, además de acceder a las actas del expediente, todo esto, con el fin de garantizarle su derecho al debido proceso y a la defensa, no culminándose con ese acto, en virtud de que el mismo solicitó: ‘… me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…’, oportunidad que se le fue otorgada, conforme a sus derechos.

Por lo tanto, expresar como lo hizo la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de que el supra citado acto procesal, no interrumpió la prescripción en virtud de que no cumplió con su finalidad, es un análisis alejado de la realidad de la causa, de la lógica jurídica y de la normativa legal establecida, además de ser una errónea interpretación (en sentido estricto), del criterio establecido en la supra citada sentencia: ‘… la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’.

Así como también, del criterio fijado por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1.118, del 25 de junio de 2001, que estableció: ‘… Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…’.

Ratificado por la Sala de Casación Penal, en su sentencia Nº 575 del 19 de diciembre de 2006, que expresó lo siguiente:

...Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción…

.

Por consiguiente, la Sala constató, en atención a los mencionados actos procesales, (el último de ellos el 19 de febrero de 2004, a partir de la cual se comienza a contar el lapso nuevamente), que la prescripción en la presente causa fue interrumpida. En consecuencia, obligante es sostener, que en este proceso no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal.

Aunado a esto, se desprende del presente expediente, que la causa ha seguido su curso natural, manteniéndose activo el complejo proceso, resaltando lo siguiente:

El 28 de mayo de 2009, el Ministerio Público, libró boleta de citación (folio 296, de la pieza 2), al ciudadano Í.A.D.V.A., para que compareciera a la sede fiscal y rindiera declaración en calidad de imputado, por los hechos ocurridos en el 27 y 28 de febrero de 1989.

El 17 de julio de 2009, se realizó el acto formal de imputación fiscal.

El 20 de julio de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad (a solicitud del Ministerio Público), en contra del ciudadano Í.A.D.V.A..

El 17 de diciembre de 2009, el mencionado Tribunal de Control, declaró sin lugar la excepción opuesta por los defensores privados.

El 19 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano Í.A.D.V.A., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Necesaria y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República.

Los anteriores actos procesales y decisiones judiciales dan muestra de que el proceso se mantiene activo y que han interrumpido sucesivamente la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa.

Siendo esto así, la Sala de Casación Penal indica, que la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal (dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), lesionó flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como también el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, generando una impunidad inaceptable y condenable desde todo punto de vista (tanto jurídico, como humano), en uno de los hechos mas (sic) graves (el fallecimiento de más de 300 personas), ocurridos en la historia contemporánea de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a violación de los derechos humanos.

[Omissis]

Es por ello, que en virtud de la graves violaciones de orden constitucional y legal previamente señaladas, y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó de oficio a la presente causa el 29 de junio de 2010, se anula la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados. Así se decide.

En la misma dirección, la Sala Penal deja constancia de que no concurre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal; toda vez, que como ya se dijo anteriormente, el lapso para el cumplimiento de la misma es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal, que resulta de que transcurra un período equivalente al de la prescripción ordinaria (15 años) correspondiente al delito en estudio, más la mitad del mismo.

Ahora bien, tomando en cuenta que se estableció como última fecha de continuidad del hecho: 28 de febrero de 1989, obligante es comenzar a contar a partir de esa oportunidad el lapso correspondiente.

Así las cosas, para calcular la prescripción judicial, se requiere computar desde el 28 de febrero de 1989 hasta la presente fecha, resultando que han transcurrido veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo descrito anteriormente, para que opere la prescripción judicial. Así se decide”.

Como puede observarse en la sentencia cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal consideró que no estaba prescrita judicialmente la acción penal en el proceso penal seguido contra el ciudadano Í.d.V.A.A., toda vez que, desde el 28 de febrero de 1989 –última fecha de continuidad del hecho- hasta la fecha de la decisión, transcurrieron veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo para que opere la prescripción judicial, siendo que el lapso para su cumplimiento es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal; en razón de lo cual, dicha Sala de Casación Penal, con base en su potestad de juzgamiento y en aplicación de su doctrina reiterada en materia de prescripción de la acción penal, consideró que existían razones suficientes jurídicas suficientes para la procedencia del avocamiento solicitado, criterio este que en materia de prescripción de la acción penal se correspondía con el criterio imperante de esta Sala Constitucional en materia de prescripción de la acción penal (Vid. sentencia N° 2357/2007, caso: C.B.G.).

Así también, la Sala de Casación Penal se pronunció en la sentencia impugnada sobre la imprescriptibilidad de la acción penal de los hechos acaecidos el 27 y 28 de febrero de 1989, los cuales si bien ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, consideró dichos hechos constitutivos de violaciones contra los derechos humanos y, por ende, imprescriptibles. A tal efecto estableció lo siguiente:

[Omissis]

Ahora bien, necesariamente la Sala de Casación Penal, debe primeramente, traer a colación (de acuerdo con el principio Iura Novit Curia), que una vez expresada la situación fáctica por las pretensiones de las partes, basada en la determinación de la prescripción de unos hechos catalogados como constitutivos de violaciones de derechos humanos (acaecidos en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela en los meses de febrero y marzo de 1989), le correspondía, cual exigencia obligatoria, a los Jueces Superiores de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinar, invocar y decidir de acuerdo a la normativa jurídica aplicable al caso concreto, aún cuando las partes no la fundamentaron en ellas.

Indefectiblemente, la Sala observa, que la referida de la Corte de Apelaciones, se enfrascó en demostrar una presunta prescripción desvirtuada objetivamente en el capitulo precedente, bajo el análisis del sistema penal ordinario vigente para el momento de los hechos, e inexplicablemente silenció de manera grotesca, la vigencia (para el momento de los mismos hechos) del derecho internacional de los derechos humanos, así como su alcance y aplicación al caso sometido a su consideración, y su operacionalización bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50 de la Constitución de 1961, aplicable para ese entonces, y que era del tenor siguiente: ‘...La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…’.

En efecto, al juez penal de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco del principio Iura Novit Curia, no sólo le es exigible el conocimiento del derecho interno; sino que además, le impone este principio, la obligación de conocer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para proteger los derechos y garantías constitucionales contenidos en nuestra Carta Magna, así como aquellos incluidos o no expresamente, en los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, tal como se aprecia en el actual artículo 22 Constitucional (1999), el cual dispone: ‘…La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos...’.

Siendo esto así, la Sala Penal afirma, que tal disposición constitucional, no fue observada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, silenciando el hecho cierto e innegable, que la referida normativa constitucional hoy vigente, tuvo como antecedente el artículo 50 de la derogada Constitución de 1961, en vigor para el momento de los hechos, lo que en derivación obligaba indefectiblemente a los supra citado jueces de alzada, a realizar un análisis de mayor profundidad, debido a la complejidad jurídica y fáctica del caso.

[Omissis]

Por ello, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estaba en la obligación ineludible de ponderar al caso sometido a su consideración, una estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales del imputado y de las víctimas, y no interpretar sesgadamente la institución ordinaria de la prescripción, con abstracción de los contenidos plasmados en la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[Omissis]

En consecuencia, le era exigible un análisis con coherencia interpretativa, para que la sociedad venezolana pudiera conocer la realidad de los sucesos denominado “El Caracazo”, con el respeto del debido proceso a los ciudadanos imputados en la dialéctica de un proceso penal guiado por la legalidad, publicidad, inmediación y objetividad.

[Omissis]

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad existe expresamente en el ámbito internacional desde la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.

Esta norma, a pesar de no haber sido suscrita y ratificada por la República, es de aplicación en el ámbito jurídico venezolano, puesto que en caso de ser desconocida, redundaría en el fomento de acciones contrarias a los derechos humanos, las cuales se verían resguardadas en la impunidad de sus perpetradores.

El hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, que han sido tipificados, inclusive, en el orden internacional, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, interpretación que se justifica en dos principios de derecho internacional como son:

1. “El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido”; y,

2. “Toda persona que cometa acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción”.

De acuerdo con tales normas, los delitos de contenido inhumano, castigados en el ámbito internacional, deben ser juzgados sin que valga como excepción la atipicidad, de allí que mucho menos podrá oponerse la prescripción para garantizar la impunidad de los autores de estas graves violaciones, especialmente, como se ha afirmado, cuando se trata de delitos antihumanitarios.

[Omissis]

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De lo antes transcrito se observa que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia consideró que los Estados no pueden interferir en el disfrute de los derechos humanos; por el contrario, enfatizó “la necesidad de proteger los abusos contra los ciudadanos y ciudadanas que se encuentren en su territorio”, y de consumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables sean investigados y juzgados por sus acciones en perjuicio de la humanidad y por último, la obligación de realizarlos significa que los Estados se comprometen en adoptar medidas positivas para proveer el disfrute de los derechos humanos básicos.

Asimismo, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia precisó que la imprescriptibilidad de las violaciones contra los derechos humanos, asegura el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva a favor de las víctimas y de la humanidad en general, dejando claro que la imprescriptibilidad per se, no supone una condena perenne a los ciudadanos imputados, por el contrario, debido a la excepcionalidad de los hechos y su trascendencia social e internacional, los procesos penales deben realizarse en la forma procesal más aséptica para que se disipen las dudas sobre los hechos acaecidos y se exijan las responsabilidades de los imputados en el supuesto de conseguirse elementos para su concreción, todo bajo los parámetros legales del proceso penal acusatorio hoy vigente.

Llegado a este punto, vale destacar que la consideración anterior está acorde con el precedente judicial de esta Sala contenido en la sentencia N° 2818/2002 del 19 de noviembre, recaída en el caso: G.J.J.S. (Vda.) de Carmona y R.O.C.J., según el cual es posible la aplicación de un presupuesto jurídico a hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, –aun cuando no haya estado previsto en la Constitución de 1961-; siempre que dicho presupuesto haya formado parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; que en el caso del fallo mencionado estaba previsto en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de julio de 1978); y cuya aplicación normativa ofrece una solución acorde con el actual modelo constitucional de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Ello así, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia calificó los hechos sometidos a su consideración y que ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, como constitutivos de hechos delictivos como violaciones contra los derechos humanos y por ende imprescriptibles, todo ello en aras de garantizar constitucionalmente el debido proceso (artículo 49) y la tutela efectiva (artículo 26); y a pesar de que la imprescriptibilidad para sancionar la violación de los derechos humanos, en este caso, la vida no estaba expresamente contemplado en la Constitución de 1961-, formaba parte de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de julio de 1978), instrumento internacional vigente para el momento de la comisión de los hechos delictivos objeto del proceso penal seguido contra el ciudadano Í.d.V.A.; calificación esta aplicable bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50 de la Constitución de 1961, y que era del tenor siguiente: ‘...La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…’.

En adición a lo anterior; esta Sala Constitucional Accidental estima asimismo que la postura asumida en el el fallo cuya revisión se solicita guarda congruencia con el criterio de esta Sala Constitucional N° 626/2007 del 13 de abril, caso: M.J.H., H.J.R., J.A.P.S., J.R.R.S., R.N.L., R.H.Z.A., E.J.B. y L.E.M.C., en la cual se estableció, a partir de los hechos ocurridos en el caso conocido como “Puente Llaguno”, y los delitos contra los derechos humanos, lo siguiente:

[…] los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.

Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula ‘De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes’, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que ‘[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos’; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que ‘[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público’.

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo ‘[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona ‘Dichos delitos’ está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las ‘violaciones graves de los derechos humanos’ y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre

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En mérito del razonamiento que antecede, esta Sala Constitucional Accidental considera que no le asiste la razón a la parte solicitante, cuando afirmó que la sentencia sometida a revisión vulneró los preceptos y principios constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que, la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia está conforme con la jurisprudencia dictada de esta Sala Constitucional en materia de prescripción de la acción penal, imperante para esa oportunidad; siendo además que en ella no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de las normas constitucionales o que contradiga o infrinja algún criterio vinculante asentado por esta Sala.

En consecuencia, esta Sala Constitucional Accidental declara no ha lugar la revisión solicitada por los abogados H.A.A. y E.A.S., apoderados judiciales especiales del ciudadano Í.d.V.A.A., puesto que la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, guarda uniformidad con los principios constitucionales y con la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional. Así se declara.

Vista la declaratoria anterior, la Sala Constitucional Accidental considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, dado su carácter accesorio e instrumental respecto a la solicitud principal. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

IMPROPONIBLE la recusación formulada por el ciudadano Í.D.V.A.A., asistido por el abogado C.D.G.F., “[…] contra la Magistrada de la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, ciudadana Dra. C.Z.D.M. (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 85, 86 numeral 7° (sic), 87, 88 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.

NO HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por los abogados H.A.A. y E.A.S., apoderados judiciales especiales del ciudadano Í.D.V.A.A., de la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y archívese el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de Noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

J.S.H.H.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- N° 10-1201

CZdM/