Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

198° y 149°

Caracas, 25 de noviembre de 2008

Exp Nº AP21-R-2008-001489

PARTE ACTORA: L.J.I.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: T.I.

PARTE DEMANDADA: BRUE REAL ESTATE, C.A.; BLUEVE VENEZUELA CA.A.; SCINTILLATE CORPORATION NV y en forma personal al ciudadano D.B..

ASUNTO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2009 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial la cual declaró sin lugar la solicitud de medida efectuada por la parte actora.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de noviembre de 2008 se da por recibida la presente causa y se procede a fijar la audiencia oral para el día 19 de noviembre de 2008 a las 8:45 am., de conformidad con las previsiones del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo llevada a efecto tal como consta en el acta cursante a los folios 73 y 74, oportunidad en la que se dicta igualmente el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada en primer lugar que la presente causa se instaura porque el actor comenzó a trabajar en abril de 2005, mediante la firma de un contrato indeterminado, en sus lineamientos estaba el hecho de que el salario del accionante era variable, la parte básica se dividía en bolívares y dólares. El demandante también percibía comisiones y en sus funciones prestó servicios y recibió salario de todas las co demandadas, las cuales forman una unidad económica. La relación de trabajo se desarrolló con aparente normalidad pero en los últimos meses hubo falta de pago de comisiones, impuntualidad en el pago del salario, incumplimientos monetarios y como último capitulo de la relación de trabajo se debió a un episodio donde se vio expuesto el actor al escarnio público y la falta de pago causó que su representado quedara como insolvente y por ello el demandante se retira justificadamente de la empresa (07/07/2008) recibida y contestada por la empresa en fecha 10 de julio, y aunque no estaba obligado a prestar preaviso lo sugirió para entrenar a la persona que lo iba a sustituir, pero la empresa no se lo permitió. Antes de las vacaciones judiciales la empresa participó un despido. El objeto de la apelación se circunscribe en que viendo la sorpresa de la participación, decide demandar y considera que es necesario pedir la cautela para asegurar la pretensión por la actitud que ha asumido la empresa. En ese momento se fundamentó la cautelar en la presunción del buen derecho, el cual está demostrado en autos y en cuanto al periculum in mora manifestó que la empresa era un grupo trasnacional y por ello es fácil desviar sus ganancias a sus empresas ubicadas en el extranjero. Por el mismo desarrollo del negocio (no porque existan malos manejos fiscales de la empresa) pero es una empresa que pagaba comisiones por la venta de territorios en Latinoamérica y entraban como empresa extranjera, la que vendía la franquicia a nivel regional está creada bajo otras leyes distintas a las venezolanas. Él firmó contrato con Brue Real Estate. Hubo dos argumentos para el periculum in mora y la sentencia sólo tomó en cuenta uno. El primer argumento es que la empresa encargada de vender y recibir el dinero es Scintillate Corporation, lo recibe y mantiene afuera y ésta pagaba comisiones al accionante razón por la cual cree que Brue Real Estate trabajaba con el mínimo posible porque la otra es la que realmente tiene el dinero. En este estado el accionante manifestó que tiene 3 años en la empresa y ha visto como la empresa se atrasa en el pago de sus acreedores. El apoderado indicó que es una empresa que teniendo total conocimiento que el accionante se había retirado en fecha 13 de agosto consignan participación de despido alegando faltas injustificadas, alegando un horario y un salario falso. Una empresa que en el pago de comisiones y salarios emite cheques sin fondo y ante la negociación amigable a la espera de una negociación, donde tienen una carta de retiro, consignen una participación ¿qué podemos esperar de una sentencia favorable de una empresa que no respeta las leyes laborales?. El demandante indicó que la franquicia no tiene ningún activo en Venezuela, el inmueble donde operan es alquilado, le han devuelto cheques, prestó servicios 3 años y la empresa tiene 5 años en Venezuela. A la pregunta de la juez relativa a si la empresa tiene otros juicios que conozcan el accionante contestó en “que yo conozca no”.

Seguidamente el apoderado de la parte actora indicó que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé sólo la presunción del buen derecho, aunque entiende que se debe aplicar el Código de Procedimiento Civil, hay indicios suficientes en autos donde se evidencia el periculum in mora. Se basa en al actitud asumida por la empresa y de esto hay pruebas porque el hecho de que la empresa esté solvente depende de la actitud de su directiva, si bien no tiene pruebas de la insolvencia, la actitud de la empresa debe ser tomada en cuenta y la participación de despido es prueba de ello o por lo menos es un indicio. Igualmente sostuvo que en esta audiencia podrían presentarse pruebas pero aunado a ello la a quo silenció pruebas y alegatos, dijo que sólo se fundamentó en que era un grupo trasnacional y no fue así por ello la sentencia es nula por silencio de pruebas o por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es decir, error de juzgamiento por ello esta Alzada puede conocer sobre la solicitud de cautela por ello debería haber la posibilidad de presentar unos recaudos y anexarlos al expediente. Solicita consignar las pruebas porque está convencido de que hay indicio suficiente en este momento del periculum in mora y por ello quiere reforzarlo con las pruebas que deba consignar. Si se va al punto de que el cumplimiento de los requisitos es una somera interpretación del juez de instancia no se la acordarían nunca. El error del juez básico es que hubo silencio de pruebas (participación de despido) en la sentencia recurrida. Si las hubiera analizado en conjunto hubiera podido posteriormente a efectuar otra solicitud de medida. Solicita consignar pruebas para reforzar las presentadas en instancia y afianzar el indicio del periculum in mora. Consigna copia de los cheques devueltos, la segunda para establecer la relación de Scintillate con las empresas y acompañó copia de la carta donde se acepta el retiro de su representado. Solicita que se declare con lugar la apelación ejercida.

CAPITULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa claramente esta Alzada que la presentación de la parte recurrente, centra su apelación en el hecho de que a su decir, la juez a quo silenció pruebas que dan por demostrado los extremos de procedencia de la medida cautelar solicitada, específicamente la relativa a la participación de despido que cursa a los autos, e igualmente sostuvo que la juez de la recurrida no procedió a la verificación de los hechos en su totalidad expuestos en el escrito libelar, en el cual se desprenden alegatos tendientes a lograr la declaratoria con lugar de la medida en cuestión; aunado a ello procedió a la consignación de medios probatorios ante este Juzgado Superior, los cuales, a criterio de la parte actora recurrente, contribuyen a dilucidar la procedencia de su requerimiento. Así se establece.-

Del análisis de las actas del expediente se observa que efectivamente la juez de instancia da por demostrado el primero de los requisito concurrentes para hacer procedente todo medida cautelar, “la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus Bonis Iuris), a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las previsiones del Código de Procedimiento Civil, para lo cual señala textualmente:

…En el presente caso quedó demostrada la presunción de buen derecho, es decir la presunción de la existencia de la relación de trabajo con la empresa BLUE REAL ESTATE,C.A., con el análisis concatenado de copia simple de contrato de trabajo suscrito entre las partes, una carta dirigida por el actor a las empresas demandadas reclamando unas acreencias que supuestamente le adeuda la parte accionada y participación de despido realizada por la empresa BLUE REAL ESTATE,C.A. ante este Circuito judicial del Trabajo. En cuanto a lo dicho por el actor en cuanto a que queda demostrada la exigibilidad de los créditos, indemnizaciones y contraprestaciones derivadas de la misma, no puede ser así pues queda pendiente aún las resultas del juicio para dilucidarse de tal manera la procedencia o no de los derechos reclamados…

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Así tenemos que, conforme a la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el derecho que tiene todo trabajador a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio, siendo créditos de exigibilidad inmediata, derecho éste de origen constitucional, por lo que el solo hecho de establecer la presunción de la prestación del servicio y la protección del estado sobre el trabajo como hecho social y por consiguiente, al producto de este como lo son las prestaciones sociales, debe determinar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado de cualquier trabajador que acuda por ante los órganos jurisdiccionales para reclamar sus derechos sin mas requisitos tal y como lo señala el Dr. R.O.-Ortíz, el fumus b.i. constitucional o situación constitucional tutelable fundamentándolo de la siguiente manera :

…El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es obstáculo para acordar la tutela privilegiada…a nuestra manera de ver, el Fumus b.i. en materia de tutela anticipada se concreta en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de carácter constitucional fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente prueba –al menos presuntiva- de su posición jurídico material…

.(“La Tutela Judicial Constitucional Preventiva y Anticipativa”. (2001) Ed. Frónesis.

Como bien lo indicó la a quo la presunción del buen derecho está a favor del trabajador de conformidad con las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por ello la jurisprudencia amplió el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto si no se demuestra el periculum in mora, todo accionante tendría derecho al decreto de una medida cautelar. Así se establece.-

Ahora bien, la controversia está centrada en la determinación o probanzas del segundo de los requisitos la existencia de riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Pericullum in Mora), sobre el cual se pronunció la recurrida basándose en las siguientes motivaciones:

…En lo que se refiere al “periculum in mora” fundamentado en el hecho de que la empresa demandada conforma un grupo transnacional, lo cual podría traer como consecuencia que la ejecución del fallo quedara ilusoria, en virtud de la facilidad de insolvencia de la misma , pues a decir de los apoderados de la parte actora, es fácil desviar sus operaciones y ganancias en cualquiera de las empresas del grupo que funcionan en el exterior. Este Juzgado observa:

El argumento dado, no es suficiente para presumir el temor fundado de que la pretensión quede ilusoria, por lo que no puede esta Juzgadora acordar las medida cautelar solicitada, basada únicamente en ese hecho alegado, pues de acordarse así el operador de justicia se convertiría en una amenaza al derecho de propiedad de todas las empresas conforma un grupo transnacional que sean demandadas en nuestro país, vulnerándose de esta manera el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la propiedad, los cuales son de rango constitucional. Por tanto se concluye que en el presente caso no se demuestra que exista del "Peliculum in Mora", que como ya se expresó es requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar.

Concluye quien decide que aún cuando existe la presunción de buen derecho, es decir la presunta existencia de la relación de trabajo, al no haber ni argumentos ni pruebas que demuestren el periculum in mora, falta uno de los requisitos indispensables, como bien se ha dicho, previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina y jurisprudencia antes citada, para que el juez o jueza pueda acordar medida cautelar pertinente.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Primero: Improcedente la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora en el juicio por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano L.J.I. contras las empresas BRUE REAL ESTATE, C.A.; BLUEVE VENEZUELA C.A. ; SCINTILLATE CORPORATION NV y el ciudadano D.B.. Segundo: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo…

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Tal y como se indicó supra el fundamento principal de la apelación de la parte actora se centraba en el hecho de que la a quo había silenciado la prueba de la participación y a su vez no había analizado el libelo en conjunto para dar por demostrado el requisito concurrente del periculum in mora. El tribunal de primera instancia debe analizar los requisitos concurrentes para decretar las medidas y los mismos son objetivos, es decir, deben estar desligados del fondo, por lo que, antes de dilucidar este aspecto de la apelación esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonadas con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo. El poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida como su negativa.

Es por ello que, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo así el actor, la solicitud de la medida preventiva resultaría improcedente, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. En el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:

…Fumus B.I.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda. Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…

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En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, proferida por la Sala Político Administrativa, en el Caso Delepiani en contra de la Electricidad de Oriente (ELEORIENTE) se indicó lo siguiente:

…Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada…

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Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, en el Caso V.M. Mendoza en contra de. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, del caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el se indicó lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

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El periculum in mora tiene dos elementos esenciales, el primero el retardo procesal en el juicio, es decir, si esto fuera un juicio que durará mucho tiempo puede ser un elemento de convicción en el juez, pero en el procedimiento laboral está atenuado por la misma naturaleza del mismo y estadísticamente actualmente el promedio de un juicio laboral está entre 8 meses o de un año y tres meses, lo cual no sucedía bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. El segundo contenido esencial es que exista la presunción imputable a la demandada de que está en tal situación que pudiera generar que, independientemente que la parte actora obtuviera una sentencia favorable no pudiera ejecutarse, porque esté insolvente. En el caso específico bajo estudio, y bajo los argumentos de la a quo, efectivamente los hechos narrados por la parte actora en el folio 41 del cuaderno de medidas no estaban demostrados, es decir, “…LA EMPRESA y sus compañías relacionadas, son integrantes de un grupo transnacional que opera en Venezuela, que fácilmente puede desviar sus operaciones y ganancias a cualesquiera empresas del grupo que funcionan en el exterior, aunado al hecho de la suspensión en el pago de una serie de bonificaciones y regalías, lo que evidencia el abierto desconocimiento, por parte del patrono, de los derechos fundamentales de nuestro representado, así como un incumplimiento descarado del contrato de trabajo suscrito entre las partes al inicio de la relación laboral y no hace más que reforzar la certeza del peligro de insolvencia provocada del patrono ante la presente acción…” por lo que actuó ajustado a derecho la Juez de Primera Instancia porque no tenia elementos de convicción para conocer objetivamente que la empresa podría insolventarse y no se garantizaría el cobro de los derechos laborales del trabajador. La parte actora alega que las pruebas la constituye la participación de despido. No puede la a quo presumir que por la alegación de unos hechos de la parte actora relativos a que se retiró justificadamente y lo hizo irse para constituir un presunto despido justificado, es un argumento de fondo, en ningún momento genera convicción para llegar a la presunción que el actor no podrá hacer válido el cobro de su derecho, la terminación de la relación de trabajo es algo previsto en la ley, terminan por cualquier causa eso no implica que cuando comienza una relación de trabajo nunca va a terminar y además no da la presunción de la mora en el pago, por ello en cuanto al silencio de la participación actuó la a quo ajustada a derecho, porque esto constituye parte del fondo de la controversia, si bien no a.e.a.d.l. participación la misma no da la presunción necesaria para decretar la medida. Así se decide.-

Ahora bien, en pro de garantizar los derechos del accionante y como las medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso. A pesar de que en forma abierta se le señaló en la audiencia el por qué de la consignación de las pruebas a lo cual indicó que se trataba de ampliar las pruebas de instancia esta Alzada las toma como una ampliación a la solicitud de la medida cautelar motivo por el cual procede al análisis de las mismas a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

Tal y como se ha indicado supra el requisito relativo a la presunción del buen derecho está demostrado por lo que de seguidas se entra a conocer si el segundo requisito de procedencia para decretar la medida está dado o no en el presente asunto, que no es otro que el denominado periculum in mora.

Tenemos que la parte actora, consignó en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior copia de dos cheques, un depósito bancario los cuales han quedado insertos al folio 88 del expediente, los cuales corresponden al mes de febrero del año 2006, es decir, en el intermedio de la presunta relación de trabajo que ha unido a las partes, y sobre los cuales el accionante manifestó que les han sido devueltos por el Banco contra el cual han sido librado, sin embargo, pudo haber sido por error en el endoso, por equivocar la cuenta donde se depositaría, para tener la presunción de insolvencia, porque es capaz de girar cheques por cantidades cuantiosas sin fondo eso no se puede determinar con la sola copia, no hay prueba que se concatene con la insolvencia. Si bien el girar un cheque sin fondo es contrario a derecho, la devolución de estos cheques no crea convicción en cuanto a la insolvencia. En cuanto a la comunicación cursante a los folios 86 y 87 del expediente en la misma se señala una renuncia presentada por el actor y en la participación se indica que hubo despido, todo lo cual constituye parte del fondo de la controversia, por lo que no constituye elemento de convicción para que se configure el elemento del periculum in mora analizado bajo este ítem. En cuanto a los estados de cuenta que rielan a los folios 79 al 85 (ambos inclusive) de los mismos se evidencia es que al actor le pagaban en una cuenta pero no da indicios de insolvencia, hay unos depósitos y habrá que verificar si los mismos se correlacionan con los hechos que quedarán controvertidos en el proceso pero no demuestra insolvencia de la empresa. Y la comunicación que no está suscrita (folio 75 al 77 ambos inclusive) no puede correlacionarse con la que si lo está (folio 78), lo que pretende señalar es que el ciudadano D.B. si está relacionado con la demandada, pero esto no demuestra la insolvencia, sino que constituye en todo caso aspectos de fondo a ser dilucidados por el Tribunal competente para ello. Así se establece.-

A criterio de esta Alzada, en este estado del proceso y de conformidad con los señalamientos efectuados, tanto de la recurrida como los medios probatorios traídos ante esta Alzada no constituyen elementos de convicción que conlleve a la demostración del periculum in mora como requisito indispensable para la procedencia del decreto de una medida cautelar, la cual puede incluso solicitar el accionante en cualquier estado y grado del proceso, tal y como se ha señalado supra, por lo que esta Alzada considera que incluso entrando a conocer la medida como ampliación de solicitud procede a negar la misma porque no se encuentran llenos los extremos previstos en la legislación para su decreto. Así se decide.-

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2008 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Improcedente la medida cautelar solicitada así como su ampliación de pruebas efectuada ante esta Alzada. TERCERO: Se confirma la sentencia apelada. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

El Secretario

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

El Secretario

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-001489