Sentencia nº 1585 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Diciembre de 2000

En fecha 2 de abril de 1997, el ciudadano Fiscal General de la República, interpuso por ante la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G..

El 15 de abril de 1997, se dio cuenta ante la entonces Corte en Pleno del escrito contentivo de la acción de nulidad interpuesta y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de abril de 1997, el Juzgado de Sustanciación admitió la acción interpuesta en cuanto ha lugar en derecho. Por tanto, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio F. deM. delE.G. en su carácter de Presidente de la Cámara Municipal y al Síndico Procurador del citado Municipio. Asimismo, se ordenó remitir las actuaciones a la entonces Corte en Pleno a los efectos del pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de mero derecho solicitada por el accionante, una vez que constaren en autos las notificaciones ordenadas.

El 27 de mayo de 1997, se dio cuenta ante la entonces Corte en Pleno de las actuaciones remitidas por el Juzgado de Sustanciación, a los fines de resolver sobre la solicitud formulada por el accionante para que la acción interpuesta fuera tramitada como de mero derecho, designándose ponente al Magistrado Héctor Grisanti Luciani para resolver lo que fuere conducente.

En fecha 12 de junio de 1997, el abogado E.G.R., en su carácter de apoderado judicial del Municipio F. deM. delE.G., presentó un escrito de contestación a la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por el ciudadano Fiscal General de la República que cursa en autos.

El 17 de junio de 1997, se dio cuenta ante la entonces Corte en Pleno del escrito referido anteriormente y se acordó agregarlo al expediente.

Mediante sentencia dictada en fecha 19 de junio de 1997, la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, declaró procedente la solicitud de declaratoria de mero derecho y en consecuencia se suprimió la etapa probatoria, mas no la relación ni la celebración del acto de informes.

En fecha 10 de julio de 1997, se designó ponente al Magistrado César Bustamante Pulido y se fijó el quinto (5º) día de Despacho siguiente a la referida fecha para el comienzo de la relación.

El 30 de julio de 1997 comenzó la relación en este juicio, fijándose el acto de informes para el primer día hábil una vez transcurridos quince (15) días continuos contados a partir de dicha fecha.

El 14 de agosto de 1997 oportunidad fijada para se celebrara el acto de informes, se hizo el anuncio de ley y comparecieron la abogada L.E.F.P. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 14.277, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público designada para actuar ante la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno y el abogado E.G.R., en su carácter de apoderado judicial del Municipio F. deM. delE.G., quienes consignaron los escritos correspondientes.

En fecha 29 de octubre de 1997, terminó la relación en el presente juicio, y en la misma fecha se dijo "Vistos".

El 29 de febrero de 2000, mediante oficio N° TPI-00-018, la Secretaría del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, remitió a esta Sala Constitucional el expediente contentivo de la acción interpuesta.

Fundamentos de la Solicitud

En primer lugar, indicó el actor que la Ordenanza impugnada establece un conjunto de normas destinadas a regular las actividades relacionadas con las apuestas que se pacten en la jurisdicción del Municipio F. deM. delE.G., excediendo el objeto que se define en el artículo 1º, ya que regula juegos tales como carreras de caballos, boxeo, riñas de gallos, loterías y espectáculos similares; confiriéndole a este tipo de apuestas una presunción de legitimidad al reconocer su existencia y su carácter de hecho imponible.

En tal sentido, afirmó que la ordenanza impugnada esta afectada por el vicio de incompetencia, al incurrir el Concejo Municipal del Municipio F. deM. delE.G. en una usurpación de funciones, visto que, aún cuando dicha ordenanza ha sido dictada por una autoridad legítima, invade la esfera de competencias del Poder Legislativo Nacional, ya que sólo mediante ley formal, puede regularse lo relativo a las apuestas en general, tal como lo dispone la norma contenida en el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961.

En este orden de ideas, indicó que “en el presente caso, se estima que existe incompetencia manifiesta del órgano, que dictó el acto por usurpación de funciones, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, la legislación sobre apuestas en general, está reservada al Poder Nacional, por lo que ningún otro órgano distinto al Congreso, está facultado para legislar sobre un asunto de esa naturaleza”.

Por otra parte, indicó el titular del Ministerio Público, que al ser sancionada la ordenanza impugnada se violó el principio de legalidad consagrado en el artículo 117 de la Constitución de 1961, según el cual la asignación de competencias a los Poderes Públicos debe sujetarse a la Constitución y a las leyes.

Asimismo, indicó que la ordenanza impugnada excede claramente el marco de competencias que atribuye el artículo 30 de la Constitución de 1961 a los entes locales.

En cuanto a los supuestos vicios de ilegalidad, afirmó el ciudadano Fiscal General de la República que la normativa contenida en la ordenanza objeto de la presente acción, viola la norma prevista en el artículo 113 ordinal 1º en su aparte único de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que establece normas que contrarían lo dispuesto en el citado artículo al gravar los juegos y apuestas en general y no específicamente las apuestas lícitas. Igualmente, indicó que la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G., infringe la mencionada normativa legal “cuando fija en el artículo 7º, específicamente en los apartes b y c, un impuesto superior al límite del cinco por ciento (5%) que prevé el artículo 113 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en flagrante violación de la Ley.”

Por último, indicó que el cuerpo legislativo local del Municipio F. deM. delE.G., no se sujetó a la prohibición contenida en el Capítulo I, Título III del Código Penal, según el cual se encuentran prohibidas las actividades relativas a la explotación lucrativa de los juegos de azar.

En tal sentido afirmó que “tal prohibición resulta ignorada por el cuerpo legislativo local, de manera flagrante, lo cual hace nula la Ordenanza dictada por el mismo, ya identificada, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Alegatos de la Representación del Municipio

Indicó la Representación del ente local que el ciudadano Fiscal General de la República se limitó a analizar los artículos 1 y 7 de la ordenanza impugnada, lo cual no puede determinar la nulidad de la totalidad de la ordenanza.

En cuanto a la limitación contenida en el artículo 113 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, afirmó que las diversas apuestas lícitas y juegos “que no se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial”, pueden ser gravados por el Municipio, aún con una tarifa superior al cinco por ciento (5%) de lo apostado. “Esta es la verdadera orientación de la norma y no la interpretación cerrada del demandante, al pretender que las apuestas lícitas solamente serían las emanadas de institutos oficiales y con carácter nacional.”

En este orden de ideas, indicó que, “esto implica que el Legislador Nacional ha previsto la posible existencia actual o futura de juegos o apuestas que se originen en sistemas de juegos locales o regionales y que sean establecidos a través de institutos no oficiales. En este caso, no existe límite impuesto por el Legislador Nacional en cuanto al tope mínimo o máximo para determinar el tributo a cancelar.”

Por otra parte, afirmó que el artículo 1 de la ordenanza impugnada al hacer referencia al objeto de la ordenanza, se refiere a las apuestas que se pacten con motivo de los espectáculos públicos, juegos, carreras de caballos, boxeo, riñas de gallos, rifas, loterías y demás actividades y espectáculos similares permitidos, siendo en consecuencia tales juegos “obviamente los juegos lícitos”.

Con base en lo anterior, indicó “que mal puede el Fiscal General de la República señalar en su libelo de demanda que la ordenanza cuya nulidad se demanda le confiere a los juegos y apuestas señalados una presunción de legitimidad, al reconocer su existencia y su carácter de hecho punibles. Aseveración esta carente de toda lógica por cuanto el artículo 1º de la citada ordenanza hace especial referencia a los juegos y apuestas lícitas sin entrar a darle connotación de lícito a lo que adolece de tal carácter y sin entrar a presumir sobre la legitimidad de lo que pueda o no ser legítimo; máxime cuando esta presunción de legitimidad la establece la Ley Orgánica de Régimen Municipal y no la ordenanza citada. Por otra parte, resulta igualmente falso que la ordenanza referida reconozca el carácter de hecho punible de los juegos y apuestas enunciados en el artículo 1º de la ordenanza, toda vez que ello implicaría entonces legislar sobre hechos ilícitos o punibles, pretendiendo legitimarlos a través de la norma local.”

En cuanto a la presunta violación de la reserva legal por violar la ordenanza impugnada el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961, indicó el representante del Municipio F. deM. delE.G. que “ciertamente el constituyente estableció como de reserva del Poder Nacional, a través del Congreso de la República la legislación sobre loterías, hipódromos y apuestas en general (...). La Ley Orgánica de Régimen Municipal, guardando la correspondiente armonía entre el texto constitucional citado y las normas relativas a la autonomía municipal, estableció a través del artículo 113, la potestad del municipio para crear el Impuesto sobre Apuestas Lícitas, y la prohibición expresa de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. Esto quiere decir que para el caso en que el municipio creare un impuesto cuyo hecho imponible no fuere una apuesta lícita, la norma creadora del tributo estaría viciada de nulidad. De la misma manera, para el caso en que se creare una norma donde se incluyan disposiciones referentes a creación y funcionamiento de loterías, hipódromos, la ordenanza estaría viciada de nulidad, con relación a este aspecto.”

En tal sentido, argumentó que “ni en los artículos transcritos por el Fiscal General de la República ni en el resto de la normativa dispuesta en la ordenanza se observa disposición alguna que permita tan siquiera presumir que el Municipio F. deM. delE.G. tuvo la intención de crear modalidades de juegos, loterías e hipódromos y regular su funcionamiento o darle connotación de lícito a lo que por propia naturaleza resulta lícito. La ordenanza en comentario está conformada por un Primer Capítulo referido a las Disposiciones Generales; un Segundo Capítulo referido al Impuesto; un Tercer Capítulo referido a las Sanciones; un Cuarto Capítulo referido a los Recursos y un Quinto Capítulo referido a las Disposiciones Finales. No se observa en la ordenanza insisto ninguno de los vicios cuya existencia ha denunciado el ciudadano Fiscal General de la República.”

En cuanto al vicio de usurpación de funciones alegado por el ciudadano Fiscal General de la República, indicó la representación municipal que en el caso de autos no se ha producido ni directa ni indirectamente actuación alguna que haga presumir la usurpación de funciones propias del Poder Nacional.

Con base en lo anterior afirmó que “en materia de apuestas lícitas el ámbito de competencia del Legislador Nacional y del Legislador Local están perfectamente delimitados. Así observamos, que el artículo 136 ordinal 24º de la Constitución Nacional confiere al Congreso de la República competencia para legislar con respecto a loterías, hipódromos y apuestas en general; esto es legitimar por vía de Ley las actividades mencionadas. Por otra parte, la propia Constitución Nacional a través de los artículos 29 y 31 ordinal 6º en concordancia con los artículos 10 y 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, atribuye competencia a los Concejos Municipales para legislar sobre la creación de Impuestos sobre Apuestas Lícitas.”

De la Competencia

En el presente caso, ha sido ejercida una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G..

En tal sentido, observa esta Sala que, durante la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, de conformidad con lo establecido en los artículos 215, ordinal 4° y 216 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artículos 42, ordinal 3° y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Municipios que colidieran con la Constitución.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, tal competencia atribuida anteriormente a la Corte en Pleno, se encuentra actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que, es atribución de la Sala Constitucional, "Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”. (Subrayado de la Sala)

En razón de lo anterior, esta Sala observa que en el caso planteado, el ciudadano Fiscal General de la República interpuso acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, en contra de la normativa contenida en la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G..

En consecuencia, visto que de conformidad con el numeral 2 del artículo 336 de la Constitución de 1999, corresponde a la Sala Constitucional declarar la nulidad de las ordenanzas municipales impugnadas por razones de inconstitucionalidad, esta Sala asume la competencia para decidir la acción de nulidad. Así se decide.

Motivación para Decidir

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesta por el ciudadano Fiscal General de la República en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G., y a tal efecto observa:

Según el actor, la ordenanza objeto de la presente acción fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones, ya que el Concejo Municipal del Municipio F. deM. delE.G. invadió la esfera de competencias del Poder Legislativo Nacional, en razón de que sólo mediante ley formal es que pueden crearse apuestas y regularse lo relativo al funcionamiento de las mismas, con fundamento en la normativa contenida en el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961, “lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, indicó el ciudadano Fiscal General de la República que la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G., infringió el aparte único del ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que en dicha ordenanza se encuentran disposiciones que regulan la explotación y el funcionamiento de las apuestas en general, cuya regulación está reservada al Poder Nacional. Asimismo, indicó que la normativa contenida en el artículo 7 literales b) y c) de la Ordenanza impugnada, violan supuestamente la norma legal referida cuando fija un impuesto superior al límite del cinco por ciento (5%) que prevé el artículo 113 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Frente a tales denuncias, la representación del municipio F. deM. delE.G., expresó que no existía violación de la reserva legal consagrada en el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961, ya que la Ley Orgánica de Régimen Municipal estableció a través de la norma contenida en el artículo 113 la potestad de los entes municipales para crear impuesto sobre apuestas lícitas.

Asimismo, en cuanto al vicio de incompetencia por usurpación de funciones, afirmó que las competencias atribuidas al Poder Nacional difieren de las otorgadas a los entes menores, no existiendo en el caso de autos usurpación de funciones alguna.

Por último, en cuanto a la limitación del gravamen del cinco por ciento (5%) contenida en el ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, indicó la representación municipal que dicho tope máximo sólo era aplicable sobre los juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, no pudiendo abarcar los juegos creados en un ámbito regional o municipal establecidos a través de institutos no oficiales.

Vistas las posiciones anteriormente expuestas, observa esta Sala que en el sistema constitucional venezolano, las funciones públicas están distribuidas entre diversas autoridades, cada una de ellas con una función propia y especial que está llamada a cumplir dentro de los límites que la Constitución y las leyes les señalan o confieren. De allí que, las normas contenidas en los artículos 117 y 118 de la Constitución de 1961, disponían lo siguiente:

Artículo 117.- La Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público, y a ellas debe sujetarse su ejercicio

.

"Artículo 118.- Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”.

Dichos preceptos, se encuentran consagrados en la normativa contenida en los artículos 136 y 137 de la Constitución vigente, en los términos que a continuación se transcriben:

"Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”.

"Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

Con base a lo anterior, se observa que, además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, la misma tiene un marco de actuación impuesto por la Constitución y las leyes, por tanto el desbordamiento de dicho marco conduce indefectiblemente a la nulidad del acto.

En efecto, la incompetencia es uno de los vicios que afectan la validez de los actos emanados del Poder Público, por cuyo motivo la función pública debe desplegarse dentro de los límites, prescripciones, formas y procedimientos señalados en la Constitución y en las leyes y en la oportunidad y para los fines previstos en las mismas.

Vistas las anteriores consideraciones generales sobre la competencia, esta Sala pasa a revisar en primer lugar, el alcance de la autonomía normativa y financiera de los municipios, la cual ha sido descrita por la jurisprudencia de la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia (Caso: H.C.C., de fecha 13 de noviembre de 1989), en los siguientes términos:

"La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a la leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho."

Reiterando el criterio asentado en la referida sentencia, estima esta Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, que en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude.

En tal sentido, esta Sala pasa a analizar si el poder tributario de los Municipios, en relación al gravamen sobre apuestas lícitas, tiene limitaciones en el ordenamiento jurídico, así como las atribuciones de dichos entes locales y el ámbito de sus competencias, para ello observa lo siguiente:

El principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas lícitas se encontraba contenido durante la vigencia de la Constitución de 1961, en el artículo 136 ordinal 8º y numeral 24, el cual establecía entre las competencias del Poder Nacional lo siguiente:

"Artículo 136.- Es de la competencia del Poder Nacional:

(...)

8. La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y el consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley;

   (...)

   24. La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías, hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional;" (subrayado de la Sala).

   Asimismo, el Texto Fundamental de 1961, consagraba dentro de los ingresos de los Municipios, en la norma contenida en el artículo 31 eiusdem, los siguientes:

   "Artículo 31.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. El producto de sus ejidos y bienes propios;

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios;

3. Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

4. Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente les sean atribuidas;

5. Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y

6. Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la Ley."

   Ahora bien, observa esta Sala, que las competencias atribuidas al Poder Nacional y que son analizadas en el caso de autos, permanecen incólumes en las previsiones contenidas en el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de 1999, conforme a los cuales:

   Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

   (...)

   12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

   (...)

   32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional." (subrayado de la Sala).

   Asimismo, en la norma prevista en el artículo 179 de la Constitución vigente, se consagran los ingresos que corresponden a los entes locales. Dicha norma es del siguiente tenor:

   "Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y sus bienes.

   2. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

   3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

   4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

   5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

   6. Los demás que determine la ley." (Subrayado de la Sala).

   De manera que, en un primer análisis, se observa que es al Poder Nacional (a través de la Asamblea Nacional), a quien corresponde originariamente por mandato constitucional -tanto en la Constitución de 1961, como en la Constitución vigente-, la competencia para legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, y por cuanto corresponde a la reserva legal nacional, no podrían otros entes político-territoriales dictar normas sobre la referida materia.

   En cuanto a los ingresos municipales, se observa que el legislador nacional, en la oportunidad en que dictó la Ley Orgánica de Régimen Municipal (es decir durante la vigencia de la Constitución de 1961), dispuso que, dentro de los ingresos de los Municipios, además de los previstos en el artículo 31 de la Constitución de 1961, estarían también los provenientes del gravamen de los juegos y apuestas lícitas que se pactaran en su jurisdicción. En tal sentido, la norma contenida en el ordinal 1° del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dispone lo siguiente:

   "Artículo 113.- El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes:

   1° El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial. En este caso, el monto del impuesto se adicionará a los apostadores y el Municipio podrá recaudarlo directamente o por medio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes, quienes en tal caso actuarán como agentes de recaudación del impuesto, todo de conformidad con lo previsto en la Ordenanza respectiva. Las ganancias derivadas de estas apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales.

   Unico: El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general;" (Subrayado de la Sala).

   No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Constitución de 1999, mediante la norma contenida en el artículo 179, numeral 2, antes transcrito califica como ingreso de los Municipios a lo percibido por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, que se encontraba regulado legalmente en el dispositivo establecido en el artículo 113 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, razón por la cual, a partir de la vigencia de la Constitución de 1999, el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas ya no forma parte del poder tributario derivado de los municipios, sino del poder tributario originario de tales entes menores, pero sujeto a las limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

   En tal sentido, los Municipios deberán sujetarse a las limitaciones implícitas y explícitas consagradas en la Constitución y en las leyes, debiendo mantenerse como límite máximo para la fijación del gravamen sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en la jurisdicción de un Municipio, el cinco por ciento (5%) sobre el monto de lo apostado cuando se trate de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, así como las limitaciones en cuanto a la legislación sobre creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, potestad que se encuentra conferida, como se dijo anteriormente, al poder legislativo nacional.

   Con base en lo anterior, esta Sala observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de 1999, hasta tanto no sea dictada por el Poder Nacional "la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial,

   continuará en vigencia la limitación referida anteriormente contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por no contradecir las normas dispuestas en el Texto Constitucional de 1999.

   En virtud de lo expuesto, y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la entonces Corte en Pleno (Caso: Fiscal General de la República vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Z. delE.M., de fecha 24 de noviembre de 1998), según la cual, en relación a la norma antes señalada:

   ...se deduce claramente que el Congreso ha legislado sobre la materia de juegos y apuestas lícitas cuando éstas se pacten en los municipios, otorgándole a estos entes locales parte de esa competencia genérica. Siendo ésta una norma que está vigente ya que la misma no ha sido sustituida por ninguna otra, las Ordenanzas municipales que se dicten en ejecución de dicha disposición deben tenerse como válidas y conformes con la Ley y la Constitución. Ahora bien, habría que determinar cuál es el alcance de esta competencia que la Ley le da a los municipios en esta materia.

   Al respecto, se excluyen de forma expresa una facultad de regulación de la actividad. Así, en el aparte único del artículo 113, se establece que el Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. La facultad de estos entes locales se reduce, por tanto, a establecer gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicha facultad, en todo caso, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas que se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, en cuyo caso, el impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado. Se convierte así el Municipio en un agente recaudador del impuesto, por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes; y, para el cumplimiento de esa función (recaudadora) la Ley deja a las Cámaras Municipales -a través de Ordenanzas- la posibilidad de dictar las normas a tal efecto.

   (...)

   En suma, los Concejos Municipales pueden:

   1.- Establecer gravámenes sobre todos los juegos y apuestas que se pacten en su jurisdicción, los cuales no podrán exceder del cinco por ciento (5%) cuando los mismos se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

   2.- Dictar las Ordenanzas para regular la actividad del Municipio como agente recaudador -por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juegos o expendedores de boletos o billetes- del impuesto generado por los juegos que se pacten en su jurisdicción que se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

   Las anteriores consideraciones establecidas por esta Corte sobre la competencia de los Municipios en materia de regulación de apuestas en general, constituye una matización del criterio sentado por este Alto Tribunal en anteriores oportunidades (entre otras, sentencias del 1° de abril de 1998, Expedientes 905 y 906), en el sentido de que si bien la regla es la existencia de una reserva legal nacional en esta materia, sin embargo, los entes municipales tienen atribuida por Ley ciertas competencias, como fuera declarado precedentemente.

   Con base a lo anterior, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria que se encuentra limitada y que debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes.

   En el caso concreto de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción, y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, de conformidad con lo previsto en la norma contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

   No obstante lo anterior, esta Sala observa que, si bien el Concejo Municipal puede establecer los gravámenes señalados en el artículo 113, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el Municipio F. deM. delE.G. mediante la Ordenanza impugnada, dictó otras normas en las que establece lo siguiente:

   1.- El concepto de rifa. (Parágrafo Primero del artículo 1).

   2.- Los sujetos pasivos del impuesto. (artículo 2).

   3.- Los requisitos para solicitar y obtener un permiso emanado de la Municipalidad, para poder ejercer cualquier actividad lucrativa relacionada con apuestas lícitas. (artículo 3).

   4.- La forma en que debe llevarse a cabo el sorteo. (artículo 4).

   5.- Deberes formales que deben cumplir los sujetos pasivos. (artículos 5 y 6).

   6.- Sanciones aplicables a aquellas personas que infrinjan las disposiciones de la Ordenanza (multas, clausura del establecimiento y anulación total del permiso). (artículo 11).

   7.- Disposiciones aplicables a los recursos administrativos. (artículos 12, 13 y 14).

   Del análisis de la norma anteriormente referida, se evidencia que el órgano legislativo municipal dictó una ordenanza que regula aspectos referentes a la creación y regulación de rifas y juegos de azar, así como deberes formales, sanciones y el supuesto régimen de recursos para garantizar el derecho de defensa de los administrados, normativa esta a través de la cual el Concejo Municipal del Municipio F. deM. delE.G. invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, en contravención con lo dispuesto en el artículo 156 numeral 32 de la Constitución de 1999, incurriendo así en una evidente usurpación de funciones, vicio que implica la nulidad absoluta del referido cuerpo normativo.

   Así las cosas, observa esta Sala que la usurpación de funciones constituye un vicio grave que -en este caso- afecta la totalidad de la ordenanza impugnada, por cuanto -como fuera constatado- la misma regula la creación de juegos y apuestas en general, materia esta reservada al Poder Nacional.

   Por lo anterior, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de sus amplios poderes jurisdiccionales para el control de la constitucionalidad de las actuaciones de los Poderes Públicos, y como máximo protector de la Constitución, considera que es su deber declarar la inconstitucionalidad del texto íntegro de la citada ordenanza y en consecuencia, anularla en su totalidad. Así se decide.

   Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se deben determinar los efectos en el tiempo de las decisiones anulatorias de las normas.

   En tal sentido, esta Sala por razones de certeza y seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo por la Secretaría de esta Sala Constitucional, es decir, le otorga efectos ex nunc.

   Las declaratorias que anteceden no prejuzgan sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se declara.

   Decisión

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1.- Con Lugar la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad por el ciudadano I.D.B.G., en su carácter de Fiscal General de la República en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas dictada por el Concejo Municipal del Municipio F. deM. delE.G., en fecha 10 de febrero de 1987, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal año I (N-E), número 003 Extraordinario. En consecuencia, por las razones expuestas en este fallo, queda anulado el texto íntegro de la ordenanza identificada anteriormente.

   2.- Se fijan los efectos de esta sentencia con carácter ex nunc, a partir de la fecha de publicación por la Secretaría de esta Sala Constitucional. En tal sentido, se dejan a salvo los actos dictados con fundamento en esta Ley hasta la fecha indicada.

   3.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con precisión en el sumario del siguiente título:

   Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que anula la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio F. deM. delE.G., de fecha 10 de febrero de 1987, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio F. deM. delE.G. el 10 de febrero de 1987 año I (N-E), número 003 Extraordinario

   .

   4.- Igualmente publíquese el texto íntegro del presente fallo en la Gaceta Municipal del Municipio F. deM. delE.G..

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los días del mes de del año 2000. Años: 190° de la Independencia y 141° de la Federación.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Vice-Presidente,

   J.E.C. Romero

   Magistrados,

   H.P.T.

   Ponente

   J.M.D.O.

   Moisés A. Troconis Villarreal

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   HPT/a2

   Exp. N°: 00-1237