Decisión nº 1CA-43-2014 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de noviembre de 2014

204º y 155°

Asunto Provisional: 36-2014

Recurso: 1CA-43-2014

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.G.M.O. defensor privado del ciudadano I.E.D.N., titular de la cédula de identidad N° 24.671.075, en contra de la decisión emitida en fecha 11/09/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al mencionado ciudadano, como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Privado P.G.M.O. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…como en el caso que nos ocupa, en donde el ciudadano Juez A-quo no le explico al mismo el porque (sic) y debido a que (sic) y con que (sic) elementos de convicción, que no los hay procedió a privarlo de su libertad; ya que lo único que tenemos en actas policiales, y procesales son dos (2) actas de entrevistas y contradictorias entre si, que transgreden y violentan las normas 49 ordinal (sic) 2° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que, el testigo identificado como Nro. 1, en una de las preguntas: se le pregunta: Que cual fue la participación del sujeto hoy detenido y esta manifestó, que el que Ejecutó (sic) la acción fue la otra persona que andaba con él, que él no hizo nada, tan solo estaba hablando con la victima cuando sucedió el hecho y además nada aduce en relación al supuesto cuchillo, que le colocan al adolescente transgresor y al momento de su deposición no mencionada (sic) para nada a mi defendido I.D.. El Juez A-quo al momento de tomar su inmotivada decisión; no tomó en cuenta que el Fiscal del Ministerio Público no individualizo la conducta de mi representado, que entendiendo, que si se encontraba presente en el momento de los hechos y su conducta fue accesoria pudiéramos estar en presencia de lo que se conoce como UNA COMPLICIDAD NO NECESARIA, que hace variar notablemente las condiciones que motivaron la detención, ya que la pena en estos casos, debe ser rebajada a la mitad de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, que prevé las participaciones accesorias, mucho menos imputar a mi representado el delito de USO DE MENOR (sic) PARA DELINQUIR, consagrado en la Ley Orgánica del Protección de Niño, Niña y Adolescente (sic), Artículo 217, toda vez que el que ejecutó la acción principal fue el menor y no mi representado; lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión que recurro y así le pido a los Ciudadanos Magistrados con el debido respeto que se merecen, la declaren de conformidad con los artículos 25 de Nuestra Carta Magna y 174 y 175 de nuestro Instrumento Adjetivo Penal y como efecto y consecuencia de ello, acuerden la L.P. y sin restricción de I.D.; ya que en dicha decisión se le violaron a mi patrocinado el derecho a un justo y debido proceso y por ende el derecho a la defensa, como lo consagra el articulo 49 de Nuestra Carta Magna. Ello por no tomar en cuenta lo que exime de responsabilidad criminal a mi defendido, con lo que deponen contradictoriamente estos dos (2) supuestos testigos; no indicó en su decisión, el porque las consideraba aptas para dicta (sic) tal Medida Gravosa y el porque no las desechaba, solo se limitó a enumerar tales actas de entrevistas, sin razonar las mismas (sic); lo cual le viola como lo señale precedentemente a mi patrocinado su derecho a un justo y debido proceso, como lo contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a las características físicas que señalan estos dos (2) presuntos testigos, de mi patrocinado que no se asemejan, no se configuran a la de mi patrocinado; nada de ello lo tomó en cuenta el ciudadano Juez de la Causa (sic); al momento de tomar su infundada e inmotivada decisión; lo cual reitero, le violenta a mi cliente su derecho constitucional y procesal a un justo y debido proceso y por ende derecho a la defensa como lo consagra el articulo 49 de la Constitución Nacional y 1 y 12 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello ACUERDE la L.P. Y SIN RESTRICCION de mi asistido. Ciudadanos Magistrados, con esta decisión tomada por el ciudadano Juez de Control, se le violento a mi cliente, a mi defendido dos derechos universales, constitucionales y procesales como son el derecho a la inocencia y el derecho al estado de libertad, establecidos en las normas 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Pernal y que el ciudadano Juez de origen no respeto, decretando esta medida gravosa que en este acto impugno y que les pido a los ciudadanos magistrados, así lo declaren acordando CON LUGAR este RECURSO DE APELACION y en efecto decreten la L.P. Y SIN RESTRICCION DE I.D.. Ciudadanos Magistrados aduce el Ciudadano Juez 1 de Control del Estado Vargas, que es evidente los peligros de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no estando los mismos probados, ni mucho menos demostrados por parte del Fiscal del Ministerio Público; pues en cuanto al peligro de fuga mi cliente, tiene domicilio fijo, es de fácil ubicación, no tiene arraigo en otro país, no tiene medios de fortuna, para presumir que va a emigrar a otro país en caso de que se le acuerde su libertad, reitero no estando ello probado. Así mismo no esta probado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; si mi cliente NO conoce de trato, vista ni de comunicación a los dos (2) testigos ni menos aún estos le han señalado a la Fiscalía del Ministerio Público que mi cliente antes de ser detenido; se haya acercado a los mismos o conminados para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en la búsqueda, ello no esta probado, no existe por lo tanto tales peligros y les pido así lo declaren, los ciudadanos Magistrados, acordando CON LUGAR este RECURSO DE APELACION y como consecuencia de ello se decrete la L.P. y SIN RESTRICCION DE MI PATROCINADO. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que pido a los Dignos Magistrados con el debido respeto que se merecen; que tenga a bien declarar CON LUGAR, este RECURSO DE APELACION, anulando esta decisión recurrida de conformidad con los artículos 25 de Nuestra Carta Magna; 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto y consecuencia de ello, acuerden la L.P. Y SIN RESTRICCION de I.D. o en defecto, tomando en cuenta los principios rectores de este proceso penal como es el estado de inocencia y el estado de libertad e igualmente tomando en cuenta lo que mas beneficie a mi asistido en cuanto a su libertad, impóngale la Medida Cautelar consagrada en el articulo 242 ordinal (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal u otra que justa y sabiamente considere imponer esta Respetable Corte de Apelaciones…

Cursante a los folios 8 al 9 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se recabaron una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado Y.E.D.N., es coautor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por el Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento decretarle su libertad sin restricciones dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos en los autos, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. No hay un bien jurídico de tanta importancia como lo es la vida humana, la cual en algunos casos se ve cegada por la acción dolosa que constituye el delito de robo que se inicia comúnmente con una amenaza a la vida, y si esta amenaza se manifiesta con un sujeto activo armado, como en el caso que hoy nos ocupa, con un arma blanca, el gran temor que infunde semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la victima para defender el bien que porta. Sí el arma es un cuchillo como en el presente caso, es obvio que la amenaza reviste una probabilidad de causar un daño físico a la integridad de la victima, incluso la muerte, y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominarla, suprimir su posibilidad defensiva y así apoderarse del bien… Sobre este particular vale acotar lo que ha sentenciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión número 458, de fecha 19-07-05, Expediente número C04-270, sobre el delito de ROBO AGRAVADO…Continuando en este mismo orden de ideas, es importante traer a colación lo siguiente: El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal…Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al más estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República resultando plenamente acreditadas tanto la materialidad de los hechos punibles así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de sus representados indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 11-09-2014, en la Causa Provisional N° 36-2014, seguida al imputado Y.E.D.N., ratificando la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra. (Cursante a los folios 13 al 19 del cuaderno de incidencias).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11/09/2014 donde dictaminó lo siguiente:

…SEGUNDO: Acoge la precalificación atribuida a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público, como contentivos del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 83 ejusdem, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño (sic), Niña (sic) y Adolescentes, al considerar que la misma se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado, y que puede cambiar como consecuencia de la investigación; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación del imputado I.E.D.N. en el hecho punible perpetrado, precalificado como el delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el artículo 83 ejusdem, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño, Niña y Adolescente (sic), todo lo cual se desprende de las actas policial, de entrevista, de verificación de objetos incautados y de registro de cadena de custodia de evidencia físicas que cursan al expediente e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pueda llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano I.E.D.N., designándole como centro de reclusión, el Centro Penitenciario del Estado Aragua (Tocorón). En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa…

(Folios 16 al 20 de la causa original).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, se evidencia que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en el delito precalificado en el presente caso, ya que existe ambigüedad en el contenido del acta policial y las actas de entrevistas de los testigos, por lo que considera que no se cumple con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello considera que dicha decisión se encuentra viciada de nulidad, por lo que solicita que declare con lugar este recurso de apelación y como consecuencia de ello se decrete la l.p. y sin restricciones de su defendido o en su defecto que sea modificada la decisión emitida por el Juez A quo en contra de su defendido, ya que su conducta fue accesoria y pudiéramos estar en presencia de lo que se conoce como una complicidad no necesaria que harían variar notablemente las condiciones que motivaron la detención.

En contestación al presente recurso el Ministerio Público alegó que en el presente caso se recabaron una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado Y.E.D.N., es coautor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por el Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, por lo que considera que no es procedente decretarle su libertad sin restricciones dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos en los autos, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima la Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes sin lugar y mantenerse la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado.

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados han sido autores o participes en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE POLICIAL, de fecha 10 de Septiembre de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción De Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   …Encontrándome de servicio, en la vía principal del Caribe, zona bancaria, parroquia Caraballeda, en labores de recorrido a pie, en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-005 PEDRON GUSTAVO, siendo aproximadamente las 02:40 horas de la tarde, de hoy 10-09-2014, cuando nos encontrábamos a la altura de la entidad bancaria Banesco, fuimos alertados por varias personas, quienes nos manifestaban en voz alta que unos sujetos en una unidad colectiva (presuntamente) habían perpetrado un robo; percatándome en ese instante que un sujeto de tez morena, contextura delgada, vestido con una franelilla con franjas de color blanco y negro y pantalón color gris, iba corriendo por la avenida, logrando retenerlo preventivamente, al tiempo que reporté la situación mediante la radio comercial de la Coordinación, esto a fin de alertar a los demás efectivos de servicio; a la vez avisté a un segundo sujeto quien es de tez blanca, contextura delgada, vestido con una franela color blanco y pantalón tipo blue jeans, quien iba corriendo con dirección a playa Los Cocos (sentido contrario), siendo de igual manera neutralizado…reteniéndolo preventivamente al tiempo que les efectuamos una inspección corporal, advirtiéndoles sobre la misma y amparándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los descritos, a quien no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado como: 01.-DÍAZ NOGUERA Y.E., de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-24.671.075; mientras que al segundo descrito, identificado como: 02.-G.C.J.C…(identidad omitida) de 17 años de edad, se le incautó Un (01) teléfono celular (tipo táctil), marca LG, de color blanco, serial: 404CQBD168797, con su batería de la misma marca (sin tarjeta, ni chip); asimismo un (01) cuchillo con hoja de metal, marca GUTTLEM GERMANY, con el mango de material sintético color negro. Procediendo en consecuencia a trasladarnos a la sede de la Coordinación Policial, ubicada en la entrada de Playa Los Cocos, ya que recibimos la información de que los efectivos adscritos a la Secretaria de Seguridad Ciudadana, al mando del OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-001 G.J., iban trasladando una unidad colectiva, ya que según se encontraba involucrada en los hechos. Una vez al llegar a la referida sede policial, fuimos informados por parte de las personas que fungen como víctimas, identificados como: V.F (identidad omitida), de 15 años de edad, quien manifestó que estos jóvenes retenidos venían en la unidad colectiva (como colectores) y que al llegar a la playa, luego de haber descendido del autobús los mismos se acercaron a ellos (ya que se encontraban sentados esperando a otra persona para poder ingresar a la playa) y uno de ellos (señalando al segundo de los descritos), el adolescente, sacó a relucir un cuchillo despojándola de su teléfono celular para después emprender la huida ambos muchachos, abordando la unidad colectiva que presuntamente les hacía espera. Luego el ciudadano identificado como: FRAYHAM RENGIFO (testigo), abordó una moto para seguir la unidad colectiva, dando aviso así a la autoridad policial. Siendo corroborados estos hechos narrados, por la adolescente: J.S…(identidad omitida) (testigo), asimismo la adolescente V.F…(identidad omitida), reconoció el Teléfono incautado como de su propiedad, asimismo el cuchillo como el objeto utilizado por este adolescente retenido. Vale destacar que la unidad colectiva quedó descrita de la siguiente manera: marca HIÑO, modelo Mínibus, placas: A2065AG, color blanco, conducida por el ciudadano: M.J.. En este sentido, siendo ya aproximadamente las 03:15 horas de la tarde de hoy 10-09-14 y en vista de los hechos antes narrados y los señalamientos en contra de este adolescente y ciudadano retenidos, procedimos a practicarles la aprehensión…Procediendo a trasladarnos a la sede de la Dirección (sic) de Inteligencia, con todo el procedimiento y la unidad colectiva retenida, Al llegar a dicho despacho policial, se le efectuó llamada telefónica a la Dr. I.S., Fiscal Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Estado Vargas, a quien se le hizo conocimiento del presente procedimiento, indicando la representación fiscal, tomar entrevistas a la víctima y testigos, así como al conductor de la unidad colectiva; presentar el procedimiento y el detenido (adolescente) para el día de mañana 11-09-2014, ante la sede de los Tribunales, asimismo solicitar experticia técnica a la Unidad Colectiva ante el C.I.C.P.C. (sic) De la misma manera se le efectuó llamada al Dr. J.R., Fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Vargas, quien indicó realizar experticias a lo incautado y presentar al detenido (adulto) para el día 11-09-14. Posteriormente me comuniqué vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas con la finalidad de que me sirviera de enlace con el funcionario de servicio en el sistema S.I.I.POL (sic), para la verificación de los datos del ciudadano y el adolescente aprehendidos, siendo atendido por el operador del sistema, OFICIAL JEFE (PEV) AMAS DENNYS, indicando el mismo, que no presentan registros policiales. Siendo recibido todo el procedimiento por el Supervisor (PEV) Mujica Osear, Jefe de Grupo de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva". Es todo…

   (Cursante a los folios 4 al 5 y vto. De la causa original).

2. - ACTA DE DENUNCIA, de fecha 10 de Septiembre de 2014, rendida por la adolescente V.A.F.L de 15 años de edad (identidad omitida) ante funcionarios adscritos a la División de Promoción De Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   …yo estaba con dos amigos (FRAYHAM y J…(identidad omitida); nos montamos en un autobús íbamos para la guaira (sic) a la playa; cuando veníamos en camino, habían dos muchachos con el chofer hablando adelante, cobraron el pasaje, yo tenía el teléfono en ese momento en la mano y ellos me veían el teléfono; también nos dimos cuenta que ellos siempre nos veían por su espejo pequeño que esta adelante. Cuando llegamos, el autobús entró a la playa los cocos (sic) y nos bajamos a esperar a otra amiga, en eso el autobús estaba dando la vuelta; nosotros nos sentamos como en un tronco que está en la entrada, para llamar a mi amiga, ya que estaba en otra playa. En eso que estamos sentados, se nos acercaron los dos muchachos que venían en el autobús y trataban de meterse en la conversación con nosotros, en un momento como estábamos hablando de la amiga mía (por ejemplo) que estábamos esperándola; ellos nos decían que la llamáramos para ver por donde veníamos; nosotros no le hacíamos caso, estábamos normal; de repente el chamos (sic) me sacó un cuchillo y con la otra mano me arrancó el teléfono y salieron corriendo, yo veo que el autobús donde nos habíamos venido iba rodando lento y ellos se montaron rápido y se fueron; yo me paré y empecé a gritar "mi teléfono

   y mi amigo FRAYHAM, se montó en una moto y empezó a seguir al autobús; yo me quedé con la otra amiga mía, en eso nos fuimos al módulo de policía. Al rato me llamó FRAYHAM y me dijo que ya los habían agarrado, luego trajeron a uno de los chamos (el que tenía camisa de rayas) y al rato trajeron al otro muchacho (el que me quitó el teléfono) y el autobús que fue donde nos trajeron para acá para poner la denuncia. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, fecha, hora y lugar en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTO: "hoy (sic) 10-09-14, eran creo que como a las (sic) 02:00 horas de la tarde, en el caribe (sic), playa Los Cocos", PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿podría describir a las dos (02) personas que menciona en su declaración, como autor y participe del hecho? CONTESTO: "Del que me robo, era uno blanquito, tiene dos lunares en la frente, es catire, tenía una franela blanca (después vi que tenía una franelilla azul debajo); el otro que lo acompañaba, es moreno, un poco más alto, tenía una camisa de rayas, blancas y negro o a.m." PREGUNTA 03: DIGA USTED, ¿Conoce de vista o trato a estas personas? CONTESTO: "nunca (sic) los había visto, solo cuando veníamos en el autobús que venían cobrando el pasaje (el de camisa de rayas era el colector)". PREGUNTA 04: DIGA USTED, ¿logró (sic) observar las características del objeto que usaba el ciudadano? CONTESTO: "era (sic) un cuchillo grandísimo, tenía la cacha negra”. PREGUNTA 05: DIGA USTED, ¿de (sic) cuáles pertenencias fue despojada? CONTESTO: "nada más me quitaron el teléfono". PREGUNTA 06: DIGA USTED, ¿Cuáles son las características del teléfono que le fue despojado? CONTESTO: "es (sic) un teléfono LG, Android blanco, doble SIM…” (Cursante al folio 6 y vto. De la causa original).

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Septiembre de 2014, rendida por la adolescente J.S (identidad omitida) ante funcionarios adscritos a la División de Promoción De Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   …nosotros veníamos de caracas (sic) y en el autobús habían unos chamos que eran los recolectores (uno era trigueño, cabello negro era un poco alto, estaba vestido con una camisa con rayas blancas y azul oscuro y el otro era flaco, catirito tenía una franela blanca); los dos estaban mirándonos mucho, nos veían por el espejo. En un momento que V… (identidad omitida) tenía el teléfono en la mano, ellos se lo vieron. Bueno, cuando llegamos aquí a la playa, nos sentamos en la entrada de la playa, en eso los muchachos que venían en el autobús se acercaron a nosotros y se pusieron a hablar como tratando de sacarnos conversación, después uno de los chamos (el catire de franela blanca) sacó un cuchillo y le quitó el teléfono a mi amiga V… (identidad omitida) y los dos se fueron corriendo y se montaron en el mismo autobús, que ya había dado la vuelta. El otro amigo de nosotras se montó en una moto para perseguirlos; luego nos fuimos al módulo de la policía y esperamos ahí. Al rato, nos avisaron que habían agarrado a los chamos y llegó la policía con uno de ellos y después trajeron al otro. Después los policías nos pidieron que los acompañara, hasta aquí para dar mi declaración…

   (Cursante al folio 7 de la causa original).

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Septiembre de 2014, rendida por el ciudadano FRAYHAM RENGIFO ante funcionarios adscritos a la División de Promoción De Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   "…nosotros nos montamos en la Hoyada, en el autobús para venir a la playa. El chamo que tiene la camisa de rayas, nos cobró el pasaje y el otro chamo (el de franela blanca) estaba pendiente de las chamas, las veía por el espejo cada rato. Luego cuando llegamos aquí a la playa, nos bajamos y nos sentamos en la entrada donde están las piedras. Los chamos se bajaron del autobús y se acercaron a nosotros, se estaban metiendo en la conversación de nosotros. De repente el chamo de franela blanca sacó un cuchillo cacha negra y le arrancó el teléfono a V…(identidad omitida), después arrancaron a correr los dos, se montaron en el autobús y el autobús arrancó rápido. Yo me monté en una moto de un chamo que trabaja ahí y los perseguimos, cuando íbamos por el Mc Donalds, pasamos el autobús y nos atravesamos en la vía y estaban unos policías al frente viendo, ahí los chamos se bajaron del autobús y empezaron a correr hacia atrás (hacia la playa), los policías los persiguieron y agarraron primero al de camisa de raya, pero cuando agarraron al de franela blanca, consiguieron el teléfono de mi amiga V…(identidad omitida) también consiguieron (sic) le quitaron el cuchillo…”(Cursante al folio 8 de la causa original).

5. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Septiembre de 2014, rendida por el ciudadano M.M.J.A. ante funcionarios adscritos a la División de Promoción De Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   …Es el caso que el día de hoy 10-09-14 como a las 02:50 horas de la tarde aproximadamente, estando en caracas (sic) en la parada unión conductores caracas (sic) los caracas (sic) cargue pasajero hacia los cocos (sic) en compañía de mi colector Iván y se vino otro colector de la línea pero no trabaja en el autobús, y que todos en la línea le dicen Caroní, salimos de caracas (sic) al llegar a los cocos (sic) dejamos a los pasajeros se bajó Iván y Caroní y yo le dije a mi colector Iván que me anotará con el fiscal, al dar la vuelta no pasaron ni 5 minutos más o menos cuando Caroní se monta corriendo cuando iba poco a poco con el autobús y me decía que le diera rápido y yo no sabía para que y me seguía diciendo vámonos rápido en eso Iván se montó y decía que paso Caroní nada nada le respondía Caroní y había una pareja de policía que detuvo el autobús poniendo su moto en frente y se salió corriendo Caroní del autobús luego salió Iván se montó uno de los chamos que había dejado en la parada de playa los cocos (sic) y me dijo que habían robado el teléfono a mi amiga y el chamo hablaba por teléfono y decía pero que paso agarraron a uno agarraron a uno me dijo a mi el chamo dale que tú no tienes nada que ver y yo arranque y pasando frente de camurí chico (sic) el tráfico estaba lento porque estaba la alcabala del playón (sic) chequeando y antes de llegar al semáforo se monta Caroní que yo no vi ni de donde salió diciéndome que no hallaba que hacer porque se había llevado un teléfono y yo le decía a Caroní tu eres loco como te vas a poner en eso buscándome un problema, ahí mismo en la alcabala Caroní estaba en la puerta y nos mandaron los policía a bajar a los dos, me esposaron y a Caroní también y nos dijeron que nos vamos a la de (sic) policía de los cocos, vino un policía y se puso a manejar el autobús y al llegar a la policía de los cocos (sic) dos chamas le decía a los policía ese flaquito fue el que me quito el teléfono no el conductor luego salió uno de los policía y dijo que íbamos todos a investigaciones para dejar plasmado los hechos que es donde estoy dando aquí dando mi declaración de lo que paso…

   (Cursante al folio 9 y vto. De la causa original).

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. fecha 10 de Septiembre de 2014, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   1) “… (01) teléfono celular (tipo táctil), marca LG, de color blanco, serial: 404CQBD168797 con su batería de la misma marca (sin tarjeta, ni chip)… (Cursa al folio 11 de la causa original)

   2) “…un (01) cuchillo con hoja de metal, marca GUTTLEM GERMANY, con el mango de material sintético color negro…” (Cursante al folio 12 de la causa original)

   3) “…Un (01) vehículo tipo Autobús, marca HINO, modelo Minibus, placas: A2065AG, color blanco (Cursante al folio 13 de la causa original)

   Asimismo en fecha 11 de Septiembre de 2014, se llevo a cabo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el acto de la Audiencia e Presentación en la cual el imputado I.E.D.N., asistido de defensa e impuesto de sus derechos y garantías constitucionales se acogió al precepto constitucional, indicando no querer declarar.-

   Del análisis efectuado a la actas que conforman la presente causa, se desprende que en fecha 10 de Septiembre de 2014, siendo las 02:40 horas de la tarde aproximadamente en el sector Caribe, entrada de Playa Los Cocos se encontraban las adolescentes V.A.F.L y J.S. (identidad omitida), en compañía del ciudadano FRAYHAN RENGIFO, luego de que descendieran de una unidad de transporte público procedente de la ciudad de Caracas, momento en el cual fueron abordados por dos sujetos quienes portando un arma blanca tipo cuchillo y bajo amenazas obligan a la adolescente V.A.F.L. (identidad omitida) a entregarles su teléfono celular, emprendiendo luego su huida a bordo del mismo vehículo de transporte público, es entonces cuando el ciudadano Frayhan Rengifo procede a seguir el vehículo a bordo de una moto y a nivel de la vía principal del Caribe, zona bancaria, Parroquia Caraballeda intercepta a dicho vehículo y al mismo tiempo que alerta a funcionarios policiales que se encontraban cumpliendo con funciones de recorrido por la zona, quienes al percatarse de la situación proceden a la detención de dos ciudadanos que pretendían darse a la fuga y a quienes tanto la victima como los testigos de los hechos señalan como los sujetos que cumplían funciones de colectores en la misma unidad en la que viajaron y los que a su vez momentos antes bajo amenazas despojan del celular a la referida adolescente, siendo ello así y tomando en consideración que la actuación de los funcionarios se produjo a instancia de la solicitud formulada por uno de los testigos a poco de haberse cometido el hecho ilícito, es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo, visto que el ciudadano FRAYHAM RENGIFO, quien también se encontraba presente al momento efectuarse la inspección corporal a los hoy detenidos, es conteste en afirmar que les fue incautado el teléfono celular objeto del robo y el arma blanca (cuchillo) que aparecen descritos en las actas de cadena recustodia cursante a los folios 11 al 12 de la causa original, resulta oportuno señalar que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   De allí que al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada en el presente caso, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la participación del ciudadano I.E.D.N. como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero en grado de FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 ambos del Código Penal, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que se desprende de las actas procesales, así como del dicho de la víctima, que el imputado en conjunto con un adolescente bajo amenaza de graves daños utilizándole adolescente un arma blanca como lo es el cuchillo, despojaron de su teléfono celular a la adolescente (identidad omitida por razones de ley), por lo que el dicho de la victima aparece corroborado con lo depuesto por los testigos, dada la coincidencia que existe entre lo incautado y lo por ella manifestado, aunado a ello de que la detención del hoy imputado fue practicada a poco tiempo de haber sucedido el hecho, logrando recuperar el objeto pasivo despojado a la víctima, por lo que se concluye que los elementos de convicción que rielan a los autos permiten acreditar la vinculación que debe existir entre el delito y el posible el autor del hecho denunciado, desestimándose lo alegado por la defensa con respecto a la inexistencia de elementos que acrediten la participación del mismo en los hechos investigados, encontrándose así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la participación como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero en grado de FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 83 ambos del Código Penal, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, pero en el presente caso se debe tomar en cuenta que el objeto material del delito fue recuperado, por lo que no se infringió un prejuicio material a la agraviada, ni se le causo ningún daño físico a la victima al momento de la comisión del hecho, todo lo cual como se dejo establecido comporta la figura inacabada de ejecución del mencionado delito y siendo que no aparece acreditado que el mismo presente mala conducta predelictual, se determina que los hechos objeto de este proceso pueden razonablemente ser satisfecho por una medida menos gravosa, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano I.E.D.N. y en su lugar le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual deberá cumplir presentaciones ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por último, vale señalar que en el presente caso no aparece imputado el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, al cual hace referencia la defensa en el escrito de apelación, sino que al haberse configurado el hecho delictivo en perjuicio de una adolescente, resulta aplicable la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual en lo absoluto comporta la comisión de un delito autónomo como lo indica la defensa, en razón de lo cual se desestima lo por el afirmado con respecto a que a su representado se le imputo el delito antes mencionado.

   DECISION

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite el siguiente pronunciamiento: MODIFICA la decisión dictada en fecha 11/09/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano I.E.D.N. titular de la cédula de identidad N° 24.671.075, como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero en grado de FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80 y 83 todos del Código Penal, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, y en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse ante este Circuito Judicial Penal cada treinta (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano I.E.D.N. y anexas a oficio remítanse al lugar donde se encuentren recluidos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   ABG. HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. HAIDELIZA DARIAS

   RECURSO: 1CA-43-2014

   RMG/RCR/NSM/HD/Jesús.