Decisión nº 285-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 13 de Agosto de 2010

200° y 151°

Nº 285-10.-

PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2742

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de Julio de 2010, por el Abogado J.I.G.A., en su condición de Defensor Privado del imputado C.E.C.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Julio de 2010, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero, 252, numerales 1° y 2°, en atención al contenido del artículo 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Julio de 2010 procede a emplazar formalmente a la ciudadana Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal quien se dio por notificada en fecha 27 de Julio de 2010, quien dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del ciudadano C.E.C.G., en el lapso legal previsto para ello.

En fecha 04 de Agosto de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Setenta y Cinco (75) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-001159), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asignó el Nº S5-10-2742, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. M.C.V.J..

En fecha 06 de Agosto de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de Julio de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por el Abogado J.I.G.A., en su condición de Defensor Privado del imputado C.E.C.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Julio de 2010, en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS HECHOS

En fecha 14 de Julio de 2010, fue celebrada la audiencia (sic) flagrancia del (sic) CARRASCO G.C.E., titular de la cédula de identidad N° V-12.916.368, cuestionado por uno de los delitos contra la sociedad, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento de la ley de sustancia (sic) y psicotrópicos (sic).

Así las cosas Ciudadanos Magistrados, esta defensa Punto Previo apelamos de la calificación jurídica que se le aplicó, en virtud, que no están dados los supuestos del delito tipo (tráfico de drogas) que transcribimos muy respetuosamente:

PRIMERO: Deposición en acta de entrevista ante la Subdelegación del Valle del CICPC, del ciudadano J.C.M.L., de nacionalidad venezolano, de oficio Oficial de Seguridad Interna del Mercado mayor de Coche, ubicado en la Parroquia Coche de esta ciudad de Caracas, quien expreso: “… resulta ser que el día de hoy que horas de la tarde se lea (sic) acercaron unos funcionarios del CICPC, que iban a organizar un procedimiento en el mercado mayorista de coche (sic) donde abordaron un grupo de ciudadano pero que estos al escuchar la voz de los funcionarios se pusieron nerviosos e intentaron salir corriendo a lo que los funcionarios se los impidieron y que luego de revisar a los mencionados ciudadanos les encontraron en el interior de un bolso de color negro y plata con paquete de color rojo y varias porciones envueltas en papel de aluminio y bolsas de color naranja las cuales resultaron ser droga…” a lo que ha (sic) preguntas del funcionario receptor ENDERBHER ESCOBAR, en una de las preguntas como en la segunda que le hacen que si el conoce de vista y trato a los ciudadanos que mencionan como quienes tenían la droga el contesta que eran cuatro (4) y que de verdad era primera vez que les veía en ese sector, situación que coloca en tela de juicio lo manifestado por este testigo, u¡ya (sic) que mi representado tiene más de 20 años en el sector donde comercian la patilla comprando y vendiendo el mencionado producto y si de verdad el trabaja allí debe de conocerlo de vista y trato, en lo referente a la tercera pregunta: cuando el funcionario receptos (sic) le manifiesta que si tiene conocimiento de que tipo de droga era la que teñían (sic) este ciudadano que menciona como actor del hecho que nos ocupa a lo que el contesta “…bueno en verdad no se nada de estas cosas, solo se que hicieron una pruebas y la misma arrojó como resultado que era droga y que de esa manera fue que le explicaron los funcionarios del CICPC…”, a lo que esta defensa pone en tela de juicio nuevamente lo señalado por este testigo en virtud de que seria muy prematuro que en un mismo procedimiento realicen pruebas toxicológicos (sic) de una sustancia nociva, en vista de que no cuentan con esos aparatos, ni que sean ambulantes, siendo que en su gran mayoría se realizan por peritos expertos en un laboratorio adecuados para efectuar dicho estudio. En la octava pregunta en lo que el funcionario receptor le manifiesta que si tiene conocimiento de la vestimenta que portaban los ciudadanos que menciona como actores del hecho el contesta que uno portaba un short de color azul y franela de color blanca, otro cargaba un pantalón jean y una franelilla de color, (sic) negro, otro cargaba un short azul con cuadro (sic) de color blanco y una franela de color gris y el último vestia un short de color azul con una franela a.c., a lo que esta defensa duda completamente de estas (sic) declaraciones de este ciudadano testigo en virtud de que mi representado para el momento en que es aprendido (sic) y es llevado a la audiencia (sic) flagrancia vestía una franela de color blanca y un pantalón blue jean de color negro.

SEGUNDO: en deposición hecha por el ciudadano R.C.O.J. cedula de identidad V-20.410.034, el cual funge con (sic) testigo en este procedimiento cuyo funcionario receptos (sic) es el detective J.R., también de profesión vigilante laborando actualmente en la empresa de Seguridad Inmersa, ubicada en las instalaciones del Mercado Mayor de Coche de esta ciudad de Caracas declara…

(sic) resulta ser que el día de hoy 13/07/2010 en horas de la tarde me encontraba realizando un recorrido de vigilancia por las instalaciones del mercado Mayor de Coche cuando nos percataron (sic) que habían varios funcionarios de la PTJ, para que fungiéramos como testigos de un procedimiento que se estaba realizando que ellos detuvieron cuatro (4) sujetos que tenían un bolso y al notar la presencia de la PTJ comenzaron a pasarse el bolso de manos de uno a otros y que se pusieron como nerviosos y cuando lo revisaron que tenías (sic) en el bolso varios envoltorios de aluminio y varias bolsas de un polvo color blanco al igual que un envoltorio grande de color rojo luego ellos lo detuvieron y posterior me trasladaron a mi y mi compañero J.M. para que rindiéramos declaración a lo que a pregunta de funcionarios receptor y específicamente en la cuarta pregunta le manifiesta que diga usted que si tiene conocimiento que le fue incautado a los ciudadanos investigados en el hecho que no (sic) ocupara (sic) a lo que este testigo contesta…” a lo que esta defensa pone en duda esta declaración en virtud de que como este testigo va ha (sic) saber de que allí había con exactitud 57 envoltorios contentivos de monte y 3 envoltorios dentro de ellos un polvo de color blanco, como se nota lo acucioso y lo dirigido de los funcionarios al decirle a estos testigos que es lo que ellos tienen que alegar y decir simple y llanamente con la intención de perjudicar y dañar a un ciudadano que se gana la vida con la compra y la venta del rubro denominada (sic) patilla.

Es por esto Ciudadano (sic) Magistrado (sic) solicitamos muy respetuosamente el cambio de la calificación porque de no hacerlo se estaría causando un gravamen irreparable al imputado y es por esto apelamos la decisión de la Ciudadana Jueza Cuarenta y Cuatro de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito por infundada e inmotivada, como a continuación explanamos:

FUNDAMENTACION DE LA DEFENSA

Así las cosas Ciudadanos Magistrados, en este orden de ideas la Ciudadana Juzgadora cuarenta y cuatro (44) de Control al momento de pronunciar su decisión entre otras cosas decreta: PRIMERO: Este tribunal admite la precalificativa solicitada por la vindicta pública sexagésima novena (99) (sic) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, como es el delito de tráfico de droga tipificado en el artículo 31 en su encabezamiento de la ley especial de sustancias y psicotrópicos (sic).

En este sentido la defensa observa que la Ciudadana juzgadora no fundamenta porque (sic) esta dado el delito de tráfico de droga, ya que esta debidamente demostrado que mi representado se conseguía en el sector donde se efectúa la venta de patilla que se conseguía era en labores de trabajo así como lo vamos a demostrar posteriormente lo vamos a demostrar con testigos que se conseguían allí donde mi representado se encontraba allí efectuando labores de trabajo.

…OMISSIS…

Evidentemente Ciudadanos Magistrados la Juez de la Causa se limitó a mencionar la normativa de que están llenos los extremos del 250 en sus numerales 1, 2 y 3, artículo 251 en su primer aparate (sic) y artículo 252, numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal y a manifestar que no han variado las circunstancias por lo que mantiene la medida privativa judicial de libertad del imputado.

…OMISSIS…

Así las cosas Ciudadanos Magistrados, por todo lo antes explanado se evidencia la falta de motivación de la decisión emanada de la juzgadora del tribunal cuarenta y cuatro (44) de Control de este Circuito, ya que si bien es cierto se investiga un hecho punible pesquisable de oficio cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, también es cierto que no esta dado el numeral 2° del Artículo 250 del texto adjetivo penal, en cuanto que en ningún caso existen los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes ni mucho menos Coautores del delito que se le imputa.

Aunado a esto tampoco existen la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, en búsqueda de la verdad, como el (sic) establece el numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, residencia habitual, trabajo estable y no poseen los recursos económicos ni políticos para presumir racionalmente que van a evadir el proceso o fugarse del país. En todo caso y a todo evento los imputados son ciudadanos que tienen una conducta predelictual idónea y una conducta laboral intachable, como lo demuestran sendas felicitaciones y certificaciones por parte de sus superiores que corren insertas en el expediente.

Asimismo honorable (sic) Magistrado (sic) las decisión contra la cual estamos ejerciendo el presente recurso de apelación no cumple con lo establecido en el numeral 2°, 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que han sido reseñadas las declaraciones de los testigos presenciales ante la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) de los supuestos hechos que se investigan en donde las deposiciones desvirtúan la imputación que se le acredita a nuestros (sic) defendidos (sic) ya que el juez A quo no fundamenta cuales son los elementos de convicción en que se basó para estimar que mi defendido es autor o partícipe (sic) tráfico de droga (sic), ni mucho menos el Ministerio publico individualiza a cada coautor cual fue la conducta desplegada en la comisión del hecho punible, asimismo se evidencia la flagrante inmotivación e infundada presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización. De igual manera no explica de manera motivada cual podría llegar a ser la pena a imponerse, es decir, no da una sola razón por la cual considera que existe la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, lo que hace inmotivada su decisión, vicio que de conformidad con el artículo 254 en concordancia del artículo 173 ambos del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), es causal de nulidad absoluta de la decisión impugnada.

Necesario también es decir que la juez de control no valoró que mi defendido tiene una conducta predelictual intachable.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos son (sic) por lo que pedimos (sic) sean (sic) decretadas (sic) la nulidad absoluta del decreto de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha catorce (14) de julio de 2010 por el Juzgado cuarenta y cuatro (44) de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area metropolitana, de conformidad con el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de tráfico de droga, previsto y sancionado en el Artículo31 (sic) de la ley especial de droga, y del mismo modo sea admitido este RECURSO DE APELACION por no ser contrario a derecho de conformidad con el Artículos 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 26 y 49 ord. 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo se le otorgue una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ords. 3° y 4° del texto adjetivo penal a mi defendido Ciudadano CARRASCO G.C.E., antes identificados (sic), que bien con esto se garantiza las resultas del proceso….

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 53 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 26/07/2010 emanado del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado, Defensor Privado del ciudadano J.I.G.A., en su condición de Defensor Privado del imputado C.E.C.G.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal a quo (folio 72) donde quedó asentado que en fecha 27/07/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación quien lo hizo de la siguiente manera:

…En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como la Juzgadora del Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 14 de julio de 2010, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra De (sic) los sub iudice, ciudadano C.C.G., R.A.D. y M.A.L., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 251, numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de Apelación de Auto.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

…OMISSIS…

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados ciudadanos C.C.G., R.A.D. y M.A.L., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales establecidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de los Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 15 de marzo de 2010, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos se (sic) ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo a amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que la las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor, siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo (sic) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCION de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los Imputados ciudadanos C.C.G., R.A.D. y M.A.L., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los Imputados C.C.G.…, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, asi como podría generar influencia sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° Ibidem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los imputados ciudadanos C.C.G.…, como efectivamente lo decisión (sic) en su función de administración de Justicia la honorable Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

…OMISSIS…

Las disposiciones de cualquier ley debe (sic) ser interpretada en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre sí y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACION de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los Imputados ciudadanos C.C.G.…, y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatonio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial Efectiva ni al Debido Proceso.

En los mismos términos, le impetro a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACION del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificados actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.

O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamiento (sic) efectuados por el Tribunal de Mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los Imputadosciudadanos (sic) C.C.G.…

Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASI SE DECLARE…

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Julio de 2010, dictó decisión por auto separado, en los siguientes términos:

Vista la solicitud formulada por la ciudadana Fiscal 69 Auxiliar del Area Metropolitana de Caracas, Abg. G.A., quien en el día de hoy ha presentado ante este Juzgado Cuadragésimo Cuaro de Primera Instancia en lo Penal del Area Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., fundamentando en audiencia en forma oral su solicitud, en base a las actuaciones practicadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día de hoy, mediante acta de aprehensión en la cual se deja constancia de la detención de los ciudadanos…. y CARRASCO G.C.E., en procedimiento efectuado en fecha 13 de julio de 2010, siendo las 04:50 horas de la tarde, en las instalaciones del Mercado Mayor de Coche, conforme lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; razón por la que la Representante del Ministerio Público, precalificó el hecho como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicitando finalmente la Privativa de Libertad de los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., ya que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño y la pena que pueda imponerse.

En este sentido, fueron impuestos los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., de sus Derechos Constitucionales, rindiendo sus correspondientes declaraciones, tal y como consta del acta de audiencia respectiva.

…OMISSIS…

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde a este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, fundamentar la decisión dictada en el día de hoy, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a tales efectos se observa:

PRIMERO:

Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 254 lo siguiente…OMISSIS…

SEGUNDO:

En el proceso seguido en contra de los ciudadanos… CARRASCO G.C.E. se observa:…OMISSIS…

ENUNCIACION DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE

Con los elementos presentados en esta audiencia, por la Representante de la Vindicta Pública, que cursan en el expediente presentado en audiencia de Imputados, consistente en ACTA POLICIAL de aprehensión de los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., por parte de los Funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes hacen constar, que en fecha 13 de julio de 2010, siendo las 04:50 Horas de la tarde, se trasladaron hacia las inmediaciones del Marcado Mayor de Coche, parroquia Coche, Caracas, en compañía de los Funcionarios Sub Inspectores D.L., P.G., Detectives A.S., J.R. y Agente RIGGIE PONTON, en cumplimiento a la Jornada de Seguridad Plan Bicentenario, en el ámbito de (Investigación criminal, Microtráfico y desarme). Una vez en la dirección realizaron un recorrido, y al cabo de unos minutos se les acercó una persona quien se identificó como JESUS, quien no quiso aportar mas datos, por posibles represalias, manifestando ser caletero del mercado en cuestión, indicándoles que en la zona de ventas de patillas, habían varios sujetos, entre ellos uno conocido como CARLOS, quien está vestido con un short de color azul, una franela de color blanca y un par de cholas de color negro, se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el mercado, en vista de esta situación y de los señalamientos realizados por dicha persona, se trasladaron a la referida dirección y a escasos metros del Banco Exterior, en la vía pública, se encontraba un sujeto quien reunía las mismas características señaladas por la persona arriba referida, dicho sujeto se encontraba acompañado en compañía de otros tres, quienes al percatarse de la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual procedieron a darles la voz de alto, arrojando uno de ellos un bolso negro al suelo y a la vez emprendieron veloz huida; siendo neutralizados de manera inmediata; siendo que en compañía de los ciudadanos J.C.M.L.…y O.J.R.C.…, quienes presentaron su apoyo en calidad de testigos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Funcionario Agente RIGGIE PONTON, procedió a realizar una revisión corporal de los sujetos, localizándole a uno de ellos, la cantidad de setenta y cuatro (74) Bolívares en moneda nacional; asi mismo se incautó un bolso del tipo cartera, de color negro con flores de color blanco, dentro del cual se localizó un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, tipo panela, de forma rectangular, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados (presunta droga) y Tres (3) envoltorios en material sintético, de color rojo, de (presunta droga); siendo identificados los ciudadanos como 1) C.E.C. Godoy…; igualmente en las adyacencias del lugar se encontraba aparcado un vehículo Tipo Moto, Marca S.M. AX-100, color azul, placas AA5B074, siendo el propietario el ciudadano primeramente mencionado C.E.C.G.; siendo finalmente trasladados al despacho con la finalidad de continuar las averiguaciones; asi mismo, se hizo constar que de la revisión de la evidencia incautada pudo constatarse que –Un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, del tipo panela, de forma rectangular, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenía un peso bruto de novecientos setenta y cinco Gramos (975 Grs); Cincuenta y Siete (57) envoltorios, elaborados en papel de aluminio, contentivos de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenían u peso total de doscientos noventa y cinco gramos (295 Grs); - Tres (3) envoltorios de material sintético, color rojo, atados en su extremo de un hijo (sic) de color negro, contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga con un peso total de Quince Gramos (15 Grs); y – Setenta y Cuatro (74) Bolívares en moneda de curso legal de varias denominaciones. Así mismo, se hace constar la – Inspección Técnica No: 764, practicada por los Funcionarios adscritos a la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: Mercado Mayor de Coche, Sector Las Patillas, Parroquia el Valle en Caracas, dejando constancia de las características físicas del lugar, donde se observan varios vehículos automotores de diferentes marcas y modelos, de los comúnmente denominados (CAMION), debidamente aparcados en forma consecutiva, donde logran visualizar un camión cargado de patillas, donde se sitúa el Banco Exterior, el cual fue tomado como punto de referencia para la presente inspección técnica, igualmente se observa un bolso de color negro y estampado de aspecto plateado, alusivo a flores, elaborado en material sintético, donde fue encontrado el material descrito como – Un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, del tipo panela, de forma rectangular contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenía un peso bruto de novecientos setenta y cinco Gramos (975 Grs); Cincuenta y Siete (57) envoltorios, elaborados en papel de aluminio, contentivos de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenían un peso total de doscientos noventa y cinco gramos (295 Grs); - Tres (3) envoltorios de material sintético, color rojo, atados en su extremo de un hijo (sic) de color negro, contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga con un peso total de Quince Gramos (15 Grs). Cursa a los Folios (11 y 12) fijación fotográfica de la sustancia incautada.- Del mismo modo fue practicada Inspección Técnica N° 766, por parte de Funcionarios adscritos a la Sub delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el estacionamiento de la Sub Delegación el Valle de un vehículo tipo moto, Marca Suzuki, Modelo AX-100 color azul, placas AA5BO74, siendo el propietario el ciudadano C.E.C.G., dejándose constancia de las características físicas de la misma, anexo Fotografías (Folios 15 al 19). – Se practicó Reconocimiento Técnico, sobre una pieza denominada (Una (1) cartera de color negro y estampados de aspecto plateados, alusivo a flores, la cual presenta doble asa, de color negro y mecanismo de cierre, la cual puede ser utilizada para el traslado de objetos y cosas, de un sitio a otro de forma lícita o ilícita.- Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano J.C.M.L.…, quien fungió como testigo instrumental de la Inspección practicada a tenor de lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien manifestó, que en esa misma fecha, en horas de la tarde se acercó a su persona una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes le pidieron el favor que los ayudara en un procedimiento que iban a realizar en el interior del mercado Mayorista de Coche, donde abordaron a un grupo de ciudadanos, pero estos sujetos al escuchar la voz de alto que le dieron los Funcionarios se pudieron (sic) nerviosos e intentaron salir corriendo, por los Funcionarios se lo impidieron, luego procedieron a revisar a los ciudadanos, a quienes les encontraron en el interior de un bolso negro y plata un paquete de color rojo y varias porciones envueltas en papel aluminio y bolsas de color naranja, las cuales resultaron ser una presunta droga.- Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano O.J.R.C.…, quien fungió como testigo instrumental de la inspección practicada a tenor de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien manifestó, que se encontraba realizando un recorrido como vigilante de las instalaciones del Marcado Mayor de Coche, en compañía de su compañero de nombre J.M., cuando se pronto se percataron que habían varios Funcionarios de la PTJ, quienes los llamaron para que fungieran como testigos del procedimiento que se estaba realizando, cando detuvieron a cuatro sujetos, quienes tenían un bolso y al percatarse de la presencia de los Funcionarios de la PTJ, comenzaron a pasarse el bolso unos a otros, y se pusieron muy nerviosos y cuando les revisaron el bolso, encontraron que tenían varios envoltorios de aluminio y varias bolsas, contentivas de un polvo de color blanco, al igual que un envoltorio grande de color rojo, y luego los trasladaron para rendir declaración sobre el procedimiento que habían realizado.

En consecuencia, una vez analizado el contenido de las actuaciones en el expediente, practicadas por los Funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en base a la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público, se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Conra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…, visto como se señaló la incautación de una sustancia de presunta droga del tipo Marihuana, la cual resultó distribuida, de la siguiente forma: Un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, del tipo panela, de forma rectangular contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenía un peso bruto de novecientos setenta y cinco Gramos (975 Grs); Cincuenta y Siete (57) envoltorios, elaborados en papel de aluminio, contentivos de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenían u peso total de doscientos noventa y cinco gramos (295 Grs); - Tres (3) envoltorios de material sintético, color rojo, atados en su extremo de un hijo (sic) de color negro, contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga con un peso total de Quince Gramos (15 Grs), la cual puede apreciarse en fijación fotográfica cursante a los folios (11 y 12); y que resultó incautada en poder de los Imputados, en el interior de Una (1) cartera de color negro y estampados de aspecto plateados, alusivo a flores, todo lo cual consta de las actas del expediente.

CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTICULOS 251 Y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus B.I. y en el Periculum in mora.

El Fumus B.I. o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de “una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”. No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus b.i. y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece de dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar “en actuaciones tangible, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorías contables, inspecciones oculares, reconocimientos de víctimas, acopia de pruebas materiales etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados”, y la policial o criminalística “cuya función es conseguir al presunto autor o autores o demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal” (ERIC P.S.. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas. 2000, página 244).

No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, asi como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.

En la presente causa, esta Juzgadora ha examinado en el caso concreto que concurren los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el entendido que existen suficientes elementos de convicción como para estimar acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que establece “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias de materias primas…, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años”., al apreciar la cantidad de sustancia incautada, la cual supera según la norma sustantiva antes invocada, Un mil (1.000) Gramos de droga del tipo Marihuana de conformidad con el Artículo 250 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que hasta la presente se ha evidenciado que los ciudadanos…CARRASCO G.C.E., señalados en esta audiencia en condición de Imputados, guardan relación con las evidencias incautadas en las inmediaciones del Mercado de Coche, y más específicamente donde se ubican los camiones que se dedican a la venta de Patillas, siendo advertidos los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por un ciudadano que se identificó como JESUS, en el sentido de que estas persona, presuntamente se dedican a la venta de sustancias prohibidas, las cuales fueron localizadas en el interior de un bolso, al cual se le practicó la correspondiente Inspección Técnica donde fueron halladas sustancias de las descritas en el artículo 28 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo resultado final lo arrojará la experticia a ser practicada a las mismas durante la investigación en el presente proceso, pero que hasta este momento, según lo acreditado como evidencias en las actas del expediente, se presume es Marihuana, con un peso que excede de Mil Gramos (1000 Grs).

Asi mismo, se estima la existencia de elementos de convicción como para considerar que los Imputados…CARRASCO G.C.E., podrían ser autores o partícipes del referido hecho punible, el apreciar los elementos probatorios presentados por la Representante Fiscal, a saber, el contenido de las actas de entrevista rendidas por los testigos de la Inspección Personal practicada por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ante la actitud sospechosa presentada por los ciudadanos, quienes quedaron identificados como…CARRASCO G.C.E., les fue incautado un bolso, el cual contenía en su interior - Un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, del tipo panela, de forma rectangular contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenía un peso bruto de novecientos setenta y cinco Gramos (975 Grs); Cincuenta y Siete (57) envoltorios, elaborados en papel de aluminio, contentivos de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenían u peso total de doscientos noventa y cinco gramos (295 Grs); - Tres (3) envoltorios de material sintético, color rojo, atados en su extremo de un hijo (sic) de color negro, contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga con un peso total de Quince Gramos (15 Grs), todo de presunta MARIHUANA; todo lo cual debemos aunar, a la solicitud expresa del Titular de la acción penal, de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, a la cual se adhiere la defensa, tales como el acta policial de detención y las demás actuaciones insertas al expediente, lo cual obviamente será producto de una investigación, vistas las circunstancias en que presuntamente se presenta la detención de los identificados ciudadanos, quienes son directamente señalados como las personas a las cuales se les incautó un bolso contentivo de sustancias prohibidas del tipo MARIHUANA anteriormente descrita, todo de conformidad con el Artículo 250 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, y de conformidad con el ordinal 3ero del Artículo 250 ejusdem, considera este Tribunal, que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y obstaculización de la investigación, conforme a lo establecido en el Artículo 251 Ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado y sobre todo el daño que se ha causado, ello en razón de que a través de numerosos fallos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha negado la posibilidad de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad personal, a quienes se encuentren sometidos a proceso penal, como presuntos partícipes en la comisión de delitos calificados como de lesa humanidad, ello, porque el Artículo 29 Constitucional establece la prohibición de aplicación de “beneficios que puedan conllevar la impunidad”…OMISSIS…

Y del mismo modo, se toma en consideración la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, en un límite m.d.D. (10) Años; y de conformidad con el Artículo 252 Ordinales 1° y 2° ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, tomando en consideración que los mismos podrán influir en los testigos identificados; por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista de los anteriores señalamientos, es por lo que este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos…, C.E.C. GODOY…, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 14 de Julio de 2010, dictada por decision por auto separado por el Juzgado Decimo Cuadragesimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano C.E.C.G., por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de los hechos ocurridos el 13 de Julio de 2010, aproximadamente a las 04:50 p.m. en las Instalaciones del Mercado Mayor de Coche.

La aludida decisión fue recurrida por la Defensa del imputado de autos el 16 de julio de 2010, alegando lo siguiente:

Que, no existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, considera que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita una nueva decisión que conozca el decreto de privacion judicial preventiva de libertad, dictada a su defendido ciudadano C.E.C.G..

Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto se observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. (Negrillas de esta Sala).

Observa esta Sala que, los Funcionarios, Sub Inspectores D.L., P.G., Detectives A.S., J.R. y Agente RIGGIE PONTON, en cumplimiento a la Jornada de Seguridad Plan Bicentenario, en el ámbito de (Investigación criminal, Micro tráfico y desarme), dejaron constancia (folio 20) en el Acta Policial de lo siguiente: “Una vez en la dirección realizaron un recorrido, y al cabo de unos minutos se les acercó una persona quien se identificó como JESUS, quien no quiso aportar mas datos, por posibles represalias, manifestando ser caletero del mercado en cuestión, indicándoles que en la zona de ventas de patillas, habían varios sujetos, entre ellos uno conocido como CARLOS, quien está vestido con un short de color azul, una franela de color blanca y un par de cholas de color negro, se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el mercado, en vista de esta situación y de los señalamientos realizados por dicha persona, se trasladaron a la referida dirección y a escasos metros del Banco Exterior, en la vía pública, se encontraba un sujeto quien reunía las mismas características señaladas por la persona arriba referida, dicho sujeto se encontraba acompañado en compañía de otros tres, quienes al percatarse de la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual procedieron a darles la voz de alto, arrojando uno de ellos un bolso negro al suelo y a la vez emprendieron veloz huida; siendo neutralizados de manera inmediata; siendo que en compañía de los ciudadanos J.C.M.L.…y O.J.R.C.…, quienes presentaron su apoyo en calidad de testigos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Funcionario Agente RIGGIE PONTON, procedió a realizar una revisión corporal de los sujetos, localizándole a uno de ellos, la cantidad de setenta y cuatro (74) Bolívares en moneda nacional; asi mismo se incautó un bolso del tipo cartera…dentro del cual se localizó un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, tipo panela, de forma rectangular, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados (presunta droga) y Tres (3) envoltorios en material sintético, de color rojo, de (presunta droga); siendo identificados los ciudadanos como 1) C.E.C. Godoy…; igualmente en las adyacencias del lugar se encontraba aparcado un vehículo Tipo Moto, Marca S.M. AX-100, color azul, placas AA5B074, siendo el propietario el ciudadano primeramente mencionado C.E.C.G....”

Asimismo consta en el expediente las Actas de entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano J.C.M.L., quien fungió como testigo instrumental de la Inspección practicada a tenor de lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y manifestó: “que en esa misma fecha, en horas de la tarde se acercó a su persona una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes le pidieron el favor que los ayudara en un procedimiento que iban a realizar en el interior del Mercado Mayorista de Coche, donde abordaron a un grupo de ciudadanos, pero estos sujetos al escuchar la voz de alto que le dieron los Funcionarios se pudieron (sic) nerviosos e intentaron salir corriendo, por (sic)los Funcionarios se lo impidieron, luego procedieron a revisar a los ciudadanos, a quienes les encontraron en el interior de un bolso negro y plata un paquete de color rojo y varias porciones envueltas en papel aluminio y bolsas de color naranja, las cuales resultaron ser una presunta droga.- Asimismo se evidencia Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano O.J.R.C., quien fungió como testigo instrumental de la inspección practicada a tenor de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien manifestó,” que se encontraba realizando un recorrido como vigilante de las instalaciones del Marcado Mayor de Coche, en compañía de su compañero de nombre J.M., cuando se pronto se percataron que habían varios Funcionarios de la PTJ, quienes los llamaron para que fungieran como testigos del procedimiento que se estaba realizando, cando detuvieron a cuatro sujetos, quienes tenían un bolso y al percatarse de la presencia de los Funcionarios de la PTJ, comenzaron a pasarse el bolso unos a otros, y se pusieron muy nerviosos y cuando les revisaron el bolso, encontraron que tenían varios envoltorios de aluminio y varias bolsas, contentivas de un polvo de color blanco, al igual que un envoltorio grande de color rojo, y luego los trasladaron para rendir declaración sobre el procedimiento que habían realizado”

De las citadas actas de entrevistas, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones que ambas declaraciones tanto la del ciudadano J.C.M.L., como la del ciudadano O.J.R.C., son contestes en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por los cuales fue aprehendido el ciudadano C.E.C.G., en fecha 13 de Julio del año que discurre, quedando claro la incautación de un bolso de color rojo contentivo de Un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color rojo, del tipo panela, de forma rectangular contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenía un peso bruto de novecientos setenta y cinco Gramos (975 Grs); Cincuenta y Siete (57) envoltorios, elaborados en papel de aluminio, contentivos de restos vegetales deshidratados de presunta droga, tenían u peso total de doscientos noventa y cinco gramos (295 Grs); - Tres (3) envoltorios de material sintético, color rojo, atados en su extremo de un hijo (sic) de color negro, contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga con un peso total de Quince Gramos (15 Grs), todo de presuntas sustancias prohibidas del tipo MARIHUANA...” que tenía en su poder el imputado de autos.

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 14 de Julio de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional como Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Examinadas las actas cursantes en el cuaderno de incidencia así como los fundamentos que sirvieron de base a la recurrida para decretar la medida privativa de libertad contra C.E.C.G. considera esta Alzada que los hechos imputados al referido ciudadano encuadran, en el tipo penal de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en razón a que el aludido imputado fue aprehendido por funcionarios policiales y le fue incautada sustancias prohibidas del tipo MARIHUANA según se dejó constancia en el acta policial de 13 de Julio de 2010.

De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación, es provisional, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus b.i., toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (13/07/2010), así como los fundados elementos de convicción que surgen del Acta policial.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho a diez años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que se refiere a la denuncia según la cual la decisión adolece de motivacion, asociando la inexistencia de evidencias con la de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado se encuentra vinculado con el hecho investigado, ignora el recurrente el establecimiento en la recurrida de una sucesión de acontecimientos que inician con la perpetración del delito y concluyen ininterrumpida y estructuradamente con la aprehensión del presunto autor. En consecuencia dado que aparece suficientemente demostrada en la decisión recurrida los motivos de los extremos legales para el decreto de la medida de coerción personal decretada en audiencia, es por lo que se deja constancia expresa de que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma fue decretada al no considerar la Juez de Instancia que podian ser garantizadas decretandole una medida menos gravosa al imputado, razonando la Juez A-quo en su fallo con total apego a las normas de orden constitucional y legal previstas al efecto, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la medida de coercion personal en la causa bajo examen, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, como así lo aprecia cumplido esta Sala.

Asimismo, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, (tal y como se refirio anteriormente) y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló el recurrente.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 14 de Julio de 2010, por el Juzgado Decimo Cuadragésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano C.E.C.G., por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de julio de 2010, por el abogado J.I.G.A., Defensor Privado, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 14 de Julio de 2010, por el Juzgado Cuadragesimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano C.E.C.G. por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2742

JOG/CMT/MCVJ/TF/Nestor.