Decisión nº PJ0582012000016 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 23 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2012-000329.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-014875.

MOTIVO: Modificación de Régimen de Convivencia Familiar.

PARTE ACTORA Y RECURRENTE: I.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.935.308.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE: Abg. M.Á.D.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.541.

PARTE DEMANDADA: N.D.C.E.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.166.151.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 13/12/2011, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa esta Juzgadora a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15/12/2011, por el Abg. M.Á.D.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.541, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano I.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.935.308, contra la sentencia dictada en fecha 13/12/2011, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la demanda de Régimen de Convivencia Familiar signada con el número AP51-V-2011-014875.

En fecha 12/01/2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), procedió a itinerar el presente recurso, correspondiéndole conocer por distribución a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Jueza del Tribunal Superior Tercero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10/02/2012, se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, donde después de haber oído los alegatos de la parte recurrente y finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la oportunidad de la formalización del recurso, la parte actora, apelante y formalizante expuso los fundamentos del mismo, que fueron recogidos en el escrito que consignó a tales efectos, donde alegó entre otras cosas lo siguiente:

El thema decidendum en el presente recurso consiste en que, según lo alegado por el recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el auto de admisión y boleta de notificación, la secretaria del a quo dejó constancia en el acta de secretaría, de que fijaría por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia y que contrario a ello, dicho auto no fue dictado en el lapso que señaló a los efectos tanto en el auto de admisión, como en la boleta de notificación, es decir, en el lapso establecido en el artículo 467 ejusdem, ( 2 días ) y que en consecuencia, la audiencia fue celebrada en fecha 13 de diciembre de 2012, no compareciendo ninguna de las dos partes, por lo que en esa misma fecha, el tribunal procedió a dictar sentencia declarando el desistimiento.

Adujo además el recurrente, que el a quo subvirtió el procedimiento al dejar de diarizar el auto de fecha 29 de noviembre de 2011, en el cual se fijaba la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia preliminar, violentando el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso, al no tener conocimiento las partes a través del sistema juris 2000 de dicha actuación procesal, violándose con ello a demás el principio de publicidad previsto en la Ley especial, razón por la cual las partes se enteran de ello, después de dictada la sentencia de desistimiento pues en esa fecha fue que se procedió tardíamente a diarizar y dar cumplimiento a la publicación, es decir, 10 días al menos, posteriores a la fecha en que se generó la actuación, razón por la cual solicita la nulidad de la referida sentencia.

De las actas procesales del presente recurso se evidencian las siguientes actuaciones del a quo, sintetizando el procedimiento seguido por el a quo desde la admisión de la acción objeto del presente recurso de apelación, hasta la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva tenemos:

En fecha 30 de septiembre de 2011, el a quo procedió a admitir la demanda de modificación de régimen de convivencia familiar, en la cual textualmente estableció la manera procesal de cómo se tramitaría el asunto, disponiendo textualmente lo siguiente en el auto de admisión:

”…En tal virtud se ordena notificar a la ciudadana N.D.C.E.S., …..a los fines de informarle que este juzgado dentro de los dos (2) días de despacho siguientes a que conste en autos la certificación hecha por secretaría de haberse practicado su notificación, dictará auto expreso mediante el cual fijará la oportunidad para la realización de la fase de mediación de la audiencia preliminar…..”

En fecha 31 de octubre de 2011, el a quo ordenó librar la boleta de notificación a la parte demandada, dejando constancia en el contenido de dicha boleta, el modo en que se llevaría a cabo el procedimiento y respectivos lapsos para la realización de la audiencia preliminar, tal y como se había dispuesto en el auto de admisión, lo cual quedó establecido de la siguiente manera:

”…Este despacho judicial ordenó librarle la presente notificación…a los fines de informarle que este juzgado, dentro de los dos (2) días de despacho siguientes a que conste en autos la certificación hecha por secretaría de haberse practicado su notificación, dictará auto expreso mediante el cual fijará la oportunidad para la realización de a fase de mediación de la audiencia preliminar…”

En fecha 23 de Noviembre de 2011, la secretaria del a quo procedió a dejar constancia de la notificación de la demandada, indicando que a partir del primer día de despacho siguiente a dicha constancia, se comenzaría a computar el lapso previsto en la referida boleta, en los siguientes términos:

”….Que en fecha 03/11/2011, el alguacil….consignó boleta de notificación de la ciudadana N.D.C.E. ……En consecuencia se deja constancia, que a partir del primer día de despacho siguiente al de hoy comenzará a transcurrir los lapsos e establecidos en la boleta en cuestión….”

En fecha 29 de noviembre de 2011, el tribunal a quo dictó auto indicando a las partes que para el día lunes 12 de diciembre de 2011, se llevaría a cabo la audiencia preliminar en fase de mediación, lo cual quedó establecido en los siguientes términos:

…Vistas….este tribunal acuerda la comparecencia de los ciudadanos I.J.M. y N.d.C. Escalona….., para el día 12 de diciembre del corriente año a las 12.00 p.m, a los fines de llevar a cabo la audiencia preliminar en su fase de mediación….

En fecha 12 de diciembre de 2011, día y hora fijado para la celebración de la audiencia, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, dejando constancia de ello en los siguientes términos:

…En horas de despacho del día de hoy, doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las dos de la tarde (2.p.m), oportunidad fijada mediante auto de fecha 29 de Noviembre de 2011, para que tenga lugar la audiencia preliminar en su fase de mediación…..se deja constancia de la no comparecencia de las partes, por lo cual y de conformidad con el artículo 472…..se da por desistida la causa….

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En sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011, el a quo dicta sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, declarando desistida la demanda en los siguientes términos:

(…)En virtud de lo expuesto anteriormente, esta Juez del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO, la Demanda de Revisión de las Instituciones Familiares, incoada por el ciudadano I.J.M.M., titular de la cédula de identidad N° V-14.935.308, en su condición de padre de la niña (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debidamente asistido en este acto por el ciudadano M.A.D.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.541, en contra de la ciudadana N.D.C.E.S., titular de la cédula de identidad N° V-15.166.151. Y ASI SE DECIDE.(…)

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De acuerdo a los postulados anteriores, debe esta juzgadora analizar la normativa jurídica que rige nuestra materia especial, con el objeto de dilucidar la procedencia en derecho de la pretensión del recurrente, con el objeto de prever si los hechos alegados por este, se subsumen dentro de lo legislado por nuestra Especial Ley y así tenemos:

Artículo 450- Principios:

La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

f) PUBLICIDAD: “ El juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se debe proceder a puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca la ley o determine el juez o jueza por motivos de seguridad, de moral pública o de protección de la personalidad de alguna de las partes o de alguna persona notificada para participar en él, según la naturaleza de la causa. La resolución será fundada y debe constar en el acta del debate. Desaparecida la causa de la clausura, puede ingresar nuevamente el público. Lo anterior no

obsta el carácter público del expediente, el cual no puede ser objeto de reserva, salvo las

excepciones establecidas en esta Ley”.

Artículo 472

No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día...

De acuerdo a la trascritas normativas, observa esta juzgadora, que en el presente asunto, se observa de las actas procesales brevemente reseñadas, que ciertamente si hubo subversión del procedimiento, toda vez que se evidencia de las actuaciones del tribunal, que ciertamente hubo omisiones y contradicciones que conllevaron a violentar los lapsos procesales.

II

Ahora bien, cabe señalar, que el fundamento de la parte actora y recurrente para impugnar la decisión recurrida, estriba básicamente en la falta en que incurrió la Jueza del Tribunal a quo al momento en que dictó el auto para fijar la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia de mediación del asunto principal signado con el N° AP51-V-2011-014875, ya que por omisión no se diarizó dicha actuación y la misma no quedo reflejada en el sistema documental Juris 2000, violando de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa.

Al hilo de lo señalado, esta juzgadora considera que todas las actuaciones del a quo debidamente especificadas por quien aquí suscribe constituyen indicios que aunados entre si, hacen presunción grave, de que ciertamente se subvirtió el derecho a la defensa de las partes, toda vez que el a quo, no obstante establecer en el auto de admisión y en la respectiva boleta de notificación, un lapso específico para fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, dejando constancia de ello por tercera vez en el acta que levanta la secretaria para dar por citada a la parte demandada, fijando dicha oportunidad, en un lapso absolutamente distinto al establecido previamente.

Aunado a ello, el a quo no sólo no dio cumplimiento a lo preceptuado en el acta de admisión, boleta de notificación y acta de secretaría, sino que además, el auto que fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia, no fue diarizado en su oportunidad procesal, sino con posterioridad a éste, es decir, el auto fue dictado el 29 de noviembre de 2011 y fue diarizado por omisión, en fecha 13 de diciembre de 2011 lo que a todas luces impidió a las partes ver a través del sistema juris 2000, la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, creándoles incertidumbre jurídica y por ende, violación al debido proceso en el derecho a la defensa.

No debe esta juzgadora pasar por alto, que las partes a derecho aún tienen la posibilidad de ver el físico del expediente, pero no es menos cierto, que el sistema juris 2000 garantiza asimismo el cumplimiento ineludible del principio de Publicidad, el cual al ser relajado por el tribunal, atenta contra la seguridad jurídica y su transparencia y en consecuencia pone en riesgo el derecho a la defensa de las partes a través de un debido proceso.

Oportuno resulta traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 24/01/01, que bajo la ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, dejó asentado lo siguiente:

(…) la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.(…) (Destacado de esta Alzada).

Del mismo modo nuestra Constitución establece:

Artículo 49 CRBV:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y administrativas; en consecuencia:

Ordinal 1ero. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

Así mismo, nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

Artículo 488-D: Sentencia

Concluido el debate oral, el juez o jueza superior se debe retirar de la audiencia por un tiempo que no será mayor de sesenta minutos. Concluido dicho lapso, pronunciará su fallo en forma oral, y reproducirá en todo caso, de manera sucinta y breve la sentencia, dentro de los cinco días siguientes, sin formalismos innecesarios y dejando expresa constancia de su publicación. A los efectos del ejercicio de los recursos a que hubiere lugar, se debe dejar transcurrir íntegramente dicho lapso. En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por caso fortuito o de fuerza mayor, el juez o jueza superior puede diferir por una sola vez la oportunidad para dictar la sentencia, por un lapso no mayor de cinco días, después de concluido el debate oral. En todo caso, se debe determinar por auto expreso, la hora y fecha para la cual ha diferido el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria del apelante. Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado. Constituye causal de destitución el hecho de que el juez o jueza superior no decida la causa dentro de la oportunidad establecida en la ley.( subrayado nuestro).

Como podemos observar del contenido del artículo 488-D de nuestra Ley Especial, tal violación procedimental, involucra el orden público, lo que forzosamente conlleva a esta alzada a dar cumplimiento a lo preceptuado por el legislador en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el mencionado artículo en concatenación con lo preceptuado en nuestra Carta Magna en el artículo 334, que más que facultades, es una obligación de los jueces de la República de Venezuela, como lo manifestó la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., a través de la sentencia Nro. 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde estableció lo siguiente:

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil). Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (…) Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció: “La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…” (s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001)”..

Como podemos observar del exhaustivo análisis supra efectuado, ésta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que en el caso de marras, la pretensión del recurrente prospera en derecho, lo que nos lleva a concluir, que se hace estrictamente necesario por no ser contrario a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 257, la Reposición de la causa al estado en que se fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en fase de mediación, quedando nulas todas las actuaciones subsiguientes al acto irrito, el cual consistió en el auto que fijó la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia preliminar, sin que el mismo fuere diarizado, todo ello con fundamento en los artículos 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución, para lo cual sólo deberá notificarse a la parte demandada en garantía a su derecho a la defensa , tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.

III

En consecuencia a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DELCIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.Á.D.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.541, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano I.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.935.308, contra la sentencia dictada en fecha trece (13) de diciembre de 2011, por la Juez del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en virtud que esta Juzgadora detecto violaciones de orden constitucional y procesal, como lo son el debido proceso y el principio de publicidad previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 450 f) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en las actuaciones cursantes en el asunto principal signado con el N° AP51-V-2011-014875.

SEGUNDO

Se ordena la Reposición de la causa al estado en que se fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en fase de mediación, quedando nulas todas las actuaciones subsiguientes al acto irrito, el cual consistió en el auto que fijó la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia preliminar, sin que el mismo fuere diarizado, todo ello con fundamento en los artículos 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución, para lo cual sólo deberá notificarse a la parte demandada en garantía a su derecho a la defensa

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA. LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

YYM/YG/piñate.

AP51-R-2012-000329.